IV BIBLIOGRAPHIE

G. PACINOTTI. — Saggio di studii su i negozii giuridici di diritto pubblico, Arch. giur., t. 71 (3° S., 1), 1903 D:"185- 255 (droit interne).

J. PERRINJAQUET. — Des annexions déguisées de territoires, Rev. gén. de dr. intern. public, XVI, 19099305: J. BLOCISZEWSKI. — L’annexion de la Bosnie et de l’'Herzégo-

vine. Etude histor. et jurid., Rev. gén. de dr. intern. public, XVII, 1910, p. 442.

Ant. ROUGIER. — L’occupation de Fez par le gouvernement français, Rev, gén. de dr. intern. public, XIX, 191? p. 652 ss.

G. SCELLE. La question du chemin de fer du Gothard, Rev. gén. de dr. intern. public, XVIII, 1911, p. 55. — La ratification de la convention du Gothard du 13 octobre 1909, Rev. gén. de dr. intern. public, XX, 1913, p. 497-501.

IT. — Pour l’histoire générale et le droit privé : GIBOULOT. — Note au D. 76. 1. 193 ss.

LUCHINI, — Questioni di diritto, Florence, 1898, p. 442 ss. L. PFAFF. — Die Clausel r. s. s. in der Doktrin und der ôsterreichischen Gesetzgebung. Stuttgart, 1898 (Cotta, 134 pa E. BARSANTI. — Risolubilità dei contratti.a lungo termine pel

successivo mulamento dello stato di fatto, Arch. giur., t. 63 (N. S., IV), 1899, p. 3-36,

FRiTzE. — Die Clausel r. s. s., Archiv für bürg. Recht, XXII, 1900, p. 20-49.

— Sur une application incidente aux avant-contrats (Ce crv. autr., 91020 eiv. call. 610), on consultera la littérature y relative, très abondante, relevée en dernier lieu par L. Coviello, Dei contratti preliminari nel dir. mod. ital., Milan, 1896 ; Paul SCHERLER, $ 610 B G B, Beiträge zur Lehre vom Realvertrag und der clausula T. 8. S., Diss. Greifswald, 1903 ; G. F. GABBA, Contributo alla dottrina della promessa bilaterale di contratto, dans ses Nuove questioni di dir. civ, Turin, 111905 Et. Lepuc, Des avant-contrats, Th. Paris, 1909.

Pour les anciens auteurs, les citations seront données dans lexposé historique.

Voici qui ne laissera pas que d’étonner le jurisconsulte (1) : la force obligatoire d’un contrat, demande-t-on, peut-elle être atteinte par ce fait que les circonstances qui présidèrent à sa formation ont changé ? Mais le Code civil (art. 1134) répond formellement par la négative : n’est-il pas fatal que les circonstances se modifient et que l’évolution universelle suive son cours ? Or le contrat a eu précisément pour objet de créer un état de sécurité juridique : «les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Chacune des parties a pris position pour l’avenir et assumé délibérément des risques ; c’est en vain que l’une d'elles se plaindrait maintenant que la spéculation ne lui ait pas été favorable : de cette manière, elle avouerait simplement son incapacité en affaires. On ne peut cependant vouloir établir un contrôle d'opportunité de l’ordre juridique sur toutes les affaires privées (2); la loi n’a pas à mettre tous les hommes en tutelle; c’est à eux à prévoir et à réfléchir : jura vigilantibus prosunt. S'il

(1) Comp. R. Demogue, Des modifications aux contrats par volonté unilatérale, Rev. trim. de dr. civ., VI, 1907, p. 261. (2) G. Pacinotti, Saggio di studii su i negozii giuridici di diritto pubblico, Arch. giur., t. 71 (3° S., I), 1903, p. 201. Roubier 1

leur manque l'expérience pour se représenter les conséquences de leurs actes, ils conservent la ressource de s'adresser aux prudents, aux praticiens versés dans le droit ; car leurs actes ont pour but de créer du droit, leur activité autonome s’exerce dans une pensée juridique ; elle vise et elle parvient à déchaîner la puissance de contrainte ; et même là où le droit strict des cadres légaux est proclamé, on se trouve toujours en présence d’une volonté qui peut, sinon conformer arbitrairement les effets de droit, au moins faire naître et disparaître le rapport juridique à sa guise : c’est à elle qu’on s’en remet de dire le mot magique qui éveillera l'esprit (3). Ainsi l’homme est libre par rapport au droit, c’est lui qui a créé le droit, et tous les jours il peut trouver dans le commerce de nouvelles formes susceptibles d’une reconnaissance juridique, et le droit donnera sa sanction parce que l’homme le veut, Dans cette intention juridique, dans cette volonté de droit, se trouve enveloppée la pensée de sécurité nécessaire aux relations ; l’individualisation n’en peut être laissée dès lors à l'arbitraire ; examen du juge s’arrêtera à la cause, c’est-à-dire au but générique de la convention qui ressort immuablement de l'opération à laquelle il se rattache, et qui s'exprime, en général, dans son nomen juris. Mais toutes ces circonstances de fait, tous ces motifs qui contribuèrent à créer la décision, la doctrine de la volonté (Willenstheorie) les ignore, parce que leur recherche, sans limitation possible, serait une menace sans fin pour le commerce juridique.

(3) Zitelmann, {rrtum und Rechtsgeschäft, Leipzig, 1879, p. 258, n. 220.

