acte inscrit sur le registre de l’état civil. Au cas de

20 Pour toutes les filles{(et même pour les fils non pubères), le droit de djebr disparaît par la mort du père, quand le père n’a pas nommé un ouaci (tuteur testamentaire) à qui il a conféré expressément ce droit. Les malékites, en effet, considérant le droit de djebr comme essentiellement personnel, comme attaché exclusivement à la qualité de père, en refusent la dévolution même à l'aïeul, c'est ce qui résulte du texte de Sidi-Khalil, ne parlant que du père, du ouaci et du cadi et ce qu'a consacré la jurisprudence algérienne.

Le cadi malékite d'Alger a par jugement du 16 août 1870 débouté un grand-père qui demandait à exercer le droit de djebr. Appel a été interjeté ; la cour d'Alger a maintenu la décision du premier juge par un arrêt du 11 octobre 1870. (Cf. Sautayra et Cherbonneau, op. CU RU I D 2070)

Il y a plus ; il serait faux de dire qu'en ce qui concerne les filles pour lesquelles le droit de djebr reste entier, ce droit s'exerce toujours. Très souvent le père n’use pas de son droit et la volonté de la jeune fille est seule prise en considération. Bien mieux, chaque fois qu'un père veut exerc:r son droit, il risque d'après une pratique jurisprudentielle constante — et d’ailleurs très peu défendable en droit — de voir la nullité du mariage prononcée. Par une série d’arrêts tous plus concluants les uns que les autres, la jurisprudence algérienne repousse l’exercice du droit de djebr :

Alger, 10 déc. 1877, B. J. AÀ., 1878, 28; Alger, 27 juin 1881, B. J. A., 1882, 75; Alger, 9 avril 1884, B. J. A., 1884, 131 ; Alger, 15 avril 1885, R: A., 1886, 2, 309.

Cf. aussi, trib. de Sidi-bel-Abbès, 10 mai 1892, R. A., 1892, 2, 201. Nous estimons donc qu'il est au moins exagéré de dire qu’il « n'y a

pas d’accords de volontés, de consentements entre les deux époux, »

mariage musulman, aucun acte ne figure au registre de l’état civil ; à peine existe-t-il, ce qui est tout autre chose, une mention de la déclaration, si la déclaration prescrite par la loi du 23 mars 1882 a été faite (1). »

L’argument est spécieux ; nous ne le croyons pas décisif.

Il est bien vrai que le Code civil ne permet pas à un individu d’invoquer les conséquences de ce mariage s’il ne fait pas la preuve d'une manière précise, par la production d’un acte de l’état civil (Cf. art. 194). Mais dans l’hypothèse d'un mariage mixte célébré selon la loi musulmane, l’article 194 (article qui tranche non pas une question de fond mais bien une question de preuve) ne saurait trouver application.

Dans une telle hypothèse, il faut se débarrasser des principes du droit civil pur, pour avoir recours

à des principes très étroitement apparentés au droit

international privé (2).

2. Nous parlons de « principes étroitement apparentés au droit international privé » ; nous n'osons pas parler de <« principes du droit international privé ». Nous craindrions en le faisant de nous attirer certaines critiques, L'indigène en effet n’est pas un étranger, il n'appartient pas à une souveraineté qui lui est propre, il dépend de la souveraineté française. C’est pourquoi il est certainement exact de dire qu'un conflit entre la loi française et la loi musul-

mane n’est pas un conflit rentrant, au sens rigoureux des mots, dans

Si nous supposons un Français épousant une Anglaise en Angleterre, et selon les formes anglaises, ce mariage sera parfaitement valable, siles prescrip-

le domaine du droit international privé ; l'application des règles du droit international privé suppose évidemment la coexistence de deux souverainetés. (Cf. Dunoyer. Étude sur le conflit des lois spécial à l'Algérie, thèse, Paris, 1888, v. page 7 et page 41 ; Cf. Besson. La législalion civile de l'Algérie, pp. 142 et 143 ; Cf. aussi Larcher. Trailé élémentaire, t. IT, p. 18, etc...)

Mais c’est là une distinction assez légère ; une distinction de forme, bien plus que de fond.

Il nous paraît incontestable, bien qu’il n’y ait pas la juxtaposition de deux souverainetés, que les règles du droit international privé devront s'appliquer toutes les fois qu'un conflit se produira entre la loi musulmane (dans les cas où son maintien est formellement consacré) et la loi française,

C’est qu’en effet, à bien considérer les choses, à descendre jusqu’à leur fondement, nous sommes amenés à dire que le droit musulman jouit dans son application en Algérie d'un caractère absolument analogue à celui des lois étrangères s'appliquant en territoire français ; ou si l’on préfère, le respect des lois étrangères en France et le respect de la loi musulmane en Algérie tiennent aux mêmes causes.

