SUIS

par tous les moyens reconnus par la « lex loci ». Ceci est incontestable, pour prouver un pareil mariage, on ne pourra jamais exiger un acte de l’état civil conforme à l’article 194.

Mais ce qui nous paraît tout aussi incontestable, c'est l’application des mêmes règles lorsqu'on voudra invoquer les effets de ce mariage, à titre de mariage putatif. [Il nous semble que les règles de preuve doivent être les mêmes, que l’on veuille se prévaloir des effets d’un mariage complètement valable, et pour l'avenir, et pour le passé, ou que l’on veuille se prévaloir des effets d’un mariage valable pour le passé seulement.

Or, pour un mariage entre indigène musulman et Européen, il faut raisonner pareillement. Les mêmes principes s'imposent, ils ont la même raison d’être (Cf., p. 90, note 2). Pour prouver un mariage célébré en Algérie selon le rite musulman entre indigènes musulmans, on ne songe pas à appliquer l’article 194. On ne songerait pas plus à l’appliquer si un musulman et un Français se mariaient au Maroc

dans les formes locales; il y aurait application de

tium» ou sur des considérations juridiques, peu importe, elle n'en reste pas moins volontairede sa part puisque, à défaut d'un supérieur commun qui n'existe pas, les autres États ses égaux ne sauraient le contraindre à la consentir. »(Cf. De l’impossibililé d'arriver à la suppression définilive des conflits de lois ; dans le sournal du droit international

prive, année 1897, p. 236.)

nb la lex loci et en conséquence des règles de preuve selon le droit musulman. On ne doit pas non plus avoir recours à d’autres règles que les règles musulmanes lorsqu'il s’agit d’invoquer les effets d'un mariage musulman‘ nul, mais validé en partie comme putatif.

Notre conclusion très ferme est donc qu’on ne saurait tirer argument de l’article 194. Seules les règles de preuve musulmanes peuvent ici trouver application. Or, la preuve d’un mariage en droit musulman se fait par tous moyens possibles (1).

Ainsi, nous ne croyons pas pouvoir admettre la critique formulée par M. Larcher contre l’application par la jurisprudence algérienne des articles 201 et 202 du Code civil aux mariages mixtes célébrés selon le rite musulman et frappés de nullité. Aucun des trois arguments qu'il a fort habilement présentés n’a pu nous satisfaire; et en rejetant cette critique, la seule que l’on ait faite, nous avons par là même essayé de justifier la première partie de nos prémisses: « Les mariages mixtes, nuls pour avoir été célébrés selon le rite musulman peuvent néanmoins produire des effets à raison de la bonne foi des époux ou de l’un d’eux. »

Il nous reste maintenant à vérifier l’exactitude de la deuxième partie de nos prémisses :

1. Cf. Luciani, Trailé des successions musulmanes, page 53, n° 86.

Cf, aussi 22 février 1869, Robe, 1869, page 17.

« Les effets résultant d'un pareil mariage putatif seront des effets de droit musulman. »

Nous croyons que le fonctionnement normal des principes impose cette solution. En effet, le mariage putatif est une prime accordée à la bonne foi. C’est la bonne foi des époux que l’on veut récompenser, en faisant produire des effets à un mariage nul. Mais cette bonne foi, c’est précisément la croyance en la validité du pseudo-mariage. Or, si une femme Secunda a cru se marier selon la loi musulmane, peuton raisonnablement faire produire à ce mariage d’autres effets que ceux qu'il a été dans l'esprit de cette femme de bonne foi, de lui faire produire? Le mariage putatif, en réalité, imite quant à ses effets le mariage pleinement valable; c’est une imitation partielle, mais une imitation. Donc quand deux personnes auront contracté un mariage qui, dans leur idée, ou dans l’idée de l’une d’elles, devait avoir des effets de droit musulman (et qui est nul en réalité), les effets qu’on lui attachera néanmoins en vertu de la bonne foi devront être des effets de droit musulman. A l’aide de la fiction du mariage putatif, on valide partiellement l'acte que les parties ont voulu accomplir ; il serait bien extraordinaire de valider autre chose!

Or, ce serait valider autre chose que de faire produire les effets civils du mariage français, à un mariage qui, dans l’idée des deux conjoints ou tout au moins

de l’un d’eux, était un véritable mariage musulman.

pi

Cette solution qui nous paraît peu contestable a été formulée très nettement par M. Labbé.