En droit public, ces mêmes principes, en hommage à la volonté souveraine, devaient conduire à faire reposer le droit sur les conventions et les traités ; et telle fut bien la première direction donnée à l’origine des recherches, sous l'influence puissante du droit romain, fort de son développement séculaire et de ce caractère universel qui lui conférait une si haute autorité (4) ; et l’école de Grotius, qui, la première, fit une tentative notable pour donner une couleur juridique aux rapports des Etats, s’efforça d’accentuer encore ce caractère et de discerner les principes de droit naturel, ces principes éternels et immuables, qui domineraient toutes les relations sociales, publiques ou privées. Force fut bien cependant de reconnaître que ce « pastiche » de la doctrine classique du contrat ne pouvait conduire ici qu’à des fictions et tu désaccord le plus aigu avec la politique pratique : c’est que son principe directeur, la pensée de sécurité juridique, qui est à sa base, ne pouvait se réaliser. L'Etat est le maître de la contrainte, et cela seul implique une différence de sanction entre le droit public et le droit privé, qui serait même, pour toute une école de jurisconsultes, la seule réelle entre ces deux grandes disciplines (5) ; ce n’est pas sans doute que l’ingéniosité des jurisconsultes, soutenus par l'opinion, ne soit parvenue à arracher des concessions aux gouvernants, et à obtenir une organisation de la chose publique fonctionnant selon la justice. Cependant la

(4) A. Cavaglieri, La funzione della clausola « rebus sic stantibus » nei trattati internazionali, Arch. giur., t. 71 (3°S,., DATOUSND LOT

(5) L. Duguit, Manuel de droit constitutionnel, 2° éd., Paris, 1911, p. 44 s.

lutte pour le droit n’est pas close, et cette autorité « qui n’a pas besoin d’avoir raison » manifeste encore, parfois brutalement, sa répugnance à laisser enchainer sa puissance dans des liens définis : d’une part, le droit interne souffre d’un excès de la puissance de contrainte, qui peut étouffer sa voix au mépris de sa mission civilisatrice ; et, d’autre part, le droit international est gravement atteint par la faiblesse inverse, car dépourvu du secours actif d’une force supérieure, il ne peut davantage parvenir complètement à ses fins. Par abus de sa force, l'Etat manque à sa parole, et le droit reste impuissant.

Cependant certains jurisconsultes tentent de sauver la face des choses en arguant d’une véritable différence de nature entre le droit privé et le droit publie : c’est à tort qu’on veut représenter l'Etat seulement comme un moyen donné aux particuliers pour réaliser leurs fins ; la mission de l'Etat n’est pas seulement de veiller au bien particulier, il est représentant de l'intérêt général, et on concèdera que l’intérêt général est autre chose que la somme des intérêts particuliers. Pour réaliser ses fins propres, la puissance publique ne peut être assimilée à un simple citoyen et enchaînée dans les liens d’un contrat ; il faut à la volonté publique une supériorité d'énergie sur tous les intérêts en opposition, l'intérêt voulu devant comme intérêt public nécessairement prévaloir. Ceci n'est pas un retour à l’ancien régime de la police (Polizeistaat), où le Prince était exclusivement préoccupé de la force et de la grandeur de la chose publique qu'il incarnait ; les intérêts privés ont trouvé leur protection contre l’arbitraire : le régime du droit (Rechts-

staat) a eu pour effet de contenir l’action administrative dans les voies juridiques fixées ; autour de la déclaration d'intérêt public sont donc organisés des contrôles et des garanties pour que l'Etat se conforme à son but. Mais le droit n’embrasse pas le tout de l'Etat, et il ne suffit pas à celui-ci de donner une garantie négative contre l'arbitraire, car il est encore un état de civilisation (Kulturstaat), donnant par là garantie positive de bon gouvernement et assumant des obligations envers les citoyens. Depuis la conciliation survenue entre la souveraineté et le droit, l'Etat défenseur de l'intérêt collectif représente des garanties suffisantes, et peut poursuivre sa marche vers le bien commun, vers un but positif de progres ; on comprend dès lors que, dans le changement des circonstances, la volonté publique ne saurait être entravée, et du moment que l'intérêt publie sera déplacé, elle reprendra liberté pour réaliser l'utilité générale (6) : il y a donc une cause d’extinetion spéciale pour l’acte juridique de droit public, lorsqu'il entre en conflit avec les buts de l'Etat plus élevés (7).

Ainsi le droit public peut être envisagé comme un statut très discipliné, car il tire toutes ses règles de la nécessité : et ce serait, au contraire, le droit privé qui serait le domaine de la liberté arbitraire : car tout ce contractualisme qu’il place à son départ, sous sa fausse apparence de liberté, serait, en réalité, instrument d’invincible servitude (8). On s'explique ainsi le

(6) G. Pacinotti, loc. cit., p. 236 ss.

(7) G. Jellinek, die rechtliche Natur, der Staatenverträge, Vienne, 1880, p. 62 s.

(8) G. Pacinotti, loc. cit., p. 193.

dédain des publicistes pour ces vieux apports du droit privé, maintenus par la force d'inertie traditionelle, et leur souhait que la libre recherche scientifique en ait bientôt raison (9). Ce dédain est justifié, mais parce que le droit privé ne fut représenté ici que par les conceptions du droit naturel : au-dessus des contingences économiques, cette école avait voulu édifier, comme un monument de sécurité et de force, le principe de la convention-loi ; et cependant ni les conventions, ni d’ailleurs les lois, ne peuvent résister éternellement au changement des circonstances (10). Et voici qu’aujourd’hui on reproche, même en droit privé, à la technique classique, d’avoir pris le moyen pour le but, séparé le droit de la vie, méconnu les pensées pratiques et les réalités du commerce humain, en un mot d’être « étroite, artificielle et grossière » (11). Ainsi un courant d'opinion puissant s’est formé pour limiter l'arbitraire et le caprice de la volonté humaine, et pour définir toute institution juridique selon son but et ses fins propres. Donc si la réaction s’est produite plus tôt en droit public, soit parce qu’en fait linsuflisance des sanctions aboutissait à faire du principe une pure fiction, soit même parce qu’en droit fa discipline spéciale de l'intérêt public n’en permet

(9) A. Cavaglieri, loc. cit., p. 106.