On dit couramment que le maintien du droit musulman est une faveur, une exception (Cf, notamment Besson, op. cil., p. 142 et 143.) Une faveur le droit musulman? Nous le concédons, et l'avons concédé bien volontiers ;rien n'est plus exact. Mais qu'est donc l’application de la loi étrangère dans un pays souverain ? Qu'est donc cette immixtion d'une souveraineté dans une souveraineté ? C’est peut-être bien un droit au profit d’une des deux souverainetés à l'encontre de l’autre, Mais si ce n’est pas un droit, ce ne peut être qu’une faveur accordée par l’une à l’autre.

Or, ce n’est pas un droit, cela ne peut pas être un droit ; c’est tou-

jours, de la part de l'État qui laisse s’appliquer chez lui une loi étran-

oies tions des articles 170 et 171 du Code civil ont été observées. Mais par application de la règle Zocus regit actum, tout ce qui a trait à la forme de ce ma-

gère, un acte de plus ou moins grande courtoisie ; c’est toujours une concession. Le droit international privé qui est par définition l'ensemble des règles qui régissent ces empiétements d’une souveraineté sur une autre, ne peut jamais étre qu'un ensemble de règles dont l'application est purement et simplement le fruit de certaines abdications des États, et d'abdicalions volontaires. Chaque fois qu'en vertu des règles générales du droit international privé une loi reçoit application dans un pays étranger, il y a là une atteinte portée à la loi étrangère, et une atteinte que la nation étrangère subit volontairement. Volontairement, car en réalité l’application d'une loi émanant d’un pays, dans un autre pays, n’a pas de sanction. Le droit international privé n'est pas, ne peut pas être un droit au même sens que le droit national ; il ne s'impose pas. Les lois étrangères qui s'appliquent dans un pays émanent d'une souveraineté, mais il n'y a pas de souveraineté étrangère capable d'en assurer l'exécution dans ce pays. Elles ne s'appliquent qu'autant que le pays le veut. C'est pour cela que, toujours, dès que l’ordre public est intéressé, les États souverains prohibent l'application des lois étrangères susceptibles de toucher à cet ordre public. Pour une souveraineté, la volonté de s’effacer devant une autre souveraineté cesse dès qu’elle se croit en péril. C’est ce qui se passe en France où l’on ne tolère les lois étrangères qu'autant qu'elles ne portent pas atteinte à nos principes d'ordre public.

L'application des lois étrangères en France est donc ni plus ni moins une faveur, une concession purement volontaire de la part du législateur français.

Seulement, pour laloi étrangère, l'État français dit : « Je fais une concession parce que la loi que je tolère émane d'un État libre, indépendant comme moi et que je ne peux méprfiser. »

Pour la loi musulmane,le législateur ne peut plus parler d’une sou-

Aires riage devra s’apprécier selon la loi anglaise. Ainsi ce sera à cette loi qu’il faudra se référer pour apprécier les solennités nécessaires, les formes instru-

mentaires del’acte qui constate cette célébration,ete… De même, ce mariage pourra être prouvé en France,

veraincté indépendante... il se fonde alors sur d'autres raisons, sur le respect des traditions religieuses d’un peuple, sur le désir de ne pas froisser des consciences, etc. Il n’y a que le motif qui varie ; la cause est la même dans les deux situations.

Et c’est pour cela que nous pensons que les règles qui servent à trancher les conflits de lois en droit international privé, doivent trouver application lorsau'il s'agira de trancher un conflit entre la loi musulmane et la loi française.

Nous invoquons d’ailleurs en faveur de cette conclusion l’opinion de notre maître M. Weiss : « Cette contrariété des lois qui régissent la métropole et ses colonies peut donner lieu à des conflits... Et ces conflits, quoique n'appartenant pas au droit international proprement dit, puisqu'ils ne mettent pas en jeu deux souverainetés distinctes, seront le plus souvent régis par des règles semblables à celles que nous poserons plus loin pour la solution des conflits internationaux. » (Cf. Précis de droit international privé; Introduction, XV; édition de 1886.)

De même, en faveur des explications que nous avons fournies pour essayer de déterminer le fondement des règles de droit international qui permettent à une loi de s'appliquer dans un pays autre que celui qui l’a promulguée, nous pouvons invoquer l’avis de M. Bartin.

« Lorsqu'un État, par une disposition expresse de ses lois internes ou par l'approbation tacite qu’il donne à la jurisprudence de ses tribunaux,admet l'application des lois étrangères sur son territoire, lorsqu'il reconnait que certains litiges sont soumis à leur empire, il limite volontairement le domaine de sa propre souverainelé qui en fail est absolue

« Qu'il fonde cette restriction de ses pouvoirs sur le «Comitas gen-