Un mariage entre un Arabe naturalisé et une indigène musulmane avait été célébré devant le cadi. La cour d'Alger admitque ce mariage était nul, mais devait produire des effets à raison de la bonne foi (1). Or, M. Labbé écrit en note sous l'arrêt prononçant et la nullité et la putativité : « Il (l’époux de bonne foi) conservera le bénéfice des dispositions sous l’empire desquelles il a cru se marier. La loi française respecte en cette circonstance comme en plusieurs autres l'application aux étrangers de la loi qui leur est propre. Cet époux pourrait, on le reconnaît généralement, s'abstenir d’invoquer le chef du jugement qui proclame sa bonne foi... et se prévaloir des effets purs et simples, de la nullité... Mais cette option doit être simple et ne comporte pas de division.…., il y a nullité ou validité du mariage ; c’est tout l’un ou tout l’autre... Ce qui semble plus clair et plus certain, c’est que l’époux de bonne foi et dont l’erreur a précisément eu pour effet d’exclure de son esprit l’idée d’un changement de nationalité ou de législation, ne peut pas se prévaloir des dispositions de la loi de son conjoint concernant le mariage. Cet époux s’appuie sur sa bonne foi, sur ce qu’il a ignoré la con-

dition et par suite la loi nationale de son conjoint.

1. Cf. S., 1879,2.281, La note de M. Labbé est dans le même recueil.

pm Il ne veut pas être déçu dans son attente. Tout ce qu'il peut obtenir, c’est de recueillir de l'état de mariage les effets de la loi sous l'empire de laquelle il a cru se marier. Dans notre espèce, la femme musulmane pourrait, nous le croyons, préférer à l'exécution des conventions intervenues entre elle et son mari les conséquences pures et simples dela nullité. Mais elle ne pourrait pas exiger l’application de la loi française sur le mariage, par préférence à l'application de la loi musulmane (1). »

La cour d'Alger a manifesté la même opinion, au moins une fois, et d’une manière très catégorique. Dans un arrêt déjà cité, du 14 avril 1874, elle avait admis la validité du mariage célébré devant un cadi entre un indigène musulman et une Espagnole convertie à l’islamisme. C’est à raison de cette validité qu'elle avait admis des droits successoraux entre les deux époux. Mais à côté de cet argument principal,

elle disait subsidiairement :

1. S., 1879.2.283. Il convient de citer à côté de M. Labbé des passages d'auteurs différents qui paraissent dans le même sens.

Nous croyons que c’est l’avis de M. Huc, op. cil.,t. 2, p.180, n° 160. « La loi a organisé un mariage putatif, c'est-à-dire un mariage qui, malgré le vice dont il était alleint, exislail néanmoins dans l'opinion des deux époux ou de l’un d'eux, »

C’est aussi implicitement l'avis de Laurentet de tous ceux qui parlent avec lui de fiction. « La fiction consisterait à considérer comme ayant existé un mariage qui en réalité n'aurait jamais eu d'existence

valable... » Huc, op. cit., &. 2, n° 163.

Spots

< Attendu, au reste.., qu'il est une autre considération que l’on ne saurait repousser et qui justifie de plus en plus la solution ci-dessus ;

Qu’il est hors de doute, en effet, que le mariage de la dame Meriem, füt-il déclaré nul, sa bonne foi et sa possession d'état ainsi que celles de son fils ne pouvant être contestées, ledit mariage, au fond, n’en devrait pas moins produire tous ses effets civils:

Que cela étant, il faut bien reconnaître que ces effets ne pourraient être réglementés qu'au point de vue des principes de la législation musulmane ;

Etc... »

Ainsi donc, pour nous résumer, nous croyons qu'il est exact de dire qu’un mariage mixte et nul pour avoir été célébré selon le rite mulsulman, peut être déclaré putatif.

Nous croyons tout aussi exact de dire que les effets qu'il faudra attacher à ce mariage putatif devront être des effets de droit musulman, quand telle aura été l'intention des parties à l'acte.

Partant de là, nous espérons avoir montré, en raisonnant comme nous. l’avons fait plus haut (page 65), que la conversion à l’islamisme, d’un Européen Primus, pourra entraîner des effets juridiques.

B. — Nous savons que le mariage mixte célébré selon les formes musulmanes est nul. Mais ce même mariage célébré devant l'officier d'état civil français

est parfaitement valable.

Supposons donc un mariage régulièrement con= tracté devant un officier de l’état civil français, entre Primus, indigène musulman et Secunda, Européenne. En faisant intervenir les principes se rattachant à la matière des successions en droit musulman, nous allons montrer qu’incontestablement la conversion de Secunda à l’islamisme, si nous la supposons par hypothèse non musulmane, va permettre la naissance de gros effets juridiques.

D'un pareil mariage, s’il naît des enfants, ces enfants, étant donné la qualité du père, serontindigènes. Ils n’auront pas le droit d’opter pour la qualité ou la nationalité de la mère (1). Ces enfants pratiqueront fort vraisemblablement la religion musulmane. Nous nous trouvons alors en présence d’enfants musulmans qui ne pourront hériter de leur mère si — ce qui est très vraisemblable — elle ne professe pas la religion musulmane. En effet, un principe de droit musulman enseigné par tous les docteurs (2) veut que le mécréant ne puisse pas hériter du musulman, de mème que le musulman ne peut laisser sa succession à un mécréant. « La différence de religion est

une cause d'exclusion », dit Khalil (Traduction Sei-

1. Ce principe est presque incontesté; Cf. la note très longue de M. Lainé dans un arrêt du 13 février 1908 de la cour d'Alger. R. A., 1904.2.141.

2. C’est un principe enseigné non seulement par Khalil, mais encore

par Ebn-Acem, Charani, En-Nayvawi, Ibn Qasim, Alghazzi, etc...

gnette, art. 2251). Mais, si Secunda au cours de son mariage se convertit à l’islamisme, le droit musulman n’interdira plus aux enfants de se déclarer héritiers à la mort de leur mère. La succession s'ouvrira le plus normalement du monde. La conséquence de la conversion, ce sera ici l’ouverture de la succession.

Voilà, pensons-nous, un effet juridique incontestable découlant de la conversion d’une Européenne à l’islamisme.

Il semble que le même effet, par application des mêmes principes, se produira si nous envisageons non plus les rapports de Secunda avec ses enfants, mais les rapports de Secunda avec son mari.

En effet, le droit musulman confère un huitième de la succession du mari à la femme survivante (1); or, si Secunda est chrétienne, elle ne pourra rien hériter de Primus, le de cujus, dont la loi n’admet point de dévolution successorale à une mécréante.

Mais supposons qu’au cours du mariage, Secunda se convertisse à l’islamisme; par une application très sûre des principes, nous dirons que Secunda a toujours conservé sa nationalité première avec toutes les conséquences qui en découlent; qu'elle n’est pas

devenue indigène musulmane par le fait de sa con-

1. Cf. Sautayra et Cherbonneau, Droit musulman, Du stalut per-

onnel el des successions, lome 2, page100, n° 599,

version. Cependant, nous n’irons pas jusqu'à dire que cette conversion n’aura aucun effet juridique : Par le fait de sa conversion, la femme devenue mu-

sulmane se trouvera pouvoir hériter de son mari (1).

1.Ce n’est que sous des réserves inhérentes au jeu des principes de droit musulman, que nous formulons la solution dans ce cas.

Dans cette hypothèse, nous avons un mariage valable selon la loi française; mais y a-t-il un mariage valable d’après la loi musulmane? c'est une question qui a peut-être son importance.

En effet, il faut dire qu'il n’y aura dévolution successorale des biens entre mari et femme, ou femme et mari que s’il y a mariage aux yeux de la loi musulmane. Écoutons M. Luciani : « Pour que le mariage confère la qualité d'héritier, il doit être contracté régulièrement et valablement. Contracté régulièrement, c’est-à-dire que les relations sexuelles d’un homme avec son esclave ou avec une femme substituée par erreur à celle qu’il a épousée, bien que l'enfant né de ces relations ait en droit musulman la qualité d'enfant légitime, ne donnent pas naissance au droit d'héritage.

Valablement,le mariage qui,pour une cause quelconque, est entaché de nullité ne confère pas aux époux la qualité d'hérilier... » (Cf., Trailé des successions musulmanes, page 44.)

La question qui se pose est donc celle de savoir si le mariage célébré selon les formes françaises vaut aux yeux de la loi musulmane. Nous n'avons ni la compétence voulue, ni les loisirs suffisants pour trancher la question. Nous la signalons seulement; nous croyons qu’elle le mérite.

Nous ajoutons qu’un passage du livre de M. Clavel déjà cité nous donne des doutes très forts en ce qui concerne l'efficacité du mariage célébré selon les lois françaises, pour le point qui nous touche, « Si le chrétien ou le juif, époux d’une femme de sa religion, se convertit seul, le mariage reste valable alors même que la femme conserverait

sa croyance, en vertu de la tolérance qui permet à un musulman

Nous pourrions multiplier les exemples ; construire d’autres hypothèses ; nous le jugeons inutile. Nous pensons avoir suffisamment montré dans les cas

envisagés que l’application normale des règles de la

d’avoir pour épouses des femmes dont la croyance est basée sur les livres saints. Les malékif{es considèrent toutefois le nouvel état des époux comme une union de fait et lui refusent les effets de l'union légale. « L'infidèle qui embrassera l’islamisme sera laissé avec sa femme non musulmane mais aux yeux de la loi leur mariage sera nul. » (Texte de Sidi-Khalil.) I s’en suit que non seulement la femme ne vient pas à la succession du mari — exclusion prononcée également par les autres rites — mais encore qu'elle perd son droit à la dot et à l’entretien. » (Cf. op. cit.,t. I, p. 93, n° 122.) Il semble résulter de là que d'après le rite malékite,le mariage célébré autrement que dans les formes musulmanes est nul aux yeux de la loi musulmane.

En tout cas, une chose est certaine : la même hypothèse que celle que nous avons examinée donne sans aucune hésitation ouverture aux effets que nous avons signalés, si au lieu de supposer le mariage célébré devant l'officier de l’état civil français, nous le supposons célébré devant le cadi ou d'une manière plus générale, selon la loi musulmane.

Si nous considérons Primus, indigène musulman, marié à Secunda, Européenne selon le rite musulman, et que la nullité et la bonne foi n'aient été découvertes qu'après la mort de Primus,ce mariage devra produire en vertu des principes de la putativité, {ous les effets qu’il aurait produit s'il avail lé complètement valable. Notamment Secunda pourra demander à recueillir le huitième de la succession de Primus qui lui revient. Mais précisément Secunda ne le pourra que si elle est musulmane, musulmane convertie par exemple. Il est manifeste en l’occurrence, que la conversion à l’islamisme pourra produire des effets de droit !

N,.B, — L'hypothèse que nous venons de construire n’est pas pure-

législation algérienne conduit à décider que la religion professée par un Européen en Algérie est un facteur dont on a quelquefois à tenir compte dans la résolution des problèmes juridiques qui se posent.

Conclusion : Nous concluons sur toute notre première partie en repoussant toute tendance à vouloir assimiler la conversion d’un Européen à l'islamisme à une naturalisation totale ou partielle. Dire qu’un Européen qui embrasse l’islamisme en Algérie perd sa nationalité, ou sa législation civile c'est méconnaître toutes les règles du Code civil relatives à la perte et à l’acquisition de la nationalité française ; c'est méconnaître aussi, et surtout, l’esprit de la législation algérienne qui n’a jamais consenti à déroger au principe de l’indépendance du Droit et de la Religion que dans une mesure très restreinte, strictement déterminée. Nous avons dit, nous maintenons, nous répétons même, que la loi musulmane n’a été laissée que comme une faveur, une faculté à ceux des musulmans qui sont devenus Français par l’annexion.

L'histoire proteste contre une conception différente ; les textes aussi ; ce n’est jamais qu’à l’indi-

gène musulman que le sénatus-consulte du 14 juillet

ment théorique ; nous l’avons empruntée à la pratique. Cf., Alger, 14 avril 1874, dans Sautayra et Cherbonneau, op, cil., t, I, pp. 1%6, 127, 198, 129.

1865 a laissé l'application du droit musulman. Et si le décret du 17 avril 1889 dans son article premier pose une formule plus large, c’est, précisément, qu’il est venu corriger le sénatus-consulte ; corriger les données de l’histoire en assimilant les étrangers originaires des pays islamiques, aux indigènes, au point de vue de leur droit civil. La correction du 17 avril 1889 est la preuve formelle de l'exactitude de ce que nous avons avancé...

Mais nous ne pensons pas que la conversion d’un Européen à l’islamisme en Algérie reste un pur phénomène religieux ne pouvant en aucune manière influencer la capacité juridique du dit Européen. Si nous le pensions,nous commettrions une erreur: nous avons en effet essayé de prouver que l'adoption de la religion musulmane par un Européen, produit des effets juridiques.

Sans doute, ces effets n'apparaissent pas au grand jour ; il faut aller au-devant d’eux pour les découvrir ; mais ils n’en existent pas moins. Ils sont, pensonsnous, aussi incontestables que ceux dont nous allons

nous occuper maintenant, dans notre deuxième partie.

N.B. — Nous avons systématiquement laissé de côté dans cette partie de notre travail tout ce qui a trait aux droits politiques et au droit pénal. Il est de toute évidence que les droits politiques et le droit pénal régissant un individu ne sauraient varier par suite d’une conversion.Cela n’a d’ailleurs jamais été mis en doute et nous nous sommes seulement xttardé à examiner quelle pouvait être l'influence d'une conversion à l’islamisme, en ce qui concerne la législation civile qui est la seule partie du droit ayant en Algérie certains liens avec la religion.

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