(10) Au sujet de l’abrogation des lois par la désuétude, v. cep. les craintes formulées par F, Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, Paris, 1899 p.349 358. — On trouvera un résumé de la doctrine et une opinion favorable à ce mode d’abrogation dans L. Valette, Du rôle de la coutume dans l'élaboration du droit privé positif actuel, Th. (Lyon) Paris, 1908, p. 198 ss.

(11) L. Josserand, De l'abus des droits, Paris, 1905, D: 59: V. aussi mon Essai sur la responsabilité précontractuelle, Th. (Lyon), Paris, 1911; p.172:s.5979%s.

pas le sacrifice à des buts moins élevés, elle a gagné aussi le droit privé, dont l’absolutisme du contrat n’est nullement la base nécessaire ; il suffit, pour s’en convaincre, de se reporter aux conceptions qui précédèrent la révolution individualiste et notamment à l’ancienne doctrine, tout à fait générale, de la clause

rebus sic stantibus.

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La doctrine ne commence guère à se dégager qu’avec les postglossateurs, et il faut attendre encore assez longtemps pour trouver une construction achevée. L'origine d’une conception aussi vaste est curieuse : c’est sur un développement très éloigné de la Glose que Bartole jette l’idée dans la circulation, en donnant, selon la tendance générale de ses écrits, une application pratique très appropriée à ces quelques mots de la Glose qui prirent ainsi la figure d’une formule juridique à effet. Le texte commenté est un fragment de Neratius (D., XIL 4, de cond. C.d.c:n.s., 8), touchant la possibilité de répéter la dot quand le mariage a été conclu entre deux personnes dont l’une n'a pas l’âge requis ; il faut l'entendre en ce sens que, tant que le même état de mariage subsiste, la répétition ne peut avoir lieu ; ce qui est donné en effet pour cette cause étant donné dans le but de parvenir en dot, tant que ce but peut être atteint (quamdiu pervenire

potest), la répétition n’en est pas admise. C’est dans les mots : quamdiu pervenire polest, que l'interprète doit chercher tout le sel de la décision, et voici ce que dit la Glose : on ne doit pas user d’une interprétation extensive, autrement même après répudiation la répétition ne serait pas encore possible ; il faut donc l’entendre de l’état de choses présent, du mariage actuel, les choses restant les mêmes (rebus sic se habentibus). Bartole revient avec force sur cette interprétation ; ce membre de phrase : tant que le mariage peut être contracté, doit s'entendre du même mariage, et c’est ce que la Glose veut dire en demandant de l'interpréter rebus sic se habentibus. Et, sans transition, il fait aussitôt de cette même règle une application originale aux renonciations : Quod tene menti : quia quando quis renunciat in aliqua re omni jurt, quod habet vel habere potest vel posset : oportet enim intelligi rebus sic se habentibus, h. e. ex aliquo jure, quod est de præsenti re vel spe (1). Pour qui sait quelle place les renonciations prirent à cette époque dans la pratique, souvent renforcées par le serment, il ne peut être surprenant que cette doctrine ait été aussi bien accueillie par les successeurs de Bartole,

et bien naturellement étendue par eux au serment

(1) Bartole, de Sassoferrato (1314-1357), in sec. partem Dig. vet., éd. Bâle 1588, p. 131. — L. Pfaff, die Clausel r. s.s. in der Doktrin und der üsterr. Ges., Stuttgart, 1898, p. 8, rapporte des passages de Loci communes ou de Consilia postérieurs, d’où il ressort que la doctrine se limita d’abord naturellement aux renonciations (clausula r. $s. s. intelligitur, quando quis renuncialt omni juri, quod habet vel habere potest in aliqua re).

lui-même : on la voit progresser sans cesse, de Balde (2) à Jason de Mayno (3).

Mais il y avait mieux encore dans le Digeste, et les auteurs postérieurs sauront en tirer parti : la formule technique elle-même se retrouve dans un fragment d’'Africain (D., XLVL 3, de solut. et liberat., 38), tout au moins sous la forme d’un de ses nombreux SynoOnymes. L'espèce envisagée est celle d’un adjectus s0lutionis gratia qui subit une capitis deminutio après la stipulation, puis néanmoins reçoit le paiement ; le jurisconsulte est d'avis que le paiement est nul, car l'adjectus, pour pouvoir recevoir le paiement, doit être resté dans le même état (in eodem statu) qu’au temps de la stipulation ; celle-ci semble bien, en effet, contenir cette convention tacite : si les circonstances restent les mêmes (facite enim inesse hæc conventio stipulationi videlur : « si in eadem causa maneat »). À la vérité, ce texte n’est pas passé inaperçu, ni des Glossateurs, ni de Bartole ; mais tout leur effort est tendu à le concilier avec un autre texte de Julien (D., XLV, 1, de verb. oblig., 56,2), selon lequel la circonstance que le fils de famille constitué comme ad- Jectus est émancipé, n'empêche pas que le débiteur ne puisse se libérer efficacement entre ses mains. La conciliation tentée est d’ailleurs encore imparfaite ;

(2) Balde (1327-1406), Lectura super sec. parte Dig. vet., éd. 1518, p. 59, qui l’applique déjà à toutes les promesses (sic et promissiones intelliguntur rebus sic se habentibus).

(3) Jason de Mayno (1435-1519), In primam Dig. vet. part. comment., éd. Lyon 1582, fol. 140, 8-10, qui sous-entend la clause encore dans les dispositions de dernière volonté, dans les lois, etc.

dès cette époque, on a bien vu que par la capitis deminutio, la condition de l’adjectus est devenue pire, tandis que par l'émancipation elle devient meilleure ; mais il faut attendre longtemps pour qu’on reconnaisse très nettement que tout l'intérêt de la distinction réside dans le droit de poursuite du créancier et la facilité du recouvrement (4). En tous cas, on ne voit pas que l’énoncé littéral de la clause à cette place du Digeste ait profité dès le début à l'élaboration de la nouvelle doctrine. A. Tiraqueau (5), dans sa coutumière abondance de citations et d’autorités, nous rapporte que Balde lutilisa. Dès lors, ce texte sera toujours plus fréquemment invoqué, et le plus souvent en premier rang ; on s'explique alors que certains jurisconsultes modernes l’aient rapporté comme le fondement de tout le système, non sans s'étonner qu'on ait pu édifier sur une base aussi grêle une construction vraiment disproportionnée (6).

Mais cependant beaucoup d’autres textes furent in-

(4) L. Pfaff (op. cit., p. 6) remarque justement que si, dans son commentaire de la loi d’Africain (in sec. partem Dig. novi cominent., éd. Bâle, 1588, p. 252), Bartole avait reconnu ce critère, il ne se serait pas arrêté longtemps sur le point de savoir si le paiement peut encore être reçu valablement par un adjectus entré dans les ordres ; des scrupules lui viennent parce qu’on peut affirmer que respectu sui la condition du moine est devenue meilleure. H n’y avait lieu d’envisager cette condition que respectu creditoris.

(5) A. Tiraqueau (1480-1558), Comment. in Leg. Si unquam (8) C. de revoc. don. (éd. Eranciornt 571 VD) Præfatio, ü. 167, qui étend la clause « in omnibus actibus et disposilionibus »; v. déjà aux n. 133 et 166 des applications aux renonciations générales et serments.

(6) V. les citations de Koch (das Recht der Forderungen, IT, Breslau, 1840, 8 137, p. 460), et Fôrster-Eccius (Theorie und Praxis des heut. gem. preuss. Privatr., 6° 6d., I, p. 500 s.) dans L. Pfaff, op. cit. p. Î

voqués, à tel point qu’on est en droit de se demander si les jurisconsultes romains, même en dehors des solutions positives d'espèce, n’ont pas aperçu aussi la pensée générale qui s’exprima dans la doctrine de la clause, à savoir que le contrat exige pour survivre la persistance de cet état qui présida à sa formation. On trouve, en effet, en ce sens, un texte de Marcellus (D. XLV, 1, de verb. oblig., 98, pr.), traitant de ces sortes de stipulations conditionnelles qui deviennent inutiles par la vérification pendant la période de suspens d’une cause lucrative, ou pour toute autre ‘aison qui fait advenir au stipulant l’objet de la stipulation ; elles sont donc aussitôt éteintes, « et maxime secundum illorum opinionem, qui eliam ea, quæ recte constiterunt, resolvi putant, cum in eum casum reciderunt, & quo non potuissent consistere ». Ce texte, il est vrai, paraît directement contredit par deux fragments de Paul, lun au D. XLV, 1, de verb. obl, 140, 2 : « Etsi placeat extingui obligationem si in eum casun inciderit, a quo incipere non potest, non tamen in omnibus hoc verum est » retil'autre au DEL? 17 de reg. jur. ant., 85, 1: « Non est novum ut quæ semel utiliter constituta sunt, durent, licet ille casus exstitertt, a quo initium capere non potuerunt ». Un effort d’exégèse considérable a été fourni sur ces textes au cours des âges, sans qu’on puisse affirmer avoir abouti à un résultat au-dessus de toute discussion. Les uns, comme H. Doneau (7), s'efforcent d'établir une distinction rationnelle en groupant les hypothèses selon le degré de perfection ou plutôt de consommation du

(7) H. Doneau (1527-1591), Commentarii de jure civ., ad. tit, de verb. obl., 140, 2.

contrat : pour les contrats parfaitement exécutés et qui ont réalisé leur fin, aucun événement postérieur ne peut les faire rescinder ; telle est l'espèce envisagée par Paul dans le fragment 140, 2, de verb. obl, qui se réfère à la constitution d’une servitude, laquelle commence aussitôt à exister (hæc autem statim incipit postquum constiluta est). Pour les contrats imparfaits, ou plutôt les contrats qui n’ont pas encore atteint complètement leur effet et leur but, dans lesquels il y a toujours « aliquid futuri », il faudrait de nouveau distinguer : d’une part, les faits postérieurs qui empêchent absolument que l'acte juridique réalise ses fins, et telle serait l'hypothèse visée par Marcellus ; d’autre part, ces événements qui ne dressent pas un obstacle infranchissable à l’accomplissement et à la perfection du contrat, et du fragment de Paul, au titre de regulis juris (85. 1), on pourrait argumenter cette construction de l’espèce. D’autres auteurs postérieurs établiront une distinction assez analogue entre les diverses circonstances qui présidèrent à la formation du contrat, les unes étant essentielles seulement à la constitution de l'acte, d’autres encore à la continuation de ses effets. Cette doctrine est sans doute défendable, mais peut-on affirmer qu’elle préside aux décisions des sources ? On discute même dans quel sens doit être établie la règle, en faveur de linefficacité ou du maintien, et si on n’apercevrait pas dans les fragments les traces d’une controverse. Il semble bien, à la lecture des textes, que la thèse générale est celle de Marcellus (8), en raison du ca-

(8) Averani (+1738), Interpretationes Juris, Li4 Ch 248, rapportant le témoignage de Théophile, selon lequel cette

ractère dérogatoire que Paul paraît attacher à ses opinions (non tamen hoc in omnibus verum est, non

est novum ut.) (9). Mais il ne manque pas d’inter-

règle n’aurait été reçues qu'avec peine (ægre) par les anciens. M. Barsanti (Risolubilità dei contratti a lungo termine pel successivo mutamento dello stato di fatto, Arch. giur., t 63 (N. S. 4), 1899, p. 14 ss., s'efforce de l’élever à l’état de principe de droit strict, auquel l’équité aurait parfois demandé des dérogations, selon la vieille règle d'interprétation des actes potius ut valeant ; et tel serait bien le cas pour le fr. 85, 1, de reg. jur., qui concerne selon lui un cas de droit dotal, donc un cas où l’intérêt de la chose publique est engagé et qui mérite ainsi la faveur du jurisconsulte. Il conjecture ingénieusement, en effet, que le fragment 85 doit être pris dans son ensemble, sans séparer les paragraphes (/n ambiguis pro dotibus respondere melius est. Non est novum ut quæ semel utiliter constituta sunt, durent, licet ille casus exstiterit, a quo inilium capere non potuerunt. Quotiens æquitatem desiderii naturalis ratio aut dubitatio juris moratur, justis decretis res temperanda est) ; il y a un lien logique entre ces trois périodes dont le développement est donné dans la const. 25 au Code, IV, 29, ad. $. C. Vell., avec laquelle l’auteur s’efforce d'établir la connexion des idées et l’identité des règles.

(9) Les textes les plus nets de part et d’autre se rencontrent, non en matière de contrats, mais de legs. La doctrine de la clause, étendue aux dispositions de dernière volonté, a fréquemment invoqué le fragment de Marcien (D., XXXIV, 8, de his quæ pro non scriptis habentur, 3, 2), qui envisage le cas d’un legs fait à l’esclave d’autrui : le legs est valable ; mais si postérieurement l’esclave est racheté par le testateur, le legs est regardé comme éteint parce qu’ab initio on ne peut léguer à son propre esclave ; « nam qu&æ in eam causam pervenerunt, a qua incipere non poterant, pro non scriptis habentur ». Mais les Institutes (II, 20, de leg., 14) déclarent nou moins nettement en sens inverse, en s'appuyant sur Papinien : « non enim placuit sententia existimantium extinctum esse legatum si in eam causam pervenerit, & qua incipere non potest ». Cette fois, il s’agit d’un débiteur qui lègue à son créancier ce qu’il lui doit à terme ou sous condition ; et cependant, quoique du vivant du testateur le terme arrive ou la condition se réalise et qu’ainsi ab initio le legs dans ces conditions aurait été inutile, en est d’avis qu’il continue de tenir. Doneau donne la raison de droit de cette différence : c’est que, même après l’abandon du legs, on ne peut encore donner à son esclave, tandis que dans l’espèce des Institutes,

prètes qui voient dans toutes ces décisions autant de décisions d'espèce, fondées à la manière romaine sur des considérations d'utilité pratique spéciales, et dès lors ne pouvant pas ne pas être divergentes.

Quoiqu'il en soit, l’idée une fois lancée ne pouvait manquer de progresser rapidement dans cette atmosphère de l’ancien droit où le fondement du commerce juridique était « l’équité et non pas la liberté » (10). Les continuateurs italiens de l’école de Bartole accentuent toujours la direction initiale ; Jac. Menochius (11) insiste encore sur la relativité des renonciations et des serments ; Fr. Mantica (12) développe déjà la question d’une manière plus ample, s'appuyant sur de très nombreuses autorités ; pour lui c’est une règle bonne et juste (est regula quæ ex bono etiam et æquo descendit) que le contrat doit être entendu rebus in eodem statu -manentibus : quelque générale qu’elle soit, une convention ne peut être étendue ad casus incognilos et inopinatos; on a ainsi un moyen de remédier à une lésion ex post facto, due au changement des temps, pour ces contrats qui ont

le fait nouveau n'empêche pas, bien au contraire, le légataire de parvenir à la chose léguée. M. Barsanti (loc. cit. p. 14) y ajoute « ces hautes raisons d'équité » qui conseillaient le respect des dispositions testamentaires, et qui aboutirent notamment à y faire tenir pour non écrites les conditions impossibles ou immorales ; le texte de Marcien confirmerait, au contraire, le pur principe de droit, à savoir la résolubilité pour un obstacle à la formation du rapport.

(10) Meynial, Quelques notes sur l’histoire de la rescision pour lésion dans les contrats entre majeurs au moyen âge. La Glose, les Glossateurs et les Bartolistes, dans les Studi di dir. in on. di V. Scialoja, Milan, 1904, II, p. 340.

(11) J. Menochius (+1607), Cons. 27, n. 48 ; 378, n. 40.

(12) F. Mantica (+1614), De tacitis et ambiguis, II, 4, 95 ; IIL,. 15, 25,

un caractère successif. La doctrine, devenue tout à fait générale, reçoit à son tour ces limitations indispensables qui achèvent de lui donner un caractère de principe bien établi : la clause ne peut sortir effet que dans ces cas que les parties not pu prévoir au temps du contrat ; on lui refusera toute application là où il a été cogilalum de jure futuro; il ne faut pas cependant qu'on puisse renverser trop facilement les contrats qui, dans le principe, sont actes de volonté, et, une fois parfaits, doivent être observés. Le cardinal de Luca, après avoir rappelé que la lésion n’est pas une cause de rescision absolument générale du contrat, établit, avec une grande netteté, une distinction entre les contrats parfaits et consommés, qui ne peuvent être touchés par un changement postérieur, et les contrats qui ont un caractère successif et qui obligent à des prestations continuées ; dans de tels contrats, les altérations du temps peuvent produire de graves iniquités par le défaut de correspondance des prestations, et il rentre dans les pouvoirs du juge de corriger ces résultats. « Attamen id procedere dicebatur in tis conventionibus quæ unica vice seu actu terminantur;: secus autem in his habentibus tractum successivum et perpeluum, quia tractu temporis rerum status ita immutalur, quod antica conventio, attento iempore præsenti satis injusta et iniqua efjiciatur, intrat judicis officium, pro illa ad justitiam et æquitatem reducenda, ut bene nata » (13).

