‹ Introduction à l'étude de droit pénal international: essai d'histoire et de critique sur la compétence criminelle dans les rapports avec l'étrangerChapitre 12 sur 23 · EN ALLEMAGNE · texte numérisé non relu

EN ALLEMAGNE

AUX XVIIe ET XVIII« SIÈCLES

Sommaire. — Restauration de la doctrine statutaire en Allemagne. — Le mouvement intellectuel et philosophique. — Situation politique : morcellement des États; tendances Jibérales. — Création d'un nouveau royaume autoritaire et centralisé : la Prusse. — Le mouvement législatif.

C'est dans les États germaniques, aux xyii® et xviii^ siècles, que la doctrine italienne des statuts, momentanément étouffée par les théories politiques contemporaines de la formation des grands États, revient au jour. C'est là qu'étudiée, renouvelée dans un esprit scientifique, elle reçoit de nouveaux développements. H est permis d'en concevoir quelque surprise. L'Allemagne, au lendemain du traité de Westphalie, semble épuisée. Physiquement, elle est dévastée, dépeuplée par les excès de la guerre de Trente ans. Socialement, elle offre le contraste douloureux de la misère qui désole les campagnes, et du luxe insolent, de la dépravation qui s'étale dans les nombreuses cours de ses Princes. Politiquement, sous la domination théorique de la, maison des Habsbourg^ elle offre un chaos de républiques, de principautés ecclésiastiques, de royaumes dont les rapports sont compliqués par les alliances qu'ils concluent entre eux ou qu'ils nouent avec l'étranger. Ce n'est ni la monarchie, ni l'aristocratie, ni la démocratie. C'est, dit Samuel de Puffendorf (^), une association confuse : irregulare aliquod corpus et monstro

(1) Dans son ouvrage : De statu imperii germanici ; cf. Lavisse et Rambaud, Histoire générale de l'Europe, t. VI, Louis XIV, p. 533.

simile. Un tel terrain était-il favorable au progrès doctrinal et législatif?

On ne saurait nier que, quelque temps, la misère sociale et politique de l'Allemagne ait déterminé un certain affaiblissement intellectuel. Dans la seconde partie du xvii^ siècle, la production littéraire et artistique est médiocre, marquée surtout par une imitation servile de l'étranger. Les Universités, dont les principales sont celles de Leipzig, léna, Heidelberg, Tubingen, Halle, ne brillent pas d'un très vif éclat. Mais l'application, qui est le trait caractéristique de l'esprit allemand, aide au réveil intellectuel. Le génie de Leibnitz offre au peuple anémié par les privations et par les souffrances le réconfort d'une philosophie spiritualiste ; sous son impulsion, l'effort se dirige naturellement vers les sciences sociales. C'est sur un pays torturé par la guerre que l'internationalisme scientifique de Grotius met son empreinte la plus profonde; c'est là que le grand juriste hollandais va recruter es principaux continuateurs de son œuvre : Puffendorff, Wolff, Yattel. C'est dans un État divisé, compliqué, semi-anarchique, que de patients héritiers de Bartole, — les Mevius, les Gocceji, les Hertius — s'ingénieront à résoudre les conflits de compétence pénale.

Comment méconnaître, en effet, que l'état politique de l'Allemagne, à la'fin duxvii« siècle, offrait aux spéculations des internationalistes une incomparable matière? En droit, le Saint-Empire germanique existe, et l'autorité souveraine réside à Vienne. En fait, la nulHtédu pouvoir exécutif représenté par le Conseil aulique (Reichshofrath), l'impuissance de la Diète (Reichstag) dont l'activité se dépense en querelles religieuses, le fonctionnement imparfait du tribunal impérial (Reichskammergericht) paralysé par les lenteurs de sa procédure assurent l'indépendance et l'autonomie presque complète des États (l). Leur constitution où le pouvoir du Prince est contrebalancé, dans les territoires laïques, par celui des Parlements (Landstânde), dans les territoires ecclésiastiques par celui des chapitres, est, le plus souvent, libérale. Dans le domaine judiciaire, la prédominance persistante de la procédure accusatoire est le signe évident de cet esprit libéral. Même sous le régime plus autoritaire de Charles-Quint, sa fameuse Constitution criminelle, la Caroline, ne faisait aux formes de la procédure inquisitoriale qu'une part restreinte : elle admettait la torture, qui n'en

{!) Lavisse et Rambaud, Histoire générale... t. VI, p. 539.

était pas, d'ailleurs, un trait distinctif (1). En 1635, le criminaliste saxon Carpzow ignore encore l'institution du Ministère public, il préconise l'élargissement des droits de -la défense (2). Dans la seconde moitié du xvii^ siècle, les rigueurs de la Caroline, jugées excessives, sont abrogées par l'Kmpereur d'Autriche, Léopold P'". En France, à la même époque, triomphent la centralisation et le despotisme; en Allemagne régnent la division et la liberté. On a vu combien l'ordre légal de Louis XIV, inspiré par l'intérêt monarchique, était peu favorable au progrès scientifique du droit pénal international. La liberté politique, qui s'exerce au delà du Khin, y favorisera un nouvel épanouissement de notre science. Entre la Lombardie du xiv*^ siècle et la Germanie du xvii^ il existe, toutes réserves faites quant à l'importance respective des Etats, de singulières analogies. Même souveraineté de l'Empereur restée théorique, et respectueuse des autonomies locales. Même communauté d'un Droit qui se superpose aux législations spéciales, d'origine germanique, et qui est, dans les deux cas, le Droit romain. Même préoccupation, chez des juristes éminents, de résoudre les conflits de compétence, en matière civile ou criminelle, suivant les conseils de la raison et de la justice.

Pourtant, un fait politique nouveau, que les circonstances précédentes ne faisaient pas prévoir, ni ne commandaient, allait préparer, pour l'avenir politique, social, intellectuel de l'Allemagne, une révolution. A l'Est de l'Empire, profitant de la liberté qu'il laissait à ses membres, un jeune royaume, riche d'énergies et d'ambitions, se constituait. Les électeurs de Brandenburg, les premiers rois de Prusse, Frédéric-Guillaume et Frédéric II, ne se sont pas bornés à renforcer la puissance militaire de leur État. Multipliant les relations de toutes sortes, politiques, commerciales, avec la Hollande, ils ont favorisé la pénétration, en Allemagne, de la pensée hollandaise, alors dominante dans l'ordre du droit international : les Wolff, les Vattel, les Cocceji sont des Prussiens de naissance ou d'adoption. Par l'accueil intéressé, mais bienveillant, qu'ils ont su faire aux religionnaires fugitifs de France, assimilés à leurs propres sujets par l'édit du 13 mai 1709, ces souverains ont accaparé, en quelque sorte, à leur profit, le renom de libéralisme et d'internationalisme de l'Allemagne nouvelle. L'esprit de réalisation et de commandement qui est le trait

(1) La torture existait, en effet, en droit romain. V. plus haut, p. 41, 83, 208. Cf. Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. 303 et suiv.

(2) Esmein, ioc. cit.

dominant de leur race les a amenés à concrétiser dans des lois — les premières lois nationales de droit pénal international — les résultats acquis par la science allemande.

Cet aperçu des circonstances de l'Allemagne renaissante, au lendemain de la guerre de Trente ans, dicte le plan des développements qui vont suivre.

C'est la pensée philosophique allemande qu'il faut observer dans la mesure où, suivant le sillon creusé par Grotius, elle cherche en précisant la notion de l'Etat, et de son rôle, à délimiter sa compétence pour la répression de la criminalité universelle.

C'est le travail consciencieux des internationalistes allemands qu'il faut suivre. Respectueux, comme Bartole, du droit romain qui reste, pour eux, un droit positifs mais avides aussi de solutions justes et raisonnables, ils ont voulu déterminer, dans la variété des conflits nés de la complication des relations internationales, le tribunal compétent, la loi applicable, l'efficacité du jugement répressif étranger.

De l'examen des législations allemande, bavaroise ou prussienne, élaborées sous l'inspiration des juristes, se dégagera la conclusion de ce chapitre.

Section I Les successeurs de Grotius.

Sommaire. — Influence du système universaliste et idéaliste de Grotius. — Puffendorf. — Il nie la force obligatoire d'un Droit naturel antérieur à la loi positive. Il se refuse à reconnaître le rôle de la guerre comme sanction pénale. — Il exclut le principe de la compétence universelle^., — Wolff. — Il admet la force obligatoire du Droit naturel qui régit les États; celle du Droit des gens positif ou volontaire. La Civitas Maxima. — Il refuse à la guerre le caractère et les effets d'une procédure pénale. — D'autre part, invoquant les obligations réciproques des Etats, il admet, dans une large mesure, les effets de la souveraineté j^ersonnelle. — Vattel. — Son point de départ est utilitaire et réaliste : nécessité de maintenir un équilibre entre les intérêts des États. — Il admet cependant que la guerre intervienne pour la protection d'un intérêt commun, en qualité de châtiment, de sanction pénale. — Il admet enfin le principe de la compétence universelle.

u' Le^ nom jie Grotius est resti^attaché au principe de lajrpression

\ universelle. Partant" de la conception a priori d'un Droit naturel,

\ antérieur à la loi positive, supérieur à Dieu lui-même, l'auteur

\impose à tout homme l'obligation de le respecter, et de le faire

respecter par autrui. L'État, qui n'estautre chosequ'une collectivilé

d'hommes, a le devoir de sanctionner pénalement la violation du Droit naturel, en quelque lieu qu'elle se soit produite^ La guerre juste n'est autre~chosë~qïïlïnê~^ânc^tîôrirpénale de ce genre infligée par l'Etat soit à un autre Etat, soit simplement à un Prince étranger. De ce point de vue procèdent certaines solutions concernant les causes, la conduite, la conclusion de la guerre. Grotius s'est bien rendu compte que plusieurs de ces solutions se heurtent, soit , à des difficultés d'application évidentes^ spit à la pratique tradU ' tionnelle des Etats. Aussi admet-il que l'observation du Droit naturel soit tempérée par celle du Droit des gens, c'est-à-dire par le respect des usages établis dès l'antiquité entre les Nations et auxquels il reconnaît force obligatoire.

L'universalisme de Grotius ne devait pas répugner à l'Allemagne, exempte des préjugés politiques alors dominants en France, en Belgique, et même en Hollande. Il devait en être autrement de son a prioris?ne. Chez les successeurs allemands du grand juriste hollandais, l'extension de la compétence pénale, qu'il préconise, est différemment accueillie. Mais tous, comme on va le voir, imbus des méthodes, alors prestigieuses, de Descartes, se préoccupent de lui donner un fondement logique et rationnel. Ils se refusent à l'appuyer sur la notion métaphysique d'une justice absolue, s'imposant à tous.

Un point de vue purement négatif est représenté par Puffendorf, le successeur immédiat de Grotius.

Pufîendorf (1632-1694), professeur de droit de la nature et des gens, à Heidelberg (1661), puis, en 1670 professeur à Lund, en Suède, écrivit alors son grand traité Juris naturœ et gentium (1) (1672), où la part du droit international est restreinte aux deux premiers livres, et à quelques chapitres qui terminent le dernier. C'est un jurisconsulte d'esprit philosophique. Son influence sur les publicistes français du x^in^ siècle devait être considérable.

Sans doute, Puffendorf est regardé, après Grotms, comme un des chefs de VEcoIe du droit naturel. Il dépasse la pensée de son maître, lorsqu'il nie l'existence d'un Droit des gens positif, qui serait distinct du Droit naturel. Pour lui, les coutumes qui se sont établies entre les Etats n'ont pas force obligatoire (2). Chaque

(i) On le citera d'après l'édition suivante : Pulïendorf. Le droit de la nature et des gens, Lyon. 1771.

(2) Puffendorf. op. cit., t. I. liv. II, chap. m, § xxiii, p. 241 : « Quoique ces sortes de coutumes paraissent renfermer quelque obligation, fondée du moins

prince peut s'abstenir de les observer, après avoir déclaré qu'il ne veut pas s'y assujettir (t). Par cette négation, Pufîendorf se place à l'extrême opposé de l'École historique qui procède de Gentilis, et sera représentée plus tard par de Martens.

Mais qu'est-ce donc, pour Puffendorf, que le Droit naturel, seul revêtu, en tant qu'il régit les États, de la force obligatoire? Puffendorf insiste sur l'idée — par où il s'éloigne encore de Grotius — que la notion de l'honnêteté ou de la déshonnêteté morale ne se conçoit pas avant l'institution d'une Loi, œuvre d'une autorité supérieure (2). Il s'insurge contre cette assertion de Grotius que la notion du Juste et de l'Injuste s'imposait à Dieu lui-même qui ne pouvait l'établir autrement, et ne pourrait la modifier (3). Or il n'existe pas d'autorité supérieure aux États qui vivent, les uns vis-à-vis des autres, dans « l'indépendance de l'état de nature ». Si bien que pour eux le Droit naturel, vidé de son contenu moral, n'est autre chose que ce pouvoir que chacun a « de faire tout c-e qu'il juge nécessaire pour sa propre conservation » W.

sur une convention tacite, si un Prince, dans une guerre juste, manque de les observer, après avoir déclaré qu'il ne veut point s'y assujettir, pourvu qu'en prenant le parti contraire, il ne viole point le droit naturel, il ne pourra être accusé que d'une espèce d'impolitesse... ».

(1) Puffendorf, loc. cit. : « ... Comme ce ne sont point ici des raisons qui aient lieu généralement, elles ne sauraient constituer aucun droit universel, qui oblige tous les peuples ; d'autant plus que, dans toutes les choses qui ne sont fondées que sur un consentement tacite, chacun peut se dispenser de s'y astreindre, en déclarant expressément qu'il ne le veut point, et qu'il consent que les autres ne les observent pas non plus à son égard ».

(2) Puffendorf, op. cit., t. I, liv. I, chap. ii, § vi, p. 28 : « L'honnêteté et la déshonnêteté morale étant de certaines propriétés des actions humaines qui résultent de la convenance ou de la disconvenance de ces actions avec une certaine règle ou avec la Loi, et la Loi étant une ordonnance d'un supérieur par laquelle il défend ou il prescrit quelque chose, je ne vois pas comment on pourrait concevoir l'honnête ou le déshonnête, avant la loi ou l'institution du supérieur... ».

(3j Puffendorf, loc. cit. « On convient généralement que Dieu a créé l'homme, comme tout le reste du monde, avec une volonté souverainement libre; d'où il suit qu'il dépendait absolument de son bon plaisir de donner à l'homme, en le créant, telle nature qu'il jugeait à propos. Comment donc les actions humaines pourraient-elles avoir quelque propriété qui résultât d'une nécessité interne et absolue, indépendamment de l'institution divine, et du bon plaisir de cet Être Souverain? », — Voir aussi t. I, liv. II, chap. m, § xix, p. 227.

(4) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. YIII, chap. m, § iv, p. 453 : « Les maux que l'on cause à quelqu'un par droit de guerre n'étant pas proprement des peines, comme il paraîtra encore mieux par ce que nous dirons dans la suite.

Partant de là, le droit de punir qu'a l'Etat, dans ses rapports avec l'étranger, va se trouver singulièrennent restreint.

Le pouvoir de punir est une partie du droit de commander. La peine suppose une autorité sociale qui a menacé par avance. Elle suppose une sentence juridique en vertu de laquelle elle est exécutée. Elle est infligée, non dans l'intérêt de l'offensé, mais dans celui de la collectivité tout entière. Cela est profondément différent du droit de la guerre. Par la guerre, l'Etat cherche uniquement à se défendre contre un danger présent, à obtenir réparation, ou à prendre des sûretés pour l'avenir (1). Lorsque certains malfaiteurs, tels que les brigands ou les corsaires, se conduisent comme des (( ennemis du genre humain », il est permis à chacun d'en tirer quelque vengeance. Mais cela, dit Puffendorf, se fait par le droit de la guerre, qui est différent du pouvoir d'infliger les peines (2).

Ainsi, les causes légitimes de guerre sont étroitement limitées par l'idée de conservation. « Toute guerre juste se fait ou pour nous conserver et nous défendre, nous et ce qui nous appartient, contre les entreprises d'un injuste agresseur; ou pour mettre à la raison ceux qui refusent de nous rendre ce qu'ils nous doivent en vertu d'un droit parfait; ou enfin pour obtenir réparation du dommage ou du tort qu'ils nous ont fait, et pour avoir des sûretés, à l'abri desquelles on n'ait désormais rien à craindre de leur part » (3). Puffendorf admet, avec quelques réserves, les guerres préventives W. Il admet aussi la légitimité de la guerre « à un souverain pour tirer satisfaction des injures que l'on a reçues de quelqu'un

il est évident que les peines humaines proprement ainsi nommées ne sauraient avoir lieu entre ceux qui vivent dans Vindépendance de l'état de nature; quoiqu'ils soient sujets, comme nous venons de le dire, aux maux qui suivent le péché par un effet naturel et ordinaire ».

(1) Putfendorf, op. cit., t. II, liv, III, chap. m, p. 465 : « ... Tout mal que l'on fait soufifrir à quelqu'un en vue d'un crime qu'il a commis n'est pas une peine proprement dite; mais seulement celui dont on avait menacé par avance, et que l'on fait souffrir au criminel en conséquence et en vertu d'une sentence juridique. Ainsi, il ne faut pas mettre au nombre des peines les maux que l'on cause à un ennemi par droit de guerre, quoiqu'ils tendent à nous procurer des sûretés pour l'avenir contre des insultes de l'offenseur ».

(2) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. VIII, chap. m, § xiii, p. 471.

(3) Puffendorf, op, cit., t. II, liv. VIII, chap. vi, § m, p. 553.

(4) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. VIII, chap. vi, § v, p. 554 : « Pour dire quelque chose en particulier de la crainte que donne la puissance ou l'agrandissement d'un voisin, cette raison toute seule ne fournit un juste sujet de guerre que quand on a une certitude morale des mauvais desseins qu'il forme secrètement contre nous... ».

de ses sujets », lorsque ce prince, ayant connaissance du crime, n'a rien fait pour l'empêcher, ou lorsqu'il a donné refuge à l'offenseur (1).

Le droit de guerre est exclu, au contraire, quand la conservation de l'État n'est pas enjeu. « Il ne faut pas s'imaginer que, dans l'indépendance de l'état de nature, chacun ait toujours droit de prendre les armes pour réprimer et pour venger les injures qu'il voit faire à tout autre, par cette seule raison qu'il est de l'intérêt public qu'on ne laisse pas opprimer l'innocent et que chacun s'intéresse à ce qui regarde autrui. Car celui qui est injustement attaqué pouvant lui-même repousser la force par la force, si l'on épouse sa querelle, au lieu d'une guerre, il en naîtra deux, de sorte que par là la société humaine sera doublement troublée (2) ». — Ce don quichottisme, Puffendorf l'interdit aux États, non moins qu'aux individus. Le fait qu'une peuplade indienne se nourrit de chair humaine n'est pas une raison suffisante pour qu'on lui fasse la guerre i^). On peut cependant, par la guerre, prendre la défense d'un tiers, injustement attaqué, et qui nous appelle à son secours {^). On peut délivrer les sujets d'un autre prince, quand la tyrannie est montée à un tel point que les sujets eux-mêmes peuvent légitimement prendre les armes pour secouer le joug du tyran qui les opprime (5). Mais, dans tous ces cas, l'intervention ne se justifie que s'il existe avec l'offensé « quelque liaison particulière, qui nous autorise à traiter en ennemi un homme qui ne nous a fait à nous-mêmes aucun mal ». Ainsi apparaît-il que nous agissons alors (( en son nom et non pas de notre chef {^) ».

Ce point de vue réaliste domine aussi les idées de Puffendorf sur

(1) Puffendorf, op, cit., t, II. liv. VIII, chap. vi, § xii. « Il y a deux raisons principales pour lesquelles on peut déclarer la guerre à un souverain pour tirer satisfaction des injures que l'on a reçues de quelqu'un de ses sujets, tant nouveaux venus que naturels du Pais : l'une, c'est parce qu'il a souffert que Ton fît du tort à l'étranger; l'autre, parce qu'il donne retraite à l'offenseur ».

(2) Puffendorf, op. cit., t. II, liv, -VIII, chap. vi, § xiv, p. 564.

(3) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. VIII, chap. vi, § V, p. 556. « Je ne saurais approuver non plus ce que dit le fameux Bacon, chancelier d'Angleterre, qu'une coutume comme celle qu'ont les Américains d'immoler des hommes à leurs fausses divinités et de manger de la chair humaine, est un sujet suffisant de déclarer la guerre à de tels peuples, comme à des gens proscrits par la nature même ».

(4) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. VIII, chap. vi, § xiv, p. 566.

(5) Puffendorf, lac. cit.

(6) Puffendorf, lac. cit.

l'issue de la guerre. Elle est réglée uniquement, par le sort des armes : « On suppose la guerre également juste des deux côtés, et on se tient quitte, réciproquement, du mal qu'on s'est fait, et des dommages qu'on s'est causés les uns aux autres comme y ayant été autorisés par une convention tacite : tel est l'usage des peuples (U ».

En droit pénal international, la doctrine de Puffendorf marque sur celle de Grotius un recul certain, puisqu'elle exclut toutes les conséquences généreuses que le grand jurisconsulte hollandais attachait à l'idée d'une société universelle entre les hommes. Quant à la forme, elle s'enveloppe trop souvent de nuages : et ce n'est pas sans quelque apparence de raison que Leibniz a pu porter sur l'auteur du traité Juris naturx et gentium ce jugement sévère : vir paru?n Jurisconsultus et minime philosophus. Ses conclusions, quant à l'étendue de la compétence pénale, se ramènent aux

points suivants. S'insj)irant de l'indéjendance rp.spectivp. des États, .

il fait certainement, deja territorialité, la règle. Il admej en quelque mesure une compétence personnelle, puisqu'il reconnaît la responsabilité d'un Etat pour les infractions commises par ses sujets contre des Etats étrangers, et sanctionne cette responsabilité par la guerre; à défaut de convention formelle, il se refuse d'autre part à rendre l'extradition de l'offenseur obligatoire (2). Les solutions inspirées par « l'universalité du droit de p^unir » lui soot-étrangèias*. L'interveîftiôîrd^un Etat étranger ne lui paraît permise, en quelques ^ hypothèses, que si elle a lieu « non de son chef, mais au nom de l'offensé ». Ce passage de Puffendorf complète la théorie de Mathœus et de Burgundus sur « la compétence déléguée » qui devait jouer un rôle important dans la doctrine allemande postérieure.

Le système de Vro//7* marque un retour vers l'idéalisme de Grotius, Mais il aboutit aussi, comme on va le voir, au double point

(1) Pufifendorf, op. cit., t. I, liv. V, chap. ix. — V. Le Far, Guerre juste et juste paix ^ Rev. gén. du dr. int. public, 1919, p. 32.

(2) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. VIII, chap, vi, § xii : «... Si Ton est tenu de livrer un coupable qui s'est réfugié chez nous uniquement pour éviter la peine qu'il a à craindre de la part de celui qui le demande, c'est plutôt en conséquence de quelque traité particulier fait là-dessus avec un voisin, ou un allié, qu'en vertu d'une obligation commune et indispensable, à moins que celui à qui l'on donne retraite et que l'on protège ne trouve quelque chose dans notre Pais même contre l'État d'où il s'est sauvé ». Cf. Bernard, Traité de V Extradition, t. I, p. 227.

318 DROIT PÉN4L INTERNATIONAL.

de vue du rôle de la guerre comme sanction pénale, et de la répression universelle, à un résultat presque entièrement négatif.

Wolff (1679-1754), né à Bresiau, admirateur de Descartes, élève et disciple de Leibniz, fut professeur à Leipzig en 1702, à Halle, en 1707. En 1721, chassé par les intrigues d'ennemis politiques des États prussiens, il se rendit dans l'État de Hesse-Gassel, où il enseigna les mathématiques et la philosophie à l'université de Marburg. En 1741, il fut rappelé en Prusse par Frédéric II qui lui rendit sa chaire. Son ouvrage essentiel, à notre point de vue, est le Jus gentium methodo scientiftca pertractatum (1), où l'exposé de la doctrine est alourdi par l'abus de la démonstration mathématique. L'unité de la doctrine apparaît mieux /lans ses Institutiones juris naturœ et gentium (2).

Gomme Grotius, et à l'opposé de Puffendorf, Wolff proclame que la distinction de l'acte juste ou injuste est antérieure à la promulgation de la loi. C'est sur la tendance naturelle de l'homme vers la perfection — ici se marque j'influence de l'optimisme leibnitzien — que repose l'appréciation de la qualité morale des actions humaines. L'action bonne est celle qui tend à la perfection de l'homme, l'action mauvaise celle qui tend à son imperfection. L'obligation naturelle est la conscience qu'éprouve le sujet des raisons pour lesquelles l'action bonne s'impose à sa volonté. La loi naturelle est la faculté qui lui appartient d'user des moyens nécessaires pour l'accomplir. La loi naturelle régit les personnes; mais la société civile, ou l'État, consistant dans la réunion des forces des associés, doit être assimilée à une personne. Le droit naturel régit donc les États (3). Ici encore, la pensée de Wolff se rencontre parfaitement avec celle de Grotius.

Comme Grotius, et à l'opposé de Pulïendorf, Wolff admet la force obligatoire du JJ7'oU des gens positif ou volontaire. Les usages qui se sont formés entre les individus, suivant leur consentement exprimé ou tacite, les obligent, et le chef de la société

(1) Jus gentium, methodo scientîfica pertractatum, in quojus gentium, naturale ah eo quod voluntarii, pactitii et consuetudinarii est accurate distinguitur, Francofurti, 1764,

;2) On le citera d'après la traduction de Wolif, annotée par Luzac, publiée à Leyde en 1772.

(3) AVoliï, Institutiones... §§ 4, 6, 9, 10, 11, 12 et suiv., 15, 35, 37, et surtout § 50 : « Puisque la loi naturelle a sa raison suffisante dans la nature même de l'homme et des choses, elle contient une obligation naturelle. Or celle-ci est immuable et nécessaire : clone la loi naturelle est immuable et nécessaire >>.

civile peut infliger des sanctions pénales à ceux qui les violent (1). Entre les nations aussi, il existe des usages, et quand ces usages sont constants, ils lient, en vertu d'un pacte ou quasi-pacte, les États entre lesquels ils se sont formés (2). Ainsi, les diverses sociétés civiles doivent être regardées comme les membres d'une société plus vaste englobant tout le genre humain, et que Wolff appelle la Civitas maxima (3). Comme les sociétés civiles, cette société universelle aura son chef, dont les décisions, toujours inspirées par la raison la plus pure, constitueront la législation de la Grande Cité : c'est là le Droit des gens positif ou volontaire. Ici, la pensée de Grotius sur la communauté universelle des hommes paraît précisée et renforcée.

Mais voici la différence. Le Droit des gens de Grotius est, comme son Droit naturel, une création de l'esprit. Les usages, qu'il emprunte à l'éloignement propice de l'antiquité, servent seulement à illustrer des préceptes que sa raison lui impose, et dont il recommande l'immédiate application. Or, Wolff se rend bien compte que sa Civitas Maxima est un but lointain, que son Chef d'État est hypothétique ; qu'en l'absence d'une organisation universelle, le principe qui régit aujourd'hui les États est celui de leur indépendance réciproque. Sans perdre de vue son but auquel il attache, avec une rigueur mathématique, les multiples prescriptions de sa législation idéale, le publiciste allemand, inspiré par l'expé-

(1) Wolf Institutiones § 846. Les lois ne sont autre chose que « les conventions des associés touchant les choses qui doivent se faire toujours de la même manière pour parvenir au but ».

^2) Wolff, Institutiones, § 1090. « Gomme dans toute société civile, les loix civiles doivent se former des loix naturelles, et que la Loi naturelle elle-même indique comment cela se doit faire, de même aussi c'est des loix naturelles qu'il faut former les loix civiles dans la grande société civile (Civitas maxima), de la même manière que dans une société civile particulière quelconque, suivant la théorie que prescrit la loi naturelle. Et ce droit dérivé de la notion de Idi grande société civile, nous lapi^elon&jiaprès Grotius Droit des gens volontaire... »

(3) Wolff, Institutiones, ^ 1090; « Gomme les nations sont obligées de réunir leurs forces pour se perfectionner et perfectionner leur état, la nature a formé elle-même entre les nations une sorte de société, à laquelle elles sont obligées de consentir, à cause de la nécessité indispensable de l'obligation naturelle, encore que cette société paraît contractée par une quasi-convention. Cette société formée entre les nations pour leur salut commun s'appelle la grande société civile... » Cf. Jus gentiura, ProJegomena, §§ 9 et 10. « Givitas, in quam gentes coivisse intelliguntur, et cujus ipsse sunt membra, seu cives, vocatur Civitas maxima ».

rience, apporte à sa Loi les amendements qu'impose l'absence actuelle d'une autorité supra-nationale. Cette dualité de points de vue explique son attitude à l'égard de la guerre, envisagée comme sanction pénale.

Les préceptes du Droit des gens nécessaire, et les usages aujourd'hui constants ont besoin d'être sanctionnés pénalement. Cette sanction consiste dans les mesures de rétorsion (i), les représailles, que Wolfï appelle androlepsie, lorsqu'elles ont pour objet les personnes (2j, et enfin la guerre (3).

Donc, la guerre ne se justifie pas par la seule idée de conservation. Wolff condamne les guerres préventives, celles qui n'ont d'autre objet que de maintenir l'équilibre politique entre les nations (^). La guerre a un but moral, qui est la répression de l'injustice. Mais ici, l'indépendance respective des Etats impose à notre auteur des restrictions. Il n'admet pas qu'un gouvernement intervienne contre un souverain étranger qui se montre cruel, tyrannique envers ses sujets : tout au plus se permettra-t-il de lui adresser des remontrances (5). Il n'admet pas non plus que la guerre soit faite afin de punir une nation qui pécherait contre Dieu, ou ferait profession d'athéisme, de déisme ou d'idolâtrie (6).

Il existe donc des guerres justes ou injustes. Théoriquement, la différence est fondamentale, quant à la conduite de la guerre. Comme l'a dit Grotius, de la part de celui qui fait une guerre injuste, tout est illicite. Au contraire, celui qui fait une guerre juste, s'il se borne aux actes commandés par son but, s'il respecte la population inoffensive, peut tout se permettre : l'espionnage,

(1) Wolff, Institutiones, § 1161 et Jus Gentium, § 584.

(2) Wolff, Institutiones, §§ 1163 et suiv. ; Jus Gentium, §§ 583-595, en particulier, § 592 : Androlepsia, sive viricapio dicitur captura civium gentis, qua' nobis vel civibus nostris jus denegat, pignorationis loco ».

(3) Wolff, Institutiones, §§ 156 et 1160.

(4) Wolff, Institutiones, § 1172 ; Jus Gentium, §§ 640, 642-644.

(5) Wolff, Institutiones, §§ 1121-1123 : « Si un prince charge trop ses sujets, ou les traite trop durement, un autre prince ne peut pas s'y opposer par la force. Cependant, comme toute nation doit avancer autant qu'elle peut la perfection d'une autre, il est permis d'intercéder pour eux ». — Jus Gentium, § 255 et suiv.

(6) Wolff, Jus Gentium, §§ 637 et 638 : « Quoniam bellum punitivum licitum non est nisi ei, qui injuriam irreparabilem ab alio accepit, bellum punitivum non est in Gentem propterea quod sceleratissima est, seu jus naturse immaniter violât, aut in Deum delinquit ».

Tassassinat, l'empoisonnement (1). Mais en fait, à défaut d'une autorité commune, comment distinguer l'auteur d'une guerre juste ou injuste ? Donc, dans le Droit des gens positif ou volon- '1

taire, la giierre sera réputée juste des deux côtés, et chacun des belligérants jouira des droits ceconriu.s, en droit naturel, à l'auteur d'une guerre juste (2).

Théoriquement, la guerre doit aboutir à une sanction. Le traité de paix contiendra une sentence sur la justice de la cause débattue, et le vainqueur sera indemnisé de tous les dommages qu'il a subis. Mais en pratique, une mise en balance aussi précise des droits et des torts réciproques est impossible. On ne se prononcera pas sur la justice de la cause; on procédera par concessions mutuelles, fondées sur des raisons de convenances, non sur des raisons de droit; on pratiquera l'oubli des injures qui ont déterminé la guerre. En fait, le traité de paix contiendra une transaction et une amnistie («"^).

La Doctrine de Wolff, bien que procédant d'une conception de la loi naturelle aussi largement idéaliste et humaine que celle de Grotius, conduit, sur le rôle pénal de la guerre, à des solutions aussi négatives que celles de Puffendorf. Entre les prémisses et la conclusion s'est interposé un principe dont l'observation des faits actuels a révélé à l'auteur le rôle essentiel dans les relations internationales : celui de V indépendance respective des Etats. A ce principe, toutefois, il n'a pas attaché une valeur exclusive. Sur d'autres questions, il a fait à l'idée opposée d'une communauté d'intérêts entre les peuples, et, par suite, d'une interpénétration

(1) Wolff, Institutiones, §§ 1192, 1207 ; Jus Gentium, §§ 877, 878, 882, 884.

(2) Wolff, Institutiones, § 1215 : «... Il faut que la guerre soit regardée des deux côtés comme juste, par rapport à ses effets, c'est-à-dire que chacun use des mêmes droits, et par conséquent encore il faut s'en remettre à la conscience de chacun sur ce qui lui parait nécessaire pour obtenir son droit. Et c'est en cela que consiste le droit volontaire des gens dans la guerre ». — Jus^ Gentium, §§ 885, 888, 889 et 890 : « Quoniam jure Gentium voluntario quood effectus bellum utrinque habendum pro justo, quod jure in bello uni licitum, id etiam licitum est alteri belligerantium parti ».

(3) Wolff, Institutiones, § 1211 ; Ju^ Gentium, §§ 986, 988, 989, 990 : « Quoniam in pactione pacis neutra pars alteram injuriarum damnât, nec pace facta propter eam causam ob quam bellum gestum est, denuo bellum suscipi potest, consequenter bellum et quicquid in eo factum est in perpetuam oblivionem et immortale silentium adducitur, injuriarum vero et offensionum antea illatarum in sempiternum sancita oblivio amnestia est; in pactione pacis de amnestia primo omnium loco conveniendum, eaque omni pactioni pacis per se inest, etiamsi non conveniatur ».

D. DE Vabre. 21

des souverainetés, certaines concessions dont la hardiesse surprend.

Wolff admet sans doute, à raison de l'indépendance respective des peuples, que l'individu étranger qui pénètre sur le territoire d'un État se soumet, ipso facto, à sa souveraineté. L'État territorial lui fera donc l'application de ses lois pénales ou civiles (1). Mais son pouvoir, vis-à-Vis de l'étranger, comporte les restrictions suivantes.

L'État ne peut refuser aux étrangers l'accès de son territoire. Il leur permettra d'y séjourner pour un motif légitime, commercial, intellectuel ou autre (2). C'est ce que Wolfî appelle a le droit à l'usage non nuisible des choses qui sont dans le domaine d'un autre (3) ». Les intérêts de l'étranger sont satisfaits, sans qu'il en résulte aucune lésion de celui du Maître, qui est seul juge, d'ailleurs, du caractère nuisible ou non nuisible de l'usage.

Partant de la même idée, Wolfî admet l'obligation, pour les États neutres, de subir le passage des troupes belligérantes, lorsqu'il n'est pas susceptible de leur nuire {^).

Il déclare enfin que l'étranger, bien que soumis à la souveraineté

(1) Wolff, Institutiones, §§ 1131 et 1132. « Puisque tant que les étrangers sont dans le territoire d'autrui, ils sont soumis aux lois du pays, s'ils commettent quelque delict dans le territoire d'autrui, ils doivent être punis selon les lois du pays; et s'il nait quelques différends entre eux et les citoyens, ou aussi entre deux étrangers, ils doivent être décidés selon les lois du pays, par les juges du pays ». — Jus Gentium, §§ 295-304 : « Peregrini, quamdiu in territorio aliène versantur, aut commorantur, sunt cives temporarii. Quando enim in territorium alienum ingrediuntur, tacite sese obligant, quod actus suos legibus loci subjicere velint, et legum in eos eadem vis est, quse in cives. Cum a Domini territorii voluntate unice dependeat, sub qua lege accessum peregrinis permitte-re velit, leges quoque ferre j^otest, quse solos peregrinos tenent. Quamobrem, cum leges civiles non obligent nisi membra ejus civitatis, in qua feruntur, peregrini, quamdiu in territorio alieno versantur, vel commorantur, spectandi sunt tanquam membra ejus civitatis, cujus est territorium ; consequenter, cum membra civitatis cives sint, peregrini, quamdiu in territorio alieno versantur, aut commorantur, sunt cives temporarii >■. ^

(2) Wolff, Jus Gentium, §§ 343-357; Institutiones, § 1131 : « En vertu du droit d'utilité non nuisible resté de la communauté primitive, il faut accorder aux étrangers et à leurs marehandises le passage par les terres et les rivières soumises à notre domaine, il fiaut aussi permettre aux étrangers d'y séjourner pour des causes légitimes ».

(3) Wolâ, Institutiones, §§ 310 et 311.

(4) Wolff, Institutiones, § 1182; Jus Gentium, § 686 : « Gens una copiis militaribus Gentis alterius transitum innocuum permittere débet ».

territoriale, reste citoyen de son pays d'origine (i). 11 dépend donc, dans une certaine mesure, de sa souveraineté personnelle. S'il commet un délit envers l'un de ses compatriotes, il devra en répondre à son retour dans son pays. S'il meurt, ses héritiers viendront en concours suivant l'ordre prescrit par sa loi personnelle (2). Cette loi régira aussi les formes de son testament, mais avec la réserve suivante : « Comme une nation est obligée à reconnaître la juridiction d'une autre nation, un testament est valable comme judiciaire s'il a été déposé au tribunal du lieu où il a été fait » (3). C'est proclamer l'effet international des droits acquis. Par la hardiesse de ses solutions sur le conflit des lois civiles, Wolff devance les internationalistes de son temps.

En limitant l'application de son principe, l'indépendance respective des Etats, par l'admission d'un partage des souverainetés fondé sur la conciliation des intérêts, Wolff a ouvert une voie nouvelle, où il allait être dépassé par son disciple et admirateur, Vattel.

Emer de Vattel (1714-1767), né à Bouvet, dans la principauté de Neufchâtel dépendante de la Prusse, étudia à Bâle et à Genève, où la lecture des ouvrages de Leibniz et de Wolff décida de sa vocation. En 1742, il alla à Berlin, offrir ses services à Frédéric II. A défaut de poste vacant dans cette ville, il se rendit à Dresde, auprès de l'électeur de Saxe, qui lui donna le titre de conseiller d'ambassade en 1746, et, en 1749, l'accrédita comme ministre à Berne. C'est là qu'il écrivit la plupart de ses ouvrages, surtout son Traité de droit des gens (4) (1758). Rappelé par Auguste III de Saxe, allié à Marie-Thérèse contre Frédéric II, il prit avec succès la direction des

(1) Wolff, Jus Gentium, § 324 : « Peregrini in territorio alieno versantes, vel commorantes, manent cives, seu subditi, Gentis suse ».

(2) Wolff, Institutiones, § 1138 : « Puisqu'un étranger qui passe ou qui séjourne dans le territoire d'autrui demeure citoyen de sa nation, s'il y meurt, il a pour héritier celui qui doit lui succéder selon les lois de sa patrie » ; Jus Gentium, §§ 327 et suiv.

(3) Wolff, Institutiones, § 1137 : « Gomme un étranger qui passe ou qui séjourne dans le territoire d'autrui ne change pas pour cela de domicile, il demeure citoyen de sa nation ; par conséquent, s'il fait une injure à son concitoyen, ou quïl lui cause du dommage, il peut, à son retour dans son pays, être puni et contraint à réparer le dommage, et, s'il fait un testament, il doit le faire suivant les lois du lieu de son domicile » (La fin du paragraphe est citée au texte). — Jus Gentium, § 326.

(4) On le citera d'après l'édition suivante : Le droit des gens ou Principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains. Nouvelle édition précédée d'un Discours de J. Mackintosh, sur le Droit de la nature et des gens, traduit de l'anglais par Royer-Gollard.

affaires extérieures, publia encore, en 1762, un opuscule philosophique [Questions de droit naturel), et mourut à Neufchàtel. Sa vie avait été celle d'un diplomate et d'un publiciste.

Gomme l'œuvre de Wolff, celle de Vattel renferme un contraste : mais dont les termes sont opposés. D'un point de départ réaliste, il aboutit à un interventionnisme comparable à celui de Grotius.

Sous l'inspiration, comme Wolff, de l'optimisme Leibnitzien, Vattel donne aussi pour base au Droit naturel la tendance de l'homme à la perfection. Mais il ajoute une considération utilitaire. C'est parce que la société naturelle lui est nécessaire que chaque homme est obligé, pour son propre intérêt, d'observer ses lois. Le Droit naturel s'applique aussi dans les rapports entre les nations : c'est le Droit des gens naturel ou nécessaire (l).

Quant au Droit des gens positif ou volontaire, Vattel écarte comme inutile, comme incompatible d'ailleurs avec la règle fondamentale de l'indépendance respective des États, la fiction d'une civitas maxima. Les Etats sont des particuliers libres, qui vivent ensemble dans l'état de nature. Cette liberté rendra nécessaire, en beaucoup d'occasions « que les nations souffrent certaines choses, bien qu'injustes et condamnables en elles-mêmes, parce qu'elles ne pourraient s'y opposer par la force sans violer la liberté de quelqu'un et sans détruire les fondements de leur Société » (2).

Mais comme, en dépit de cette indépendance, et en l'absence d'une autorité suprême, les États forment une Société, ils ont des intérêts qui divergent, qui se heurtent, et entre lesquels il faut établir un équilibre. Tel est le but du Droit des gens volontaire que Vattel présente comme une loi positive, issue du consentement tacite ou présumé des nations (3). Moins internationaliste et théoricien que diplomate et politique, il va pousser très loin les applications de cette idée.

Il admet, comme ses prédécesseurs, que l'État est libre, sur son territoire, de soumettre l'étranger à ses lois (^). Toutefois, pour ce

(1) V. 1 -Essai sur le fondement du droit naturel, placé en tête de l'édition du Brait des gens de 1863 (Pradier-Fodéré).

(2) Essai sur le fondement du droit naturel, §§ 15 et suiv.

(3) Vattel, Le droit des gens. Préliminaires, §§ 11 et suiv., liv. III, chap. m, §§ 47 et suiv.

(4) Vattel, op. cit., liv. II, chap. viii, § 101 : « Dans les pays même où tout étranger entre librement, le souverain est supposé ne lui donner accès que sous cette condition tacite qu'il sera soumis aux lois, j'entends aux lois générales, faites pour maintenir le bon ordre, et qui ne se rapportent pas à la

qui n'est pas le maintien de l'ordre, l'étranger est régi par sa loi personnelle, et relève du tribunal de son domicile. L'Etat territorial ne peut ni interdire à l'étranger la résidence, ni le retenir arbitrairement, même en cas de guerre (1). Enfin Vattel admet, en vertu de Vétai de nécessité, d'importantes et surprenantes exceptions à / l'inviolabilité du territoire,!'^).

L'Etat doit défendre ses intérêts contre les attaques venues du dehors. Si l'un de ses ressortissants est victime d'une offense, il peut demander au souverain de l'offenseur de le juger lui-même ou de le livrer (3). Si le souverain étranger a manifestement toléré ou approuvé l'acte de son sujet, ou s'il refuse satisfaction, cette satisfaction sera exigée par les moyens violents : mesures de rétorsion^^représ^anies^i^); enfin par la guerre, qui est « cet état dans lequel on poursuit son droit par la force ».

Mais la guerre n'est pas seulement le fait, par un Etat, de pourvoir à sa sûreté présente^ ou même future, en prenant l'offensive contre un voisin dangereux. Elle peut avoir pour objet la défense d'intérêts communs à un grand nombre d'Etats (5). Vattel çidmet qu'au cas d'injustice d'une puissance ambitieuse, toutesiès'nations se joignent à l'offensé; que, pour m.aintenir l'équilibre politique, les armes soient prises contre un Etat trop fort, même s'il est exempt de toute injustice (6), qu'enfin l'on se coalise pour châtier ) un peuple qui viole délibérément les lois de la société naturelle 0), j qui « méprise ouvertement la justice » (8). Il existe donc une par-/

qualité de citoyen ou de sujet de l'Etat ».... § 102 : « En vertu de cette soumission, les étrangers qui tombent en faute doivent être punis suivant les lois du pays. Le but de la peine est de faire respecter les lois, et de maintenir l'ordre et la sûreté ».

(1) Vattel, Ojp. cit., liv. Il, chap. viii, § 108.

(2) Ainsi, le droit de pénétrer sur un territoire, contre la volonté de son propriétaire, lorsqu'on y est contraint par une nécessité absolue, le droit de se procurer des vivres par la force, le droit d'enlever des femmes (Vattel, op. cit.-< liv. III, chap. IX, §§ 122 et suiv.).

(3) Vattel, op. cit., liv. II, chap. vi, §§ 75 à 77.

(4) Vattel, op. cit., liv. II, chap. xviii, §§ 342 et suiv.

(5) Pour Vattel, comme pour Grotius, le droit de punir a pour origine le -droït de défense individuelle, cédé et transporté à la société (Vattel, op. cit., liv. I, chap. XIII, § 169) : « Quand les hommes s'unissent en société, comme la société est désormais chargée de pourvoir à la sûreté de ses membres, tous se dépouillent en sa faveur de leur droit de punir. C'est donc à elle de venger les injures particulières, en protégeant les citoyens ».

(6) Vattel, op. cit., liv. III, chap. m, §§ 43-47.

(7) Vattel, op. cit. Préliminaires, §§ 22 et 23.

(8) Vattel, op. cit., liv. II, chap. iv, §§ 53 et 70.

faite identité de but entre la guerre et la peine, l'une et l'autre étant la sanction d'un intérêt social. « Voilà, dit Vattel, d'où vient le droit de Glaive qui appartient à une nation, ou à son conducteur. Quand elle en use contre une autre nation, elle fait la guerre; lorsqu'elle s'en sert à punir un particulier, elle exerce la justice vindicative (1) ».

Reconnaissant le rôle de la guerre, comme sanction pénale, Vattel admet aussi la distinction des guerres justes ou injustes, et ses conséquences, au double point de vue de la conduite et de la fin des hostilités. Sous l'influence des tendances humanitaires de son temps, il limite, plus que ne l'avaient fait Grotius et Wolff, les procédés permis à l'auteur d'une guerre juste. Il condamne l'assassinat et l'empoisonnement qu'il regarde comme exécrables (2). Il estime que le traité de paix doit prescrire réparation intégrale des dommages causés par celui dont la cause est injuste, et, si le mal est irréparable, édicter une peine. Sous cette réserve, il estime que, par sa nature même, le traité de paix est réputé contenir amnistie à l'égard des griefs antérieurs qu'il ne mentionne pas (3).

C'est la nécessité d'une protection universelle qui justifie la coalition des Etats pour châtier une nation « qui méprise ouvertement la justice (^) ». L'individu qui, par sa conduite,Jèse 2esj.nlérêts et viole les droits de l'humanité doit être aussi l'objet d'une f répression universelle.

Vattel admet bien, en principe, que l'homme qui a quitté volontairement le pays où il est né, ou qui en a été banni, et qui, de toute façon, a cessé d'adhérer au pacte social qui le liait, ne peut être recherché dans l'État de refuge pour ses délits antérieurs : « car la nature ne donne aux hommes et aux nations le droit de punir que pour leur défense et leur sûreté (5)». Mais précisément il faut excepter de ce bénéfice les malfaiteurs qui compromettent la sûreté du genre humain : les empoisonneurs, les assassins, les incendiaires de profession (6). Dans un autre passage, Vattel semble étendre cette catégorie à tous les auteurs d'infractions à la loi pénale C^). L'extradition sera donc obligatoire au profit du

(1) Vattel, op. cit., liv. I, chap. xiii, § 169.

(2) Vattel, op. cit., iiv. III, chap. viii, § 155.

(3) Vattel, op. cit., liv. IV, chap. ii.

(4) Vattel, op. cit., liv. II, chap. v, § 70.

(5) Vattel, op. cit., liv. I, chap. xix, § 232.

(6) Vattel, op. cit., liv. I, chap. xix, § 232.

(7) Vattel, op. cit., liv. II, §§ 76 et 77.

pays où le crime a eu lieu et qui réclame l'auteur pour le châtier « comme étant celui qui est principalement intéressé à le punir exemplairement (1) ». S'il refuse l'extradition, l'État de refuge devra assurer lui-même la répression.

Vattel associe donccesdeux idées : l'une, que larépression intéresse l'universalité des États; l'autre, qu'il existe cependant un État dont la compétence est préférable, parce que son intérêt est principalement enjeu. Il suit de là que la sentence émanant de l'État qui a le haut domaine, Vempire, c'est-à-dire dont la compétence est supérieure, doit être respectée partout (2). Vattel n'impose aucune condition ni restriction à l'exécution des jugements à l'étranger (3).

On voit de quelle revision minutieuse les principes dégagés par Grotius, quant à l'étendue de la compétence pénale, ont été l'objet. A travers la variété des points de vue représentés par Puffendorf, par Wolff et par Vattel, ce qui émerge, c'est : d'une part, la nécessité de substituer à l'a-priorisme métaphysique du juriste hollandais l'observation attentive des relations modernes entre les États; c'est, d'autre part, le triomphe final de ses affirmations quant à la solidarité de tous les hommes dans la lutte contre le crime. — Parallèlement aulnouvement philosophique procédant de Grotius, dans l'Allemagne du xvn^ siècle, un travail scientifique ayant pour base le système de Bartole se poursuivait. Comme on va le voir, il devait bénéficier, dans une large mesure, de l'effort des publicistes.

Section II.

Les successeurs de Bartole.

Sommaire. — Persistance, en Allemagne, de la tradition féodale : prédominance de la procédure accusatoire; compétence principale an judex domicilii. — Les auteurs. — Originalité et caractères fondamentaux de leur doctrine. — l" Compétence judiciaire. — Compétence concurrente du Jwde^ domicilii, du judex delicti, du judex deprehensionis. — 2° Compétence législative. — Le principe est l'application de la lex loci, quel que soit le jugo saisi de l'affaire. — Application exceptionnelle de la loi personnelle, fondée sur l'idée de

(t) Vattel, op. cit., liv. I, chap. xix, § 2.S3. Cf. Bernard, Traité de l'extradition, t. I, p. 376.

(2) Vattel, op. cit., liv. II, chap, vu, Des effets du dom.aine entre Les Nations.

(3) Vattel, op. cit., liv. ii, § 85.

328 DROIT PÉNAL INTERNATIOxNAL.

fraude, sur Tintérêt de l'État, ou surtout, sur des considérations relatives au but de la loi. — Application de la Lex loci par le judex deprehensionis. — 3° Effets internationaux des sentences pénales. — Autorité négative de la chose jugée par le judex delicti. — Distinction des incapacités générales et des incapacités particulières. — Exécution forcée.

L'œuvre d'unification monarchique qui atteignit sa perfection en France au xvii° siècle ne s'était pas réalisée en Allemagne. Charles- Quint et ses successeurs régnaient sur des principautés d'importance diverse, mi-souveraines et autonomes. La conséquence de cette situation, au point de vue du développement juridique, fut la persistance, beaucoup plus longue, des conceptions du Moyen âge. Un premier indice, qu'on a relevé plus haut, est le caractère prépondérant de la procédure accusatoire. Un autre indice, non moins caractéristique, est la compétence, toujours attribuée à titre principal, même en matière criminelle, au tribunal du domicile. D'après le Miroir de Saxe, l'agent est justiciable du tribunal du lieu où il habite, ou possède des biens (1). L'application au délinquant de sa loi personnelle est consacrée par le Miroir de Saxe (2), et plus nettement encore, par le statut de Gôrlitz (3). Du xiiie au XIV® siècle, d'innombrables statuts des villes posent le principe que l'inculpé, quel que soit le lieu de commission du délit, doit être traduit devant le juge de son domicile W. Quand l'offensé est étranger, il arrive, sous l'influence du sentiment nationaliste qui inspira souvent, à la même époque, les statuts des cités italiennes, qu'une justice impartiale lui soit refusée (^). Quand

(1) Sachsenspiegel, III, 25, § 2 : « Wo er inné gesezzen ist ». — Cf. Kohler, Internationales Strafrecht, Stuttgard, 1917, p. 9, p. 39.

(2) Sachsenspiegel, III, 33, 2 et III, 71, 2. Le tribunal du Roi juge d'après la loi personnelle; les autres juridictions d'après leur droit propre. — Gt. Kohler, op. cit., p. 43.

'3) Gôrlitzer Bechl, 39, 5 : " Vor deme kunige sol ein jegelich man sinislandis recht ime behaldin; vor eime iegelicheme vorstin odir vor eime andirn richttare muz er antwortin nach lantrechte, da er danne inné is ».

(4) Cf. Martitz, Internationale Rechtshilfe in Utrafsachen, t. I, Leipzig, 1888, qui observe (p. 148) qu'au Moyen âge la compétence du forum domicilii est un élément essentiel des libertés communales.

(5) Ainsi à Berne (1218) art. 36 : « Si vero civis extra urbem ab extraneo fuerit agitatus aut vulneratus, et hoc judici et concivibus suis prius indicaverit et conqueslus fuerit : si ille insuper civitatem intraverit, et lesus burgensis eum ceperit vel occiderit, non tenetur hoc judici emendare ». — A Memmingen : « 1. Frevelt der Biirger gegen den Gast, so bat er nuhr Busse zu zahlen, mitunter ist er straflos. 2. Frevelt der Gast gegen den Burger, so bUsst er doppelt. »

l'offenseur et l'offensé sont des citoyens , le procès se déroule devant le juge de la cité. Il est jugé de la même manière que si l'infraction avait été commise sur le territoire de la cité; tel est le droit de Fribourg (l), de Berne (2), de Schlettstadt (3), d'Uberlingen (^), de Lûbeck (5). La paix de Westphalie, n'ayant pu qu'affaiblir le pouvoir des Empereurs, ne restreignit en rien les autonomies locales. Devant la défaillance du pouvoir politique, l'œuvre de réaction contre les influences féodales devait émaner des juristes imbus de l'esprit du droit romain qui, en l'absence d'une législation unitaire, restait le droit commun de l'Empire (6).

On se bornera à nommer les principaux de ceux que les problèmes de compétence criminelle ont attirés : Carpzow (1595-1666), l'une des plus riches personnalités du xvn* siède, criminaliste, auteur des plus véhémentes attaques contre la Caroline, qu'il critique dans un esprit libéral; son principal ouvrage est sa Practica nova rerum criminalium; — David Mevius (f 1670), auteur d'un commentaire du statut de Lùbeck, revisé en 1586 (7), et d'un Recueil des décisions commentées du tribunal supérieur de Weimar, dont il fut président (8); il est encore fermement attaché à la

(1) Freiburger Stadtrecht, a. 24 : « Si vero inimici urbem exierint et se invicem dej^ilaverint vel percusserint vel alter alterum ceciderit, si convinci potest idoneis testibus, eadem pœna, ac si in civitate contigisset, puniatur ».

(2y Bern., 1218, a. 35. « Si vero inimici prius urbem egressi invicem depilaverint, percusserint, autvulneraverint seu occiderint, eamdem pœnam sustineant, quam meruissent, si in civitate factum fuisset ».

(2j Schlettstadt (1292). « Si vero duo cives vel seldener amici civitatem exierint et inter se altercaverint et sine concordia separati fuerint, si postea, antequam in civitatem reversi fuerint , alter in alterum maligne insultum fecerit et perçussent, eadem pœna, ac si in civitate factum fuerit, puniatur ».

(4) Uberltngen (du xui* au xv* siècle), § 7 : « Ist dehaine unser burger des andern vigent, swa der burger den sinen vient ze tode sleht oder wundet oder SQSsint sleht oder ubel handilt, der sol de unzuht buzen, als ob ers in der statt hetti getan ».

(5) Statut de Lubeck dans ses rédactions successives, jusqu'à la re vision de 1586 : « Ghlaget oder verwundet ein Biirger den andern auch in frômden Gerichten, so mag der verwundete oder gescblagene den andern gleichwohl vor unsern Gerichten beklagen, und sol die that gestrafft werden, als wenn sie in der Stadt geschehen were ».

(6) C'est depuis le xvi« siècle que la valeur du droit pomano-canonique comme droit commun positif s'est définitivement établie en Allemagne. — V. Regelsberger, Pandekten, t. I, p. 9.

^7j Commentarii in jus Lubecense libri quinque a Davide Mevio jurisconsulto. Francofurti ad Mœnum, 1664.

(8) Davidis Mœvii jurisconsulti et viceprsesidis in supremo tribunali wismariensi dum viveret longe celeberrimi decisiones super causis prsecipuis ad priedictum tribunal regium delatis. Francofurti ad Mœnum, 1740.

compétence du forum domicilii; — Caspar Ziegr/cr (1621-1690) auteur d'un écrit « De judicum offîcio vel delictis tractatus moralis >->, qui soulève quelques problèmes relatifs à la compétence du forum deprehensionis (1); — Henricus de Cocceji (1644-1719) dont le rôle fut capital; auteur d'un Commentaire de Grotius, où il se montre favorable aux idées du juriste hollandais sur la répression universelle (2), mais aussi d'une dissertation « De fundata in territorio et plurium locorum concurrente potestate », extraite de ses « Exercitationes curiosœ {Longoviœ)->'> où les questions de compétence judiciaire et législative sont l'objet d'une pénétrante analyse (3); — Samuel Cocceji (1679-1753) fils du précédent, dont il s'est borné à résumer l'œuvre, sans lui guère ajouter d'aperçus nouveaux (4); — Hertius (1652-1710), auteur d'un « De selectis et rarioribus ex jurisprudentia universali argumentis (5) », qui envisage quelques « casus insignes » ; - Bœhmer (1715- 1797) [Electa juris civilis Exercitatio); — Meister [Einleitung zur peinlichen Rechtsgelehrsamkeit) (1764) et Leyser [Meditationes ad Pandectas, 1717, 1774) qui, réagissant contre l'importance attachée par leurs prédécesseurs soit au forum domicilii, soit au forum deprehensionis, ouvriront, par leur nette affirmation de la compétence territoriale, une nouvelle période du droit allemand.

Les dissertations de ces auteurs procèdent des docteurs de l'école italienne, et notamment de Bartole; ce sont leurs modèles, constamment cités. A l'origine des solutions qu'ils proposent, il y a donc toujours le droit romain (6). Mais, depuis les postglossateurs, les procédés d'interprétation scientifique que rappellent les noms de Cujas et de Doneau ont renouvelé l'étude des textes romains. Ils en ont rétabli la portée véritable, souvent étrangère aux controverses où les préjugés de l'époque prébartolienne et les abus de la méthode scholastique les ont mêlés. En tête de sa dissertation « de fundata in territorio et pluriutn locorum concurrente potes-

(1) Ziegler, De judicum officio vel delictis tractatus moralis, 4' éd., 1754.

(2) Henrici de Cocceji, Commentarius ad Hug. Grotii lib. ii, cap. xx, § xl^ ad § XL.

(3) Henrici de Cocceji, sacr. reg. Maj. borussicae quondani consiliarii intimi... Exercitationum, curiosarum volumen primum, in quibus prœcipua juris gentium capita explicantur... Longovi», 1722.

(4) Samuelis de Cocceji, Jus civile controversum ubi illustriores juris controversix breviter et succincte deciduntur, Francofurti et Lipsiîc, 1753.

(5) Hertius, De Selectis et rarioribus ex jurisprudentia universali argumentis tomi très, Francofurti, 1700. — Contemporain de Huber et de Paul Voet, Hertius a eu le mérite de signaler en termes frappants l'insuffisance de la notion de comitas comme base d"une théorie du conflit des lois. V. Laine, Introduction, t. II (1892), p. 108.

(6) Pour l'histoire de la pénétration du droit romain en Allemagne, voir Laîné, Introduction au droit international privé, t. I (1888), p. 34, et surtout Regelsberger, Pandekten, t. I, p. 3 et suiv.

tate », H. de Gocceji a soin de signaler que les conflits de compétence dont il est question au Digeste et au Code s'élèvent entre tribunaux d'un même Empire. Ils sont régis par l'application d'un droit unique. Cette double circonstance ne doit pas être perdue de vue, lorsqu'on veut fonder sur l'exégèse des Pandectes la solution des conflits entre les statuts d'Etats difl'érents (1). Le texte fameux C. III, d5. 1 reprend définitivement son sens authentique, autrefois signalé par Placentin, méconnu par Azo, rétabli par Doneau et par Cujas (2) ; c'est la compétence du forum deprehensionis qu'il consacre, et non pas celle du forum domicilii (3). Débarrassés du fatras des citations inutiles ou fausses, et du joug de la communis opinio, les internationalistes allemands aux xvii^ et xyiii*^ siècles se laisseront guider, comme avait fait en réalité Bartole, par la justice et par la raison.

(1) Henrici de Gocceji, Exercitationuni curiosarum vo lumen primum. Disputatio LIV de fundata in terrilorio et pluriuni locorum concurrente potestate. « Sane certo juris romani loco adscripta hsec causa non fuit; omnia vero ejus capita tantum abest definita in eo ut fuerint, ut ne tractata quidem.... Quam ob rem autem de bac causa tam parce adeo jura tractaverint, ratio baec est, quod tune totum Imperium uno ferejure Romano regeretur, et nulla, nisi civilis jurisdictio de causis modicis municipiis concessa esset... Htec ergo non jure municipali, sedsolo civili definiebantur; utquibus proinde statuta locorum colludere non potuerunt ».

(2) V. plus haut, p. 106, 107, 222. On doit signaler cependant l'interprétation différente et originale de Ziegler {De judicum offtcio, concl. XV, § 36), pour qui le judex deprehensionis n'est compétent, aux termes de G. III. 15, 1, que s'il est, en même temps, \q judex déliai.

(3) Henricus de Gocceji, s'il interprète exactement le texte fondamental G. III. 15. 1, donne en revancbe une idée fausse du droit romain, lorsqu'il exclut, sans formuler d'exception, et sans distinguer suivant les époques, la compétence pénale du judex domicilii : Exercitationum curiosarum volumen prim,um, tit. IV, De potestate territoriorum, circa eamdem, causam vel personam. concurrentium et in specie de foro competenti, n. 9 : « De delictis quoque an jure civili in foro domicilii agi possit, si reus alibi deliquerit, uti bodie posse diximus ambiguum videtur. Et sane nullus subit juris locus, quo domicilii forum in delictis alibi commissis fundetur : sed ex contrario manifeste in 1. 1 princ. et § 4 ff. de Offic. prxsid. urb. (D. I. il, Ulpien, 1, 4) dicitur prsefectum urbis non posse ullum crimen vindicare, quod extra urbem et ultra centesimum ab ea lapidem admissum fuit. Non potuit igitur civis Romanus qui deliquit extra hune terminum coram judice originis seu domicilii se. Prsefecto urbis conveniri. Idemque ostendit 1. 1 G. uhi Sénat. (G. III, 24. 1) et 1. 1 G. uhi de crim. (G. III, 15. 1) quse diligenter loca, ubi reu's ob crimen conveniri potest, recenset : nimirum locum et inchoati et perfecti criminis, et ubi reus reperitur, nulla mentione domicilii facta ». V. ci-dessus, sur la compétence du préfet de la ville, p. 61, note 4. Sur les textes cités, p. 66, sur le forum, domicilii., p. 46, 60, 65-

Ils comprennent que le problème de compétence judiciaire, en matière pénale, est de même nature, et doit se régler par l'application de principes analogues, qu'il s'élève entre les juridictions d'un seul État, ou se pose entre tribunaux d'États différents. Sans doute, dans les deux cas, les solutions ne peuvent être toujours identiques; comme l'ont observé avec raison Carpzow (t) et Mevius (2), la remissio qui est usuelle entre juges soumis à un souverain unique sera moins facilement accordée à des juges étrangers; ainsi le judex domicilii qui se dessaisirait volontiers au profit du judex delicti s'abstiendra de le faire, si ce dernier est soumis à un autre souverain. Bôhmer et Meister observent en sens inverse que l'exercice d'un droit de prévention^ usuel entre juges d'un même Empire, peut, dans les rapports entre des souverains jaloux de leur autorité, être une cause de friction (3). Mais, ces réserves faites, les auteurs allemands comprennent que leurs règles de compétence, fondées sur la raison, ont une valeur absolue. La communauté que crée, entre les membres du Saint-Empire romain germanique, l'obéissance à une autorité supérieure unique, la participation à un droit semblable, impose l'application de ces règles entre les États allemands (^). Quant aux rapports avec les sujets des autres États, les auteurs ne semblent pas avoir songé à proposer des solutions différentes.

Par contre, la diversité du problème de compétence judiciaire, et du problème de compétence législative est apparue, non moins clairement, aux juristes allemands. L'idée que la seconde est commandée par la première, que le juge saisi, en matière pénale, ne peut songer à appliquer que sa loi, est l'effet d'une théorie politique. Elle est propre aux États centralisés, autoritaires : aussi l'at-on vu triompher sans conteste en France, et dominer chez les juristes des Pays-Bas. Elle est étrangère à l'auteur du premier système rationnel sur le conflit des lois pénales, c'est-à-dire à Bariole (5). Il est remarquable que dans l'Allemagne féodale ou libérale,

(1) Carpzow, Practica nova rerum cHminalium, III, qu. 110, n. 56.

(2) Mevius, Jus Lubecense, IV, 4 a. 15.

(3) V. Kohler, Internationales Strafrecht, p. 64.

(4) Même en ce qui touche la remissio, qui d'après Carpzow {op. cit., III, qu. 110, n. 56) minus frequentatur, Mevius (Jus Luhecense, IV, 4. a. 15) dit qu'elle a lieu parfois « ex urbanitate et sua sponte jure amicitiee et vicinitatis ». — Et, pour la preventio, Bohmer et Meister, bien qu'attachés, comme on le verra, au principe territorial, lui reconnaissent quelque effet entre les Etats allemands (Kohler, op. cit., p. 64).

i5) Suprà, p. 135.

LE MOUVEMENT DOCTRLNAL ET LÉGISLATIF EiN ALLEMAGNE. 333

en tous cas non unifiée, jamais ce prétendu dogme de l'unité des compétences ne s'est imposé. Déjà, dans le Miroir de Saxe, il est précisé que le tribunal du Roi appliquera le droit personnel de l'inculpé, qui peut n'être pas le droit du tribunal lui-même (1). Et la doctrine des auteurs allemands des xyu^ et xviii® siècles, celle en particulier des Cocceji, est, comme on va le voir, dominée par la distinction des compétences, législative et judiciaire.

Ces auteurs, en définitive, se sont trouvés dans un milieu particulièrement favorable à la résurrection et au développement de la doctrine des statuts, telle qu'elle avait été créée par le génie de Bartole. On suivra ce développement, dans l'ordre que commandent les observations précédentes : par l'examen successif du problème de compétence judiciaire — du problème de compétence législative — du problème relatif à l'effet des jugements répressifs étrangers.

§ 1. — La question de compétence judiciaire.

La Doctrine allemande admet la compétence concurrente des^y trois fora : forum domicilii, delicti, deprehensionis (2). ^

La compétence du foru?n domicilii se fonde sur la tradition romano-canonique qui l'admet sans distinguer entre les formes de la poursuite : pour Vaccusatio, mais aussi pour Vinguisitio. Dans Vinquisitio, la fama publica joue le rôle d'accusator : l'État est intéressé à surveiller la conduite de ses sujets (3). Mais surtout, la compétence du forum domicilii s'appuie sur la, tradition féodale. Elle se justifie par l'attache réelle qui lie l'individu au lieu où il habite, où il possède ses biens (4). Commentant le droit de

(1) Suprà, p. 328, n. 2.

(2j Davidis Mevii, Decisiones, pars, iv, Decisio 176 : « Quando ex causa delicti triplex forum competens per jura mundi est redditum, nempe ubi delinquitur, ubi reus domicilium habet et ubi reperitur... ».

(3) Davidis Mevii, Decisiones, loc. cit. : « ...Non apparet inter accusationem et inquisitionem diversitatis ratio. Nam, si ad accusatoris instantiam competens est jurisdictio, quid non ad famampublicam, quœ accusatoris loco est. Officio Magistratus incombit, inquirere de innocentia aut improbitate civium, uti ad illud pertinet, vitia illorum corrigere et castigare... ».

(4) H. de Cocceji, Exercitationes... Disputatio 54. De fundata in territorio... tit. II : << Certum est ei potestati subesse omnes qui fixam in territorio sedem atque domicilium constituerunt : illi enim veri ejus subditi ac cives sunt, in quos Magistratui perpetuum territorii. cujus incolae et quasi pars swnt, jus est. Unde in eos durât potestas etsi absint, cum cives absentes quoque domicilium retineant .. ».

Lûbeck (1), Mevius signale le véritable pouvoir (potestas) que les magistrats de la ville ont sur ses habitants a pour prévenir des fraudes, faire régner la concorde, et protéger les citoyens (2) ». Il devait être sanctionné avec d'autant plus de soin qu'il présentait, pour le juge, un intérêt fiscal (3).

Ainsi s'explique le caractère principal de la compétence fondée sur le domicile. Le juge du domicile, s'il a entre les mains le délinquant, n'est pas tenu de le livrer aujudex loci dépendant d'un souverain étranger (^). Même entre juges soumis aune souveraineté unique, il reste saisi, en vertu de la preventio, s'il avait commencé d'instruire au moment où il est requis (5). L'habitant de Liibeck, traduit devant un juge différent, peut exercer \e jus revocandi dofnumi^); le juge étranger, que le statut de Lubeck ne lie pas, n'est pas tenu de consentir la remissio, en vertu d'une obligation juridique (7),

(1) Mevius, Jus Lubecense, lib. v, tit. III, a 4 : « Jus nostrum hoc loco inter cives ejusdem civitatis aliud disponit, vetans concivem suum coram alio quam judice ordinario loci, ubi is domicilium habet, convenire ».

(2) Mevius, Jus Lubecense, loc. cit. : « ... Idque vel ideo tum quod pênes magistratum urbanum remaneret potestas servandse juris eequalitatis inter cives, tum ne infringeretur statutorum observantia,... tum ut moderamen concordiee civium... tum ne aperiretur occasio contra jus civitatis divexandi concives... tum ne cives alibi in peregrino loco litigantes magnis sumptibus et molestiis graventur... ».

(3) Brunnemann, Tractatus de inquisit. proc. (1684), III, 17 : « Non soient de prsevenienda jurisdictione criminali judices multum soliciti esse, nisi ubi spes mulctœ se offert ». Cf. Kohler, Internationales Strafreclit, p. 63.

(4) Mevius, Decisiones, pars, iv, Decisio 176: « Gui consectarium, ut magistratus domicilii, cum non tematur remittere, tamen debeat, ideo etiam queat punire, et, si superiores carent avocandi vel evocandi potestate, perinde inferioribus judiciis non modo non possunt imputare quidquam, si delictis extra civitalem commissis cognoscunt, sed etiam juste indignarentur, si non facerent ».

i5) Mevius, JDecisiones ; Decisio 177, note 7 : « ... Proinde, si judex loci originis seu domicilii reumin vinculaconjecerit, aut de causa inquirere cœperit, potest is, judice loci in quo delictum perpetratum dicitur ipsum citante, uti prgeventionis exceptione. Quin imo, non tenetur judex originis seu domicilii reum remittere ad judicem loci delicti, nisi statim, postquam delictum perpetratum est, et antequam ad capturam vel inquisitionem procederet, requisitus esset, et ab uno eodemque Principe jurisdictionem concessam haberent».

(6) Mevius, Jus Lubecense, lib. v, tit. III, art. 4 : « Insignis hujus statuti effectus est exorbitans a regulis juris communis. Inde enim sortitur reus jus revocandi domum... ».

(7) Mevius, Jus Lubecense, loc. cit. : « Haud puto juris necessitate eum ad remissionem obligari, tum quîa hoc statutum extra territorium statuentium judicem non obstringit, cui lex dici non potuit, quse saltem dicitur subdito.

mais il le fera ex humanitatc (l). Le demandeur qui a poursuivi le citoyen devant un juge incompétent sera puni (2\ et privé du droit de faire exécuter la sentence sur le territoire de Lubeck (3).

Ce domicile, qui fonde la compétence, ne se confond pas avec l'habitation passagère. Il suppose un élément matériel, susceptible d'être réalisé non seulement en la personne du domicilié lui-même, mais de sa famille, de ses domestiques (4). Il suppose, en second lieu, un élément psychologique, la volonté de s'établir à poste fixe, qui peut résulter soit des faits, soit d'une déi^laration formelle. Ce domicile peut, d'ailleurs, être transféré (5); c'est bien le domicile féodal, le domicilium facti, et non le domicilium originis que prend en considération la doctrine italienne.

La compétence du forum delicti s'est introduite, d'abord, de façon timide. Elle est admise pour répondre à la nécessité urgente de la répression, quand le coupable est pris, flagrant délit : c'est l'exception que reconnaît le droit féodal, en Allemagne comme en France (6). Au xvi^ siècle, le statut de Lubeck va plus loin : il écarte \q jus revocandi domum quand le coupable est pris, à un moment quelconque, au lieu du délit 0).

tum quia in iis quse ad ordinationem judicii seu processus judiciarii spectant, spectatur jus loci ubi litigatur ».

(1) Mevius, Jus Lubecense, loc. cit. : « Ex humanitate igitur ea revocatio ad domum ab ipso petitur et fit remissio... ».

(2) Mevius, Jus Lubecense, loc. cit. : '< Etsi vero judex compelli non potest ad remittendum, actor tamen alibi reum conveniens coercetur ex statuto triplici pœna hic definita nempe, multa quadam pecuniaria ex arhitrio judicis definienda... ».

(3) Mevius, Jus Lubecense, loc. cit. : « Amissione actionis oui hoc consequ.ens est, quod etsi condemnatus sit alibi reus, domi tamen contra reum negetur per literas subsidiales rogata executio ».

(4) H. de Gocceji, Exercitationes... Disputatioz)i, tit. II : « Domicilium autem, quod aliquando necessitatis... at regulariter liberum est, duo requirit : habitationem se. (habitari autem etiamper familiam potest...) et voluntatem perpétue, non ad tempus habitandi et figendi domicilium ».

(5) H. de Gocceji : Exercitationes... loc. cit. : « ... Quse voluntas, uti alias semper declaratur vel verbis vel re ipsa et factis. Ex factis enim saltem per conjecturas probabiles voluntas colligitur, et solus quoque temporis lapsus quandoque sufficit... ».

1^6) Sachsenspiegel, I, 55, § 2; II, 71, § 3; III, 1, § 2. Cf. Knapp, Zeitschrift fur gesamte iStrafrechtswissenschaft, 32, p. 169; Goltdammers Archiv Ci, p. 262; Kohler, Internationales Strafrecht, p. 43.

il) Mevius, Jus Lubecense, lib. v, tit. III, art. 4, n° 27 : « Quinto cessât id beneficium (privilegium de non evocando) si civis alibi contraxit aut deliquit, ibidemque reperitur. Tarn enim nullo privilegio eum forum declinare posse communis habet jurisconsultorum sententia eaque rationi congrua et juri ».

Le caractère normal de la compétence fondée sur le lieu est reconnu ensuite, d'abord par l'effet de la tradition romaine, mais aussi sous l'influence des publicistes. Grotius ne voyait guère dans l'État que la collectivité des citoyens (1). Ses successeurs hollandais, comme Bynkershoek, mais surtout allemands, Puffendorf, Wolff et plus tard Vattel, ont l'attention attirée sur cet élément essentiel de l'État qui est le territoire : le pouvoir de l'État sur son territoire est désormais distingué du simple droit de propriété (2). Dans un passage caractéristique de ses Exercitationes, Henricus de Cocceji montre comment le pouvoir politique, d'abord étendu, au profit de l'universalité des hommes, sur le monde entier, s'est, par suite de la division en États, spécialisé à l'égard de certaines fractions de territoire (^^L A la notion féodale d'un pouvoir qui s'étend sur les choses (sachliche Herrschaft) se substitue la notion moderne d'un pouvoir qui gouverne les actes accomplis dans un certain espace (raiimliche Herrschaft), dans les limites d'un territoire donné (^). Ce résultat, que les circonstances politiques avaient fait triompher, en France, des influences féodales, les efforts de la tradition romaine et du travail des publicistes ont concouru d'abord, en Allemagne, à l'établir. Ainsi la compétence du juge à l'égard des actes, délits et contrats, commis dans les limites de sa juridiction, quel qu'en soit l'auteur, est reconnue (5).

(1) Voir plus haut, p. 282, 284.

(2) Suprà, p. 317, 322, 324.

(3) H. de Cocceji, Exercitationes, Disputatio 54, tit. II : « Potestatem ac jurisdictionem illam, quam superiore titulo delineavimus, inhserere ipsi territorio, omnibusque ejus partibus, rébus item ac personis eo comprehensis tralatitium est atque vulgatissimum. Est nimirum summa et universalis potestas humano generi a Natura et perum Arbitrio in ipsam terram universam et singulos homines in ea existentes primum concessa, et deinde in plures subdivisa civitates, et territorium finibus distincta ». Voir, dans le même sens, Ziegler, op. cit., XV, § 35 et suiv., et surtout Hertius, op. cit., t. II, Dissertatio de subjectione territoriali, § 9, p. 381 et suiv. : « Subditi prseterea alii temporarii sunt, alii perpetui. Inter illos referantur, ex causa temporaria in regione quadam commorantes, advenae puta, hospites, aut tutelari sive protectionis jure utentes... Taies, si delictum commiserunt, in loco commorationis et forum sortiuntur et puniuntur, Neque enim concessum est ut ad Dominos suos, eos poscentes, remittantur ».

(4) Carré de Malberg, Théorie générale de l'État, t. I, Paris, 1920, p. 3 et suiv.

(5) H. de Cocceji. Exercitationes. Disputatio , 54, tit. II, n° 6 : « Potestas illa extenditur quoque' in advenas, eosque qui fixum domicilium non habent, sed vel ad tempus commorantur, vel saltem transeunt, quia dum ibi sunt intra potestatis illius terminos sunt, eaque continentur ».

Cette compétence a un caractère principal. Le judex loci, si le délinquant s'est enfui, peut réclamer la remissio. Il l'obtiendra du judex deprehensionis (l). Il l'obtiendra même du judex domicilii, si celui-ci n'a exercé son jus preventionis (2). Il pourra, s'il le préfère, ou s'il ne peut obtenir la remissio d'un juge étranger, engager une procédure par défaut (3). 11 ne sera tenu lui-même d'accorder la remissio à aucun juge W. Et comme on le verra plus loin, le jugement qu'il a rendu aura une autorité absolue.

Le même effort combiné delà tradition romaine etdespublicistes a fait admettre enfin la compétence du judex deprehensionis. Cette compétence est consacrée, même en dehors des catégories spéciales traditionnellement admises, par le texte fondamental du Code IIÏ, 15, 1, débarrassé de la fausse interprétation des postglossateurs. Dans son commentaire sur Grotius, H. de Cocceji pose en règle que la compétence pénale, et l'exercice du droit de guerre, ne peuvent se fonder que sur une lésion directe des intérêts de l'Etat (5). Mais l'idée d'une communauté d'intérêts entre les hommes lui fait admettre ensuite toutes les exceptions que Grotius

(1) Brunnemann, Tractatus de inquisit. proc. (1684) III, 6 et 7 ; Berger, Œconomia juris (1712; IV, 2 (competentia) n. 4; H. Cocceji. Exercitaliones curiosae, I, 54, 4. n. 9,

(2) Mevius exigeait, toutefois, pour que la remissio fût possible, que le judex domicilii et le judex loci dépendissent du même souverain {Suprà, p, 384, note 5). Cette restriction ne se retrouve pas chez Leyser (74, n. 7) ni chez Quistorp [Grundsdtze des deutschen peinlichen Rechts, 6* éd. 1796, II, § 574). Cf. Lammasch, op. cit.., p. 21.

(3) Sam, de Cocceji, Jus civile controversum (Lipsise, 1791) lib. v, tit. I, De judiciis, 419, qu. xix. « An ahsens in loco privati delicti forum sortiatur. Affirmativa, quia nuUibi prsesentia requiritur 1. 7, § p. ff. de Accus. 1. I. C. ubi de crim... — Inst. Quod cesset executio, imprimis si judex per subsidiales requisitus executionem peragere nolit — Resp. Effectum omnino habet heec condemnatio, si contra absentem quoque fieri potest executio, ut in relegatione ... Si bona ibi habet, in ea executio fieri potest... Si bona non habeat, cessât executio ob defectum objecti, non vero ob defectum jurisdictionis ;». De même Hertius, op. cit., De subjectione territoriali, § ix, p. 381.

(4) Hertius, op. cit., De subjectione territoriali, § ix, p. 381, suprà, p. 384, note 7.

(5; H. de Cocceji, Go'inmentarius ad Hug, Grotii, lib. II, cap. xx, § xl ad § XL : «... Nos in génère regulam statuimus, eum qui lœsus non est reparationem petere, et bellum ideo alii inferre non posse, quia ubi non est Isesio, ibi quoque non est injuria, adeoque nec reparandi nécessitas. Nedum ergo pœnae nomine aliquid exigi potest : quia pœnse tantum infliguntur a superiore : gens autem alia superior non est. »

D. DE Vabre. 22

avait apportées à ce principe (1). Ainsi, H. de Cocceji décide qu'en matière délictuelle, le défendeur peut, conformément au Droit des gens, être assigné là où il est trouvé, hors du lieu où l'infraction a été commise (2). Cette compétence n'a d'ailleurs qu'un caractère subsidiaire; elle doit céder le pas à la compétence préférable du judex delicti. Et comme,. au xviii^ siècle, la tendance attestée par des traités auxquels des États allemands furent parties (3) est de rendre l'extradition obligatoire (4), la doctrine allemande de cette époque aboutit, avec Bœhmer, à la stricte affirmation du principe territorial (5).

§ 2. — La question de compétence législative.

A l'égard de la compétence législative, le principe territorial avait prévalu beaucoup plus tôt. Sans doute Mevius, commentant le statut revisé de Lûbeck, ne semble pas douter que le juge du domicile doive appliquer son propre statut qui est le statut per-

(1) H. de Cocceji, loc. cit. : « Exceptiones : I. Si causa hominum communis sit... IL Si scelera in Deum agnitum committuntur... III. Si assistunt alii : tune enim non suam injuriam vindicant, nec suum jus defendunt, sed alterius causae accedunt, et jus suum vindicanti assistunt».

(2) H. de Cocceji, Exercitationes, vol. I, t. IV, n. 13 : «... Porro e:: eadem ratione sequi videtur quod reus etiam in loco ubi nec deliquit nec contraxit, sed saltem reperitur, conveniri queat; cum intérim sub ejus potestate sit. Et sane jus gentium nihil impedit ; sed et jure civili in criminibus id obtinet. I. 1 C. Ubi de crim. »

(3) Ainsi le traité de Hambourg avec le Holstein de 1736 (Moser, Nachbarliches Staatsrecht, i>. 556; Lammasch, Auslieferungspflicht und Asylrecht, (1887) p. 23; le traité du Wurtemberg avec la France de 1763 (Billot, De l'extradition, p. 40; Lammasch, loc. cit.; Kohler, Internationales Strafrecht p. 158).

(4) Lammascli, op. cit., p. 23. En 1712, Berger écrit encore : « Remissiones delinquentium hodie dicuntur esse non necessitatis (regulariter excepto casu initœ conventionis) sed comitatis atque urbanitatis ». {Œconomia juris. IV, 2, note 4). Mais, à partir de cette date, les traités d'extradition se multiplient.

(5) Bœhmer (Dissertation, Ruppel près. Bohmero) De delictis extra territorium. admissis (Gottingen, 1748). — V. aussi Leyser, Meditationes ad Pandectas ; Meister {Ausfûhrliche Abhandlung des peinlichen Processes in Deutschland, Gottingen 1758), expose (l'" partie, chap. i, § 9, p. 10) les conséquences de la souveraineté territoriale des États allemands au point de vue pénal et les exceptions qu'elle supporte du fait de certains rapports de dépendance entré ces Etats [Geleitsherrlichkeit, op. cit., 3* partie, chap. x, § 15, p. 331).

sonnel du délinquant (1). Il résulte d'ailleurs des termes du statut de Lubeck lui-même que le fait sera jugé « comjne s'il avait eu lieu sur le territoire de la cité » (2). Mais déjà Caspar Ziegler, lorsqu'il attribue compétence au judexdeprehensionis, lui impose l'obligation déjuger et de punir « ex statutis loci ubi delictum commissum est (3) ». L'application nécessaire de la lex loci est une solution acquise, dans le système d'Henricus de Cocceji. Elle se fonde sur l'idée que l'inculpé, lorsqu'il a commis le délit, était soumis à la souveraineté territoriale a subpotestateejus territorii » qui peut seule régir les conséquences de son acte(^). Elle se justifie, parce qu'il n'a pas pu s'attendre à l'application d'une autre loi (5). Elle s'impose, quel que soit le tribunal saisi de l'affaire.

On supposera d'abord que le juge saisi soit le judex domicilii. Il ne saurait, sans empiéter sur la souveraineté d'autrui, étendre l'application de sa loi en dehors de son territoire. Il jugera donc, mais conformément à la lex loci. Seulement l'application de la loi personnelle doit prévaloir, dans quelques cas exceptionnels (6).

Il en est ainsi, d'abord, si le citoyen a commis son acte hors de la cité pour se soustraire aux effets d'une prohibition de la loi locale. Cette loi lui sera appliquée, comme un statut personnel. C'est l'hypothèse de \^ fraude à la loi (^).

(1} D. Mevii, Decisiones, Pars IV, Decisio 176.

(2) V. plus haut, p. 329, n. 5.

(3) Ziegler, De judicum officio vel delictis tractatus moralis, concl. xv, § 34 et suiv.

(4) H. de Cocceji, Exercitationes... Disputatio 54, tit. II, n» 7 : « At ex facto suo, si quid in transitu forte contraxerunt vel deliquerunt, conveniri et detineripost,unt : illud eniin sub potestate ejus territorii continetur, eaque inde lundari potest ». Tit. YI. « Talis régula convenit : ad eoram locorum pœnas jure eum teneri, sub quorum potestate eo tempore fuit, quo contra leges eurum commisit... Gum enim sub potestate loci est, delinquit, si contra legem ejus facit; si delinquit, pœnam nieretur, lege illa in delictum statutam ».

i5) H. de Cocceji, Exercitationes... tit. VI, n° 3 : « Neque vero, cum in loco, ubi deliquit, esset, potuit scire vel observare omnium locorum, quœ postea forte aditurus erat, statuta, eorumque pœnis illigari ».

(6) H. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI, n" 5 : « Reus etiam in loco domicilii conventus regulariter non tenetur ad ejus loci pœnam si extra eum deliquit, quia leges in alterius territorio ferre nequit ».

(7) IIertius,i)e selectis et rarioribus... vol. I, sect. iv. De collisione legum positivarum inter se, §§ xix et suiv. : « Juxta regulam in § x non domicilium, non locus ubi reus reperitur, sed actus débet spectari ». Trois exceptions : << ... altéra, si materia legis respiciat bonam ipsiusmet territorii, et factum

Il en est. ainsi, encore, si le délit a été commis contra patriam. Dans ce cas, comme dans le précédent, l'intérêt de l'État est en

jeu (1).

Enfin, il existe des lois pénales dont le but est moins d'assurer le maintien de l'ordre, degarantir la sécurité générale, que de pourvoir à l'intérêt des citoyens, en améliorant leurs mœurs : ainsi,, les lois qui punissent l'ivresse (2). Il est conforme à l'esprit de ces lois qu'elles étendent leur application aux sujets résidant à l'étranger : sur eux le Prince exerce, à cet égard, muq souveraineté personnelle. La personnalité de la loi pénale repose ici sur une analyse très subtile du but de la loi.

Dans les cas qu'on vient de citer, le juge appliquera la loi personnelle, même si elle édicté une peine supérieure à celle de la lex loci, même si l'incrimination qu'elle établit est étrangère à la lex loci (3).

Qu'on suppose, en second lieu, le Judex loci saisi de l'affaire. L'infraction a été commise, sur le territoire de la cité, par un sujet ou par un étranger. L'application de la loi territoriale est le principe, qui ne souffre, alors, aucune difficulté.

Sans entrer dans le détail des distinctions de laDoctrine italienne, que le pouvoir plus étendu des juges rendait sans doute inutiles, les auteurs admettent qu'il sera tenu compte à l'étranger, dans un esprit de bienveillance, de son ignorance probable du statut locali^).

alibi patratum tendat in ejuse fraudem atqae turbamentum ordinis, ut, si elusurus legem alio migret ».

(1) H. de Cocceji, Exercitationes, lit. VI, n'' 9 : « Quod et verum est quando V. gr. contra patriam, licet in alio loco, peccat ».

(2) H. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI, n. 9 : « Quaeri quoque potest an Princeps territorii pœnam in subdites etiam alibi delinquentes statuere possit ? R. posse, si pœna tantum ad emendandos subditorum mores, non vero pro securitate civili, constituta sit : uti si ebrietatem, execrationes, et jurandi temeritatem ubique sub pœna certa vetet; subditi sane in quos etiam absentes potestatem Princeps retinet ubique obligantur hoc prsecepto sui Principis,. quod tantum ad personas civium spectat ». — Hertius, loc. cit. « ... tertia, si pœna tantum ad emendandos subditorum mores, non vero pro securitate civili constituta sit, uti si ebrietatem, exercitationes et jurandi temeritatem lex

vetet ».

(3) H. de Cocceji, los. cit. : « Quo casu idem statuimus, etsi Princeps non pœnam modo augeat, sed nove constituât, quanquam ne Bartolus quidem id

sentiat ».

(4) H. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI, n° 4. « Reus ubicumque conventus semper potest puniri ex statuto loci ubi deliquit... nisi forte appareat probabilis statuti ignorantia ».

Mais une question plus délicate se pose. Si la loi personnelle de l'étranger — , le statut de son domicile — contient des pénalités, ou même établit des incriminations que la lex loci ignore, l'appli- •cation de cette loi personnelle ne s'imposera-t-elle pas au judex /oci? N'en sera-t-il pas ainsi, tout au moins, de ses dispositions que le législateur a édictées dans une pensée de protection, de celles qui, à raison de leurs motifs, ont une valeur extraterritoriale ?

Ainsi : le juge local appliquera-t-il à l'étranger les dispositions plus rigoureuses de sa loi personnelle qui répriment l'ivresse? Cette solution est restée étrangère à la Doctrine italienne; elle est exclue par Clarus. Jamais les auteurs italiens n'ont admis l'application à l'étranger, pour un délit commis sur le territoire, d'une loi autre que \ç, jus cotntnune ou le statutum loci (1). Henricus de Cocceji n'a pas prévu la difficulté. Samuel de Gocceji, énumérant Les dispositions qui ont un caractère personnel, paraît exclure les dispositions pénales (2). Mais c'est en termes absolus qu'Hertius, comme on l'a vu, affirme la valeur personnelle, extraterritoriale, de certaines lois pénales (3). 3Ieister préconise l'application de la loi la plus douce (*). Bohmer, toutes les fois qu'il s'agit d'un délit prévu par le droit commun, veut que le droit commun soit observé (5).

Voici un nouveau progrès, où se manifeste encore l'influence ■des publicistes. On suppose que l'affaire a été portée devant le Judex deprehensionis . C'est sur le Droit des gens naturel ou

(1) Voir plus haut, p. 118 et suiv., 137 et suiv., 156 et suiv.

(2) Samuelis de Gocceji, Jus civile controversum, lib. ii, tit. I, qu. 23, n, 4 : « Nam vel I agitur de sola persona ejusque qualitate, statu et conditione, universoque patrimonio ; et tune inspiciturjus domicilii... Exceptis delictis... Ita in nomina et jura in personam succeditur juxta statuta domicilii. In pœnis aliquid singulare est de quibus statim, n"" II et III... II. Pœna, quate. nus ad res alibi sitas pertinet, juxta modum illius loci statuitur. III. Pœna ejus loci spectatur, quem delinquendo violavit. »

\3) Hertius, op. cit., vol. I, sect. iv, § 19, in fine : « Gœterum licet lex €xtra territorium subditum regulariter non obliget, tamen recte Doctores asserunt, si summus imperans subdito extra territorium exstanti per modum prœcepti aliquid vel faciendum vel omittendum injungat, eum obligari »,

(4) Meister, Einleitung zur peinlichen Rechtsgelehrsamkeit, p. 681, 686. — Kohler, Internationales Strafrecht. p. 67.

(5) Bohmer, De delictis extra territorium ad'iuissis, p. 30 et s., p. 43 et s.

nécessaire que repose la compétence de ce juge. TI s'agit de venger une offense adressée à l'humanité tout entière. Mais comme la loi directement et immédiatement violée par le délit n'est pas la loi de ce juge, sous le pouvoir duquel le délinquant ne se trouvait pas, mais la lex loci, c'est cette dernière loi qui devra recevoir applicacation (1). Le Judex deprehensionis intervient au nom du Souverain étranger dont il fait respecter la loi. Ainsi se traduit pratiquement la théorie, défendue par Burgundus, Mattheeus et Puffendorf, d'une justice déléguée.

§ 3. — Les effets des jugements répressifs étrangers.

Dans la détermination des effets de la sentence, la doctrine allemande n'a pas atteint la même originalité. Les auteurs se sont bornés, en général, à reproduire les solutions acquises par Bartole et ses successeurs.

Au point de vue de l'autorité négative de la chose jugée, il s'est produit une évolution parallèle à l'effacement du forum domicilii au profit du forum loci delicti. Dans le système de Mevius, le jugement prononcé par le juge du domicile met obstacle à tout nouvel examen de l'affaire par une autre juridiction (2). Tout

(1) Ziegler. op. cit., XY, § 47: H. de Cocceji. Exercitationex, tit. YI, n'' 3 : « Si Reus ibi accusetur ubi reperitup, non débet puniri juxta ejus loci statuta, quia, cum delinqueret, plane non fuit sub ejus loci i^otestate, adeoque in leges, quse nullœ in eum scriptse vel statutïe erant, nihil deliquit... », — Hertius, op. cit., vol. I, sect. IV, § 31 : « Supplex advena ob factum, nonnisi secundum patrix suae leges puniendum accusatur; quîeritur an dedi vel puniri debeat? Affirm, H. Grotius, quoniam res dijudicanda ex jure civili populi, unde venit,., Iquod si igitur summus imperans hoc eligat, puniri débet advena ex statutis

oci, uhi delictum est admissutn ». — Dans l'hypothèse envisagée successivement par Grotius et par Hertius, l'étranger fugitif est jugé pour un crixne qu'il a commis dans son pays. Dans la pensée de Grotius, la loi étrangère doit lui être appliquée, comme étant sa loi personnelle : on sait, en effet (ci-dessus, p. 281, 284, 292), que pour le grand jurisconsulte hollandais le jus civile a un caractère personnel ; ce n'est pas le droit qui régit un territoire ; c'est celui qui unit les membres d'une collectivité. On a vu que l'application personnelle de la loi pénale (patriîe suae leges) ne répugne pas non plus à Hertius. Mais les termes qu'il emploie en dernier lieu [uhi delictum est admissum) font supposer qu'ici c'est en qualité de loi territoriale qu'à son avis la loi étrangère doit être appliquée.

(2) Mevius, Decisiones. Decisio 177 : « Post cœptum de crimine in loco domicilii judicium, sine violatione jurisdictionis reus in loco delicti non potest capi et judicio subjici. »

juge qui a exercé son droit de prévention est désormais le seul qui puisse connaître du procès <'l). Aussi le jugement rendu par le judex loci delicH a-t-il également l'autorité de la chose jugée, llenricus de Cocceji combat l'opinion de Paul de Castre d'après qui un Florentin, coupable d'un délit commis à Bologne, et déjà jugé dans cette ville, pourrait être l'objet d'une nouvelle poursuite devant le juge de son domicile (2).

Il est vrai qu'Hertius, dans le passage où il affirme le caractère personnel de certains statuts pénaux (3), semble indiquer que le sujet jugé et puni à l'étranger pour un délit commis à l'étranger peut être poursuivi à nouveau devant le juge de son domicile, pour subir, par application du statutiun domicilii, un supplément de peine. Mais cette opinion est exprimée en termes peu clairs. Il résulte du contexte qu'elle concerne uniquement les lois pénales auxquelles Ilertius attribue, par exception, un caractère personnel. Enfin, cette solution semble être restée propre à Hertius.

En revanche, quand la prépondérance du forum delicli fut reconnue, il fut admis par tous les auteurs que la compétence du juge local doit s'exercer, nonobstant toute sentence antérieure. Quand la peine commuée par la lex loci est plus sévère, la nouvelle procédure amènera l'application d\in supplément de peine {^).

(1) Mevius, loc. cit. : « Hoc inducit prfeventio, quœ est jurisdictionis alias utrique competentis prseoccupatio, et alterius exclusio. Inde hune efifectum habet. ut, cum forum diversis in locis competens est, qui prius reum citavit vel apprehendit, et in judicium suum ducit, in cognitione non tam potior quam solus habeat ».

(2) H. de Cocceji, Exercitationes. tit. IV, n» 9 ; « In eo tamen falli omnino videtur Castr. quod civem Fiorentinum coram judice Bononiensi jam conven-

um, imo condemnatum et profagum Florentias denuo conveniri posse statuit. Nam in criminibus quoque locum preeventioni esse jure statuit Covarruvias. » — Cf. suprà, p. 159, n. 5.

(3) Hertius, op. cit., vol. I, sect. iv, § XIX. « Gujus extra patriam delinquit et punitur: qu^ritur, an, si gravior pœna huic delicto in patria esset statuta, quod deest illi pœnœ suppleri ibidem possit?... ».

(4) H. de Cocceji applique cette solution au cas d'un délit dont la commission s'est prolongée sur des territoires différents. Le juge saisi en dernier lieu pourra infliger un supplément de peine : H. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI, n° 4 : « At si diversêe utriusque loci pœnae, et leviorem ipse passus est, in altero loco adbuc quod plus est exigi ab eo potest, quia graviorem illam meritus est, nec tamen totam pra?stitit. Quod in pecuniariis pœnis facile fieri potest, in reliquis autem ita officio judicis computatur, ut levior quam jam passus est, et ea quam adhuc patietur, simul sumtae œquipolleant uni pœn» graviori ». A plus forte raison, la même règle devait être observée, quand le juge saisi d'abord était le judex domicilii.

Quant à l'autorité positive de la chose jugée, la doctrine allemande est dominée, comme la doctrine italienne, parla distinction des incapacités particulières, visant l'accomplissement de certains actes, l'exercice d'une profession, dont l'effet est territorial (t) — et des incapacités générales , qui modifient la condition de la personne, et la suivent en tout lieu (2). Ainsi, l'effet universel de l'infamie est reconnu. Peu importe que la sentence émane ou non du juge personnel de l'inculpé (3). Mais les effets de l'infamie, en dehors de ceux qui résultent du droit commun, seront régis uniquement par la loi personnelle du condamné i^).

Le jugement qui prononce la confiscation des immeubles produit ses effets partout, lorsqu'il est rendu en vertu du droit commun (5). Hors de là, ses effets sont limités au territoire du prince (6). C'est la solution de Bartole C^). Chaque immeuble sera vendu (publicatum) par le ministère du juge ayant le jus fisci, dans le ressort duquel il est situé.

(1) H. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI, n° 7 : « Si pœna non stet intra personam, sed ad certes actus et aliquid agendi facultatem extendatur, pœna territorii finibus continebitur, uti si Advocatus ab officio remotus, aut quis pro alio postulare prohibitus sit. »

(2) H. de Cocceji, Exercitatîones, tit. VI, n» 6 : « Distinguo an pœna pertineat ad solam personam rei, an ad actus, an ad res quoque. Si ad solam personam, uti pœna infamiae, illa personam sequitur, ubicumque sit. »

(3) H. de Cocceji, loc. cit. : « Neque discernimus, civis et perpetuo subjectus sit, an extraneus, cui pœna dictata est, modo a legali judice; cum enim juris Gentium sit ut delicta a compétente judice puniantur, jus illud ubique Gentium obtinet, et pœna apud omnes pro justa habetur, quo ad personam istam. » — C'est l'affirmation, à l'égard de la condition des personnes, de l'effet international des droits acquis.

(4) H. de Cocceji, loc. cit. : « Unde et effectus infamiae , qui juris communis sunt, ubique obtinebunt, cum id jus quoque omnibus commune sit : at si statuto loci singulares quosdam effectus infamia pariât , tutus ab iis reus est, si extra locum statuti degat. »

(5) H. de Cocceji, Exercitationes^ tit. VI, n°8 : « Omnino addendum est publicationem quoque bonorum ad omnia bona ubicumque sita extendi, si jure communi poena ista imposita sit, uti ex causa Majestatis ».

(6) H. de Cocceji, loc. cit.: « Si denique pœna ad res et bona quoque porrigitur, uti pœna confiscationis bonorum, non obtinebit illa nisi in bonis intra territorium Principis qui jus dixit sitis, neque vim ad bona alieni territorii exercet ».

(7) H. de Cocceji, loc. cit. « Et si in eodem territorio sint alii Magistratus inferiores, qui jus fisci habent, et quaedam bona in horum toparcbiis sita, illa confiscata quidem censentur, cