PARIS

DURAND, LIBUAIUE

3, HUE IIKS GUÉS

VIDECOQ PÈllE KT FILS, LlHHAim-iS

1 , PLACh l»l l'AMIlM»

LEIPSK; 9 FKA^'CK ET MICIIELSEN

ij INTBODUCTION HISTORKJLI-

alors out apparu (es tribuuaux et la justice institués |)our la sécurité des bons et la terreur des coupables :

Ilie pœiise sccleruni ultriccs posucre tribunal . Sontibus unde trenior, civibus unde salus.

Les législations de tous les peuples se ressemblent par les principes généraux qui tiennent à Tessence el à lori gine du droit ; elles se nuancent par le caractère propre de chaque peuple ; elles varient avec ses intérêts particuliers, sa religion, ses mœurs, son genre de vie, selon qu'il est nomade ou agriculteur , guerrier ou pacifique , continental ou insulaire, casanier ou adonné au commerce extérieur et aux voyages de long cours.

Les lois qui régissent les sociétés humaines sont ou écrites , ou traditionnelles et fondées sur le simple usage . qu'on appelle aussi la coiuume. C'est même par de simples coutumes que les peuples commencent ordinairement à être gouvernés (1). Un peuple qui n'aurait aucune connaissance des lettres ne serait pas pour cela dépourvu de lois ; car sans lois il ne pourrait pas exister. Celles qu'il aurait adoptées ou observées de fait , quoique non écrites , vivraient dans les cœurs, se conserveraient dans les souvenirs , se retrouveraient dans la pratique journalière des affaires , elles n'en seraient peut-être ni moins respectables ni moins puissantes. Ne voyons-nous pas en effet que chez les peuples les mieux fournis de lois cl de codes rédigés par écrit , et multipliés par l'imprimerie , conmie le législateur n'a pu ni tout prévoir ni tout régler , il est une foule de points qui demeurent abandonnés à

(1; Uso, legislalore il più ordiiiario délie nazioni. Beccaria. Trait, dti deliUi e dette pêne, ii. 4'i. — Inveterata coiisueludo pro lege non imroerilocusUMlilur: et hoc est jus, ^uod ù'icHur moribus consiiimum. L. i'i, •; I, D., de legibiis. — On |»cul dire de Vusarje ce qu'on a dil de la mode .

Vu9aije**6{ uu lyran qui {{ouvernu le monde.

DES ÎNSTÎTUTES COUTUMI^RKS. iij

Tempirc de Tusage (1) ot à Tarbitragc des magistrats (2). L* usage devient ainsi le complément nécessaire de toutes les législations; il est parfois si puissant sur l'esprit des populations qu'il résiste aux changements quand il ne les a pas préparés , et que souvent même il prévaut sur certaines lois écrites , dont l'abrogation par désuétude a pu être contestée en principe (3), mais a dû souvent être admise en fait (6).

J.a législation particulière de chaque peuple porte aussi nécessairement l'empreinte des divers états par lesquels ce peuple a successivement passé et du degré de civili^alion auquel il est parvenu. L'office de la loi étant de |)ourvoir au règlement des besoins sociaux , comme ces besoins changent et se modifient avec le temps, il faut bien que la loi change aussi et qu'elle suive le mr*me mouvement. La législation de tout peuple barbare et pauvi*c est pauvre et barbare comme lui : elle s'adoucit avec le temps , elle grandit et se perfectionne à mesure que le peuple lui-même s'enrichit, s'éclaire , que ses relations s'étendent et qu'il progresse dans les voies sociales.

Surtout lorsqu'un grand mouvement se produit , s'il y a invasion, conquête, déplacement des populations, les législations prennent et conservent longtemps l'empreinte

\i, Voyez pour exemples dans le Code civil les articles 590, 591, 593, 608,645, 663,671,674, ll35, Il59, 1160, 1648, 1736, 17«8, 1753.1751, 1T5T, 1758, 1759, 1762 Cl 1777. — Aussi le ministre d«» rinlérieur, par une circulaire du 26 juillet 1844, a appelé l'allontioii des conseils )i.cnéraux sur l'utiliié qu'il y aurait à former un recueil des Usages locaux de chaque déparlement.

(i) Code civil, art. 4, 565, 646, ii35.

.3) Consuetudinis , ususque longœvi non vilis aucloriias est. verum non usque adeo sui valitura ntomento, ut aul ralionem vincat, aut ic};em. L. 2, Con., Q.iœ sil longa constteitido.

4) Reclissime etiam illud receptum esl, ut leges non solum suffragio le^islaloris, sed etiam lacito consensu omnium pcr desueludinrm abrogenlur. L. 32, S *> l^-i à*^ letjibus. — jVam quid interest, suffragio populus volunialem suam deciarel , an rehna ipsit et faclis '.' D., I. 32.

iv INTRODUCTION HISTORIQUE

(le ce mélange ; le vainqueur dépose , pour ainsi dire , une couche nouvelle sur le peuple vaincu : et de même qu'en géologie on distingue les terrains primitifs , secondaires , tertiaires ; de même les yeux exercés du moraliste et de rhistorien savent discerner ce qui tient à l'origine et aux mœurs primordiales des diiïérents peuples qui se sont superposés (1).

Il est impossible de ne pas reconnaître que si le vaincu subit à beaucoup d'égards la loi du vainqueur, par la force des choses le vaincu conserve la plus grande partie de ses usages antérieurs à la conquête. D'abord parce qu'il est dans la nature du cœur humain de changer difficilement ses habitudes; ensuite parce qu'une haine naturelle et légitime s'attache à tout ce qui est imposé par la force, et surtout par une force étrangère ; enfin. , parce que , si le vainqueur lui - même tient à dicter ses lois politiques et de commandement suprême , il se montre d'ordinaire assez indifférent sur les lois transactionnelles et sur celles qui régissent plus particulièrement la vie civile. Son intérêt même l'exige : autrement , à force de vouloir faire violence à tous les instincts du peuple nouvellement subjugué, il irait au-devant des résistances et se créerait des embarras sans utilité.

Ainsi lorsque les Romains ont conquis les Gaules , les usages celtiques ou gaulois se sont maintenus sur un grand nombre de points en face de la domination romaine. Cela devait être surtout avec ce peuple dont l'intelligent esprit de conquête avait donné pour règle à sa politique de respecter les lois et les usages des vaincus dans tout ce qui n'intéressait pas le commandement et l'empire.

(i) Nul hislorion n'a mis coltc vérilé plus en évidence que M. Augustin Thierr> dans son Wsioire de In Conquête de l'Auqleierre par !es yormands.

Apud Romanos vis valet Imperii ^ cœtera transmitt^'' tur (1). r*

Quand la Germanie i^esi mise à déborder sur la rive gauche du Rhin , et quand ses peuplades victorieuses se sont implantées sur le sol gaulois devenu province romaine , c^s nouveaux venus ont usé de la même tolérance ; ils avaient leurs lois , leurs mœurs , leurs usages ; ils n'avaient garde de les abdiquer pour prendre immédiatement ceux des vaincus ; mais ils ont eu la sagesse de permettre à ceux-ci de vivre chacun selon sa loi. Ils en ont fait la déclaration solennelle (2) ; de sorte que, dans ce

(1) Tacite, Annal. XV, 3i, cœtera , alias : inania.— Ascomus PeniANDS nous conflrme celle ancienne polilique des Komains dans ses notes sur Gicéron : Apud veteres, dit-il, non romano lantum, sed et siiœ cujasque civilalis jure agebatur. Et l'on a un exemple irés-frappant de son application dans l'histoire des Juifs sous Tibère. Quoique peuple conquis et soumis à un gouverneur romain, ils étaient encore régis par les lois de Moïse et du Sanhédrin : aussi dans l'accusation portée contre Jésus devant Pilate, celui-ci ne voyant là qu'une querelle religieuse voulait la renvoyer aux fonctionnaires juifs en disant : Accipiie eum vos , et secundijm legem vestram judicate eum. Joannes, XVI1I,3I.

(2) II faut juger les Romains suivant les lois romaines , dit Gondebaud dans le préambule de la loi des Bourguignons. Inier Romanos vero , siculi a parentibus nostris siulatum est , romanis legibiis prœcipimusjudicari, qui formant et expositionem legum conscriptam, qualiler judicent, se noverint accepluros, ui per ignorantiam , se nullus excuset. Voyez Lindendrog , p. 267, et in/"-^ P vij, note. — Clotaire, roi des Francs, ordonna la môme chose : Inter Romanos, negolia cansarum romanis terminari legibus prœcipimus. Iîauize, 1. 1 Capitular., p. 7. — Les Ostrogoths en usèrent de même ; leur roi Théodoric ordonna dans la préface de son édii qu'il serait exécuté: Salvajuris publici revereniia, et legibus omnibus cunclorum devotlone servandis Canciani , 1. 1, p. r>.

•< Aussi nous pouvons dire que le droit civil romain ne fut pas du tout banny des Ga/z/e^, quand les Francs les conquèièrent sur les Romains, car ils n'y arrivèrent pas comme exterminateurs , mais comme vrays conquérans; et comme se voit, par la loy Salique, par!a loy des Bourguignons, et les lois Ripuaires, le'i Romains des Gaules, étant en la sujétion des Francs , éloient jugés p<y; eux selong les lois romaines. El depuis étant advenu que les deux peuples furent lellemeni mestéz qu'il n'y avoit plus de diflérence enire le Romain et le François, les coulames seules demeurèrent en vij^ucur, elc. » Guy Coquille, Préambule de son Comment, sur la coui. de Nivernais , page 2, colonne i, in Une.

VJ r ^ INTRODUCTION HISTORIQUE

nouvel état de conquête, la promiscuité de» législations n'a pas été seulement tm fait , mais un droit positif , un droit écrit.

Dès le temps de Glovis , au moment où ses compagnons allaient se mêler avec les habitants de la Gaiile , ce chef victorieux fit mettre par écrit les /ow, c'est-à-dire les mages des Francs Saliens dont il avait le commandement (1).

Les Bourguignons rédigèrent également leurs usages {lex Burgundiontan, Gundobada, loi Gomhette) dès le temps du roi Gundobald ou Gondebaud , c'est à-dire vers Tan 515. — Les coutumes des Ripuaires {le.v RipuarioiiAm) furent recueillies sous le règne du roi Théodoric, ou au plus tard sous celui de Dagobert (622-63/i]. — Les Wisigolhs, si Ton en croit Isidore, avaient des lois écrit <'s dès le temps du roi £uric (^66-^8^).

Charlemagne compléta cette grande mesure : il donna une édition nouvelle de la loi Salique ( lex Salica cinendata) , et peut-être de la loi Ripuaire , modifia , par des capitulaires spéciaux , les lois barbares , et fit mettre en autant de Codes séparés les coutumes des peuples germaniques qui n'étaient point encore rédigées par écrit (2;.

(i) Celle rédaction de la loi salique e( des autres codes des Barbarrs se Ht avec le concours des peuples et sous Paulorilé des rois. Un ancien commentateur de la coutume de Poitou (Rat, sur l'art, i, p. U) , atteste avoir vu dans les archives de l'abbaye de Saint-Maixonl, un vieux manuscrit de la loi salique dans lequel on définissait ainsi la loi : Ux est comdinlio popnli quam majores natu cum piebibus .sanxermit, siuluerunl , judicaverimt , vel sinbUierimt ad decernendttm rectum. Kt de fait, le préambule de la loi salique, tel que nous l'avons, constate que cette loi ne s'est pas rédigée autrement. C'est à ce mode de procéder qu'il faut sans doute rapporter ce texte célèbre des Capitulaires, lex fit eonsensu popnli et constitutione régis. On ne dispute que sur le sens du mot peuple qui, en effet, ne peut guère signifier la multitude, mais seulement les chefs de la nation. — Lors de la rédaction des coutumes , on verra aussi les trois Ordres ae chaque province appelés à choisir des délégués pour délibérer la loi, et l'autorité royale y appliquer seulement sa sanolion.

(2) Kginard, dans la Vie de Charlemagne, ch.20, rappelle ce fait :

DES INSTITUTES COUTUMIÈRES. ?ij

D'un autre côté, dans les provinces occupées par chacun des peuples conquérants, on avait compilé, pour ceux qui suivaient le Droit romain , des Abrégés pris du Gode Théodosien et des jurisconsulles les plus accrédités , tels que Paul et Gaïus. Nous possédons deux de ces compilations faites pour la France : Tune connue sous le nom de Papidni liber Responsorum, ou lex Romana Rurgundionum, faite pour les Romains , sujets des Bourguignons ; Tautre, beaucoup plus considérable , et destinée aux Romains qui vivaient sous Tempire des Wisigoths , est le Bretùaninu Almncianmn, de Tan 506 (1).

Au-dessus de tout cela vinrent se placer les Capitulaires, lois d'administration centrale et de gouvernement civil , politique et religieux , promulguées dans des assemblées générales composées des chefs de la nation , et confiées , pour en assurer l'exécution , aux officiers de l'empereur dont le pouvoir suprême planait h cette époque au-dessus de toutes les hiérarchies.

Les Gaules avaient donc cessé d'être une simple province gouvernée par les délégués d'un prince étranger , tenant sa cour au loin et gérant ses États comnie des do-

Enm nîmirum omnium nationumquœsiib ejns dominaln er uni , jura qnw scripla non tranl , describi ac litieris mandari fecisse. Kl c'esl co i\u\ a fait dire à un ancien poêle:

Cunctorum sui regni loges populorum CoHegit, plures inde Libres faciens.

Voyez la colleclion de tous ces Codes dans I jndonhrop; , Cancian; et VVallor. — Leurs recueils consliluenl pour celle première époque un véritable Conlumier général

(I) Celle compilation était tirée des codes (Frégorien , llermogénien el Tliéodosien, des Instilutes de Gaïus el des sentences de Paul, le loul (sauf Gaïus) accompagné d'une parapbrase {interpretaiio) qui modifle souvent le sens du texte. C'est cet abrégé qu'on a nommé indifféremment Conrus THEonosiARUH, Taluze, t. TT, p. 471 ; Lrx romana , ibid. t. Il, p. 995; Brsviarium âmam , du nom du cbancelier qui a signé le préambule du Code. Y. Du Cange, Glossar., \iac s oceBreviarinmAuiani. Adde Jacques ('Odefroy, dans les savants prolégomènes du C. Théod.. e. .*>.

VUJ INTRODUCTION HISTORIQUE

maînes , par des intendants chargés de les exploiter et de les contenir. — Désormais cette vaste et belle contrée , devenue le centre d*un nouvel empire , avait un gouvernement national.

Au sein de ce nouvel État , la vie gauloise n*était pas éteinte; la vie romaine a continué , la vie germaine s*est placée au-dessus et à côté. Mais , dans ce mélange même d'usages retenus et d'usages importés, dans cette vie commune et de cohabitation^ qui tend toujours par Tinstinct d'imitation à s'assimiler et à se rapprocher de L'wiitc , des besoins mixtes n'ont pas tardé à se révéler et il en est résulté une situation nouvelle, qui, sans cesser de tenir encore au passé par une foule de liens, a introduit dans le corps social de profondes modifications.

Un grand changement s'est opéré vers la fin de la seconde race.

Un système de bénéfices né des besoins de la conquête , de l'usage on étaient les chefs germains de récompenser leurs compagnons , et aussi de la nécessité d'assurer une existence aux officiers chargés des diverses fonctions déléguées par le prince , avait commencé à s'établir : Beneficium propter officium.

Mais avec le temps, ceux qui n'avaient qu'une jouissance précaire de ces bénéfices , une jouissance révocable comme les fonctions mêmes qui y étaient attachées, c'est-à-dire à la volonté du roi ou de l'empereur, travaillèrent à donner il cette possession un autre caractère.

Après avoir obtenu de la faiblesse des derniers Carlovingiens que celte jouissance durerait autant que la vie des titulaires, ceux-ci n'eurent pas de cesse qu'ils n'eussent immobilisé dans leurs familles, en les rendant héréditaires, les biens, les titres et les fonctions donl ils étaient revêtus.

Ce nouvel ordre de choses , malgré l'adhésion de Hugues

DES INSTITUTES COUTUMIÈRES. ^ ix

Capet à une curée dont il eut sa grande part , constitua une usurpation flagrante , non-seulement sur le domaine de rÉtat , mais aussi sur le pouvoir ; non-seulement sur l'autorité du prince qui s'en trouva d'autant affaiblie , mais aussi sur la nation qui se trouva dépouillée; car les pouvoirs publics , en tant qu'ils constituent la souveimnetê , sont incontestablement une propriété nationale , inaliénable , imprescriptible , et toujours sujette à recouvrement.

L'influence de cette expropriation politique pow cause (Cutilité privée^ se fit sentir à la fois sur le gouvernement , sur la condition des terres, et sur l'état des personnes :

Sur le gouvernement ; car l'autorité publique se trouva morcelée et transportée , avec le titre des charges et les fonctions qui en dérivaient , dans les mains de ceux qui en firent leur patrimoine ;

Sur la terre; puisque les domaines et les droits réels et honorifiques attachés à l'antique possession des bénéfices prirent égalemeîit le caractère de propriété privée ;

Sur les personnes ; en effet , ces fonctionnaires, investis patrimonialement d'un pouvoir à la fois militaire, administratif et judiciaire , s'efforcèrent , par la double force des armes et de la juridiction, de faire de leurs anciens administrés des sujets de leur nouvelle puissance , des serfs de leurs domaines , ou des subdélégués de leur usurpation , quand ils trouvèrent à propos d'en céder une partie à des sous-chefs qui prirent à leur égard le nom d'arrière-vassaux.

Cet établissement , qui reçut le nom de féodalité ou régime des fiefs, tendit de plus en plus à se généraliser , à mesure que l'affaiblissement du pouvoir central , l'anarchie qui en fut la suite, et l'oppression qu'elle fit peser sur toutes les classes de la société , firent éprouver aux hommes libres eux-mêmes le besoin de chercher dans un vasselage volontaire et contractuel la protection et la paix qu'ils ne