(13) De Luca (+1683), de Regalibus, disc. 73, n. 5 ; v. aussi disc. 42, -n..10 "75, n.10-:1506;-n..13-:Nombreuses-applications : de Emphyteusi, dise. 54, n. 5 ; 69, n. 11 ; de Cambio, 1, n.24 ; de Cens., 32, n. 7 ; de Dote, 196, n. 12 ; de Donat,, 54,

Roubier 2

Il ne semble pas que l’école nouvelle, qui opposa sa méthode à celle des Bartolistes ait abandonné sur le fond cette manière de voir ; et telle semble bien être la direction donnée par les initiateurs, comme A. Alciat (14) ; et sans doute la méthode historique ne pouvait conduire ses adeptes à méconnaître la force d'évolution du droit et le caractère relatif des situations économiques. Au contraire, l’école du droit naturel, appliquée à d’autres desseins, perd absolument de vue les nécessités de l'histoire qu’elle veut faire taire devant le respect de la volonté humaine, base primordiale de la sécurité des relations. Dès son fondateur, Hugues Grotius, elle se met en contradiction avec la tendance de toute son époque, au moins sur la définition du principe et de l’exception : « On se demande ici encore, dit Grotius (15), si les promesses renferment par elles-mêmes cette condition tacite, que les choses demeurent dans l’état où elles sont (si res maneant quo sunt loco). Pour moi, je dis que non (quod negandum est); à moins qu’il ne soit de la dernière évidence (nisi apertissime pateat) que cette

n. 9 ; de Fidejussionibus, 214, n. 3. V. encore d’autres citations de l’ancienne doctrine italienne (Graziano, Surdo, Natta, Venenti) dans Barsanti, loc. cit., p. 20 s.

(14) A. Alciat (1492-1550), Tract. de præsumtionibus ; reg. IT, praes. 16, n. 4, 5 : selon lui le traitement des contrats obéit en principe à cette règle qu’on est présumé demeurer dans la volonté originaire et qu’il n’est pas permis de changer de volonté ; mais cette règle comporte un certain nombre d’exceptions, et notamment la survenance de quelque cause non considérée, à laquelle vraisemblablement les parties n’ont nullement songé (quando superveniret aliqua causa inconsiderata, de qua a partibus nihil verisimiliter esset agitatum). V. encore Favre, Cod., I, 4, 1.26, 5 : Averani, cité supra.

(15) H. Grotius (1583-1645), Le droit de la guerre et de la paix (1625), (trad. Barbeyrac, Amsterdam, 1729, tome ], D 28e, 16,2: 252

raison, dont nous avons parlé, qui seule a pleinement et efficacement déterminé à s’engager (16), a une liaison nécessaire avec l’état des choses ». Sans doute, si on avance dans la lecture de son ouvrage, on s’aperçoit qu’il ne méconnaît pas les exigences de l'équité ; ainsi dit-il que « si l’on a promis du secours à un allié, et que dans le temps qu'il le demande, on ait à craindre chez soi quelque irruption, on sera dispensé de fournir des troupes à cet allié, tant qu’on en a besoin pour sa propre défense. De même l’exemption de charges et d'impôts accordée à quelqu'un doit être entendue des impositions ordinaires et annuelles, mais non pas de celles que demande une nécessité extraordinaire, ou un besoin pressant qui fait que l'Etat ne peut s’en passer » (17). Toutefois, il trouve trop vague et trop générale cette maxime de Cicéron, qu’on est dispensé de tenir sa parole quand la promesse est préjudiciable à celui à qui on l’a faite, ou si elle lui est moins avantageuse que nuisible à soi-même (18) ; parce que ce n’est pas au promettant, en règle générale, à se faire juge du point de savoir si le stipulant retire un bénéfice de la promesse ; et qu’on ne peut admettre que toute sorte de préjudice qui peut résulter pour le promettant de l’exécution de ses engage-

(16) Grotius se réfère ici au $ 23 du même chapitre (loc. cit., p. 581), où il nous dit « que quand le motif qui seul a pleinement et efficacement déterminé à promettre, se trouve exprimé dans la promesse, ou qu’on en est assuré d’ailleurs, tout ce qui est contenu dans les termes de la promesse n’est pas considéré purement et simplement en lui-même, mais en tant qu’il se rapporte à ce motif ».

CHPAODACLE UT CRT RS 2721

(18) Cicéron, de ofjiciis, lib. I, c. X : nec promissa igitur servanda sunt ea, quæ sint iis, quibus promisertis, inutilia : nec, si plus tibi noceant, quam illi prosint, cui promiseris.

ments le dispense de les tenir. Mais, après cette réserve de principe, il approuve les exemples donnés par Cicéron ; et on ne voit même pas qu’il limite davantage la portée de cette phrase de Sénèque, que les défenseurs les plus zélés de la doctrine de la clause placent en tête de leurs dissertations : omnia esse debent eadem, quæ fuerunt, cum promitterem, ut promittentis fidem teneas (19). Il sera donc aisé de mettre plus tard Grotius en contradiction avec lui-même, et cependant l'impression produité par sa déclaration de principe n’en sera pas atténuée. Ses premiers disciples paraphrasent, en l’amplifiant, le nouveau point de vue ; S. de Pufendorf reprend littéralement la proposition hostile à la clause, en y ajoutant encore : « nam cum hæc condilio sit odiosa, utpote irritum reddens promissum, non facile est præsumenda, ubi non fuerit addita » (20).

Les attaques de la nouvelle école n’ont pas encore ébranlé fortement les croyances traditionnelles des juristes (21), et même la doctrine dominante avance encore ses positions. À la fin du dix-septième siècle, on trouve une monographie complète sur la clause

(19) Sénèque, de beneficis, lib. IV, c. 35.

(20) Pufendorf (1632-1694), de jure nat. et gertA1b 45e 12: S 201672):

(21) V. par ex. Aug. Barbosa (+1649), dans son Thes. loc. comm. jurispr., 3° éd., Leipzig, 1697, XIV, c. I, ax, 12 : « Pacta intelliguntur rebus ita stantibus…., mutato rerum statu mutetur etiam observatio pactorum » ; J. Brunnemann (+1672), Comment. in leg. Pand., (1670) 3° éd. Francfort, 1683, qui s’appuie sur la loi 38 de sol., et l’étend aux mandats, constitutions de dot (nota etiam, clausulam r. s. s. in omnibus contractibus subintelligendam). V. encore d’autres citations (de Brusselius, Wernher, etc...) dans Pfaff, ODA CT ARTS

de Henri de Cocceji (22), qui en fait un principe juridique de l’ordre le plus général, et recherche son influence bien au-delà des contrats du droit civil, jusque dans le droit public, canonique, féodal, international, pénal, procédural ; sans doute l’auteur ne lui lui donne pas partout le même rôle, et lui dénic même parfois toute portée ; mais une systématisation aussi étendue de la -doctrine représente un point important de son histoire. Un peu plus tard, au début du dix-huitième siècle, chez A. de Leyser (23), la construction, plus nette et plus limitée, est défendue avec un très vif succès: omne pactum, omnis promissio rebus sic stantibus intelligenda est; c’est ce que disaient déjà Cicéron et Sénèque, c’est ce que n’a pu nier absolument Grotius; c’est ce que réclament le droit naturel et l'équité, comme les sources civiles en vigueur (24). Aucun auteur n’a plus contribué à faire passer la règle dans la pratique judiciaire ; plus tard, il est vrai, il atténuera son exposé : sans abandonner ie principe auquel, dit-il, il reste attaché pour toujours, il conseillera au juge d’user de son pouvoir d'appréciation et de ne pas tenir pour suffisant le

premier changement quelconque ; « prudentia hic

(22) H. de Cocceji (41719), Disp. XV, de clausula r. 5. s. (1699), in Exercit. curiosarum Palatinarum, Trajectinarum et Viadrinarum, Lemgoviæ, 1722, II, p. 286 ss.

(23) Aug. de Leyser, Med. ad Pand. (1717) ; spec. 40 (L. D t. 14, de pactis invalidis); et spec. 520 (L. 45, t. I, de tac. CONTES NS): «

(24) Ces deux points sont successivement étudiés dans les deux chapitres de l’Inaugural-Dissertation de CG. Ph. Kopp, de claus. r. s. s. secundum jus cum naturale {um civile, Marburg, 1750, rapportée et analysée par Pfaff, op. cit. p. 30 ss.

opus est » ; il faut voir avec soin si, au cas où les nouvelles circonstances eussent existé dès le début, la promesse n’eût pas encore été faite, et, en outre, si le changement n’est pas imputable à faute à la partie qui se retire ; s’il n’en est rien, l’extinction de l'obligation est pleinement justifiée.

C'est cette conception que l’on retrouve dans les premières codifications datant de cette époque, et notamment dans le Codex Maximilianeus bavaricus civilis (1756); dans la doctrine des modes d’extinction des obligations, il nous dit, en effet, sous la rubrique : perte ou changement de la chose (IV, c. 15 $ 12) : 3° Toutes les obligations contiennent en elles la clause tacite rebus sic stantibus; elles sont donc éteintes par une modification, mais seulement aux trois conditions suivantes : que le changement ne soit imputable à la mora, à la culpa ou au factum debitoris; qu’il n’ait été facile à prévoir, et qu’il soit de telle nature enfin que si le débiteur l’avait prévu il n’aurait jamais consenti selon le sentiment impartial et loyal des personnes raisonnables ; il y aura lieu d’apprécier de même si on doit décider l’extinction entière ou seulement la réduction en proportion du changement. Dans le Landrecht général de Prusse, la doctrine se retrouve encore dans sa forme générale, mais déjà sensiblement restreinte ; dans le long espace de temps (25) que dura sa confection, on voit avec les projets successifs son influence décroître. De nombreuses polémiques s'étaient engagées autour de la rédaction suivante : « pour changement des cir-

constances (wegen veränderter Umstände), on ne peut demander la résolution du contrat qu'avant sa complète exécution. En outre, pareille demande n’est admissible qu’autant que les circonstances ont changé de telle sorte que le but principal du contrat ne puisse plus être atteint ». Et il ne manquait pas d'auteurs pour tenir la doctrine de la clause comme très dangereuse pour le droit ; elle fut cependant admise, mais seulement à titre exceptionnel, et la règle fut désormais que, pour changement des circonstances, l’exécution du contrat ne pouvait être refusée ; la disposition capitale se trouve alors ainsi rédigée au titre Des contrats (1, 5, S 378) : est-ce toutefois par un changement imprévu que l’obtention du but final des deux parties expressément déclaré ou résultant de la nature de l’acte est devenu impossible, alors chacune d'elles peut se retirer du contrat s’il n’est pas encore exécuté. La nouvelle rédaction précise donc le carac-tère du changement qu’on ne pouvait prévoir au temps de la conclusion du contrat ; et d'autre part indique de quels éléments reconnaissables on induit le but principal du contrat : autant de garanties données à la sûreté du commerce. Dans les législations postérieures, la réaction est de plus en plus accusée : le Code civil autrichien ne fait plus une allusion directe à la doctrine de la clause qu’en matière d’avantcontrats ($ 936) (26) ; et sans doute il n’est pas impos-

sible de trouver dans ce Code, et encore dans les tra-

(26) Et les commentateurs n’en parlent souvent qu’à cette place; v. par ex. le Commentaire de Stubenrauch, 6° éd., IT, p. 123; et Hasenôhrl, das ôsterr. Obligationenrecht, 2° éd. 1892, I, p. 671.

vaux législatifs qui se succèderont au dix-neuvième siècle, des dispositions que l’on peut rattacher à la pensée qui inspira tout le système, mais sans qu’on puisse rapporter qu’il y ait eu dans l’esprit du législateur un lien conscient et une référence évidente ; et cela est vrai, non seulement pour les Codes français et italien, mais encore dans une large mesure pour les Codes saxon, suisses, allemand, les projets de Code hessois où bavaroiïs. Comme doctrine générale, c’est une thèse réprouvée (27) ; dans les dispositions isolées qui malgré tout survivent, elle n’est que rarement indiquée comme motif ; si la conventionloi peut être révoquée « pour les causes que la loi autorise », ce sont là pures singularités du droit positif qu’on ne peut systématiser en un principe général susceptible d'applications nouvelles, qui serait à son tour base formelle de droit. La formule ne peut plus offrir d'intérêt que pour l'examen des motifs de la politique législative ; elle n’a plus de valeur substantielle que pour la philosophie sociale.

On reviendra sur les destinées ultérieures de la doctrine, et sans entreprendre davantage sur ce point, on peut essayer de la saisir dans son plein développement, soit dans la doctrine, la jurisprudence et la

législation du dix-huitième siècle. L'exposé précédent

(27) C. c. Saxon, $ 864 : « une partie ne peut se retirer du contrat et en refuser l'exécution parce que l’autre partie ne Va pas exécuté, ou parce que les circonstances dans lesquelles le contrat était conclu ont changé, ou parce que les prestations et contre-prestations sont disproportionnées, à moins que le contraire ait été antérieurement convenu ou même soit consenti par la loi ». V. surtout les Motive du Projet, Dresde 1863, p. 771, n. 6 (im $ 889 wird die sog. claus. r. s. s. repro- Dirt).

a montré que lorsque, sous la pression des besoins modernes, les droits nationaux se constituerent, la clause, malgré son nom, ne fut pas rejetée parmi les archaïsmes à éliminer. Notre ancienne doctrine a parfaitement vu quels éléments pratiques elle contenait ; F. I. Dunod de Charnage (28) donne l’exemple suivant : « Comme les monnaies ont été beaucoup altérées, il arrive quelquefois que des taxes faites et des rétributions promises en argent ne conviennent plus. J’ai vu, par exemple, quelques deniers promis par des titres anciens pour la nourriture des corvéables. Ces deniers suffisaient dans le temps qu’ils ont été promis ; mais à présent, les corvéables seraient obligés de travailler à leurs frais, quoi qu'ils ne ‘soient pas engagés à le faire. L’équité demande, en ce cas, que l’on augmente la taxe ou la rétribution, nonobstant le laps de temps, qui n’opère pas plus que la convention même, que l’on peut toujours réduire au point d’équité, lorsque, par des changements imprévus, elle devient injuste et trop onéreuse (L. cum quidam 17 ss. de usur., Thes. decis. 120.226.230. Chorier, liv. 2, sect. 12, art. 27). » La doctrine paraît bien générale et entrée dans le droit commun coutumier, car J.J. Jullien, dans ses Nouveaux Commentaires sur les Statuts de Provence (29), écrit aussi : « J’estime encore que, dans un pareil cas, si la taille devenait plus forte que la censive ou la rente foncière réservée dans le

bail, celui qui a promis de payer la taille pour le

(28) Traité des prescriptions, de l'aliénation des biens d'église et des dixmes (1753), 4° éd. Paris, 1780, part. LUF, ch. 11, p. 426.

CAR 1778-64 Il) D. 97, 0 45.

tenancier en doit être quitte en abandonnant la censive ou la rente perpétuelle, lorsqu'il n’y a pas eu de plus grands avantages stipulés dans l’acte d’aliénation. Nos auteurs observent que le contrat qui a un trait successif doit être réduit à l’équité, quand la suite des temps le rend injuste, quand l’état de choses est tellement changé que l'ancienne convention, eu égard au temps présent, devient inique. Tessaurus, decis. 226, n. 1, dit : « Reductio contractàs ad æquita- Lem fieri debet, quando res tractu temporis efficeretur iniqua ». C’est, ajoute-t-il, une singulière et admirable faculté donnée aux juges de pouvoir, en ce cas, prononcer même contre les pactes et les conventions des parties. ET hæc est singularis et mirabilis facultas Judicibus data, ut hoc casu possint etiam contrà pascicentium pactionem et stipulationem pronunciare et ad æquitatem reducere. C’est encore ce qu’enseignent Expilly, chap. 222 ; Cancerius variar. resol. part. 2, cap. 1, n. 253 ; le cardinal de Luca, de regalibus, disc. 73, n. 5 et disc. 156, n. 11 ; Dunod, Des prescriptions, part. 3, ch. 11, p. 396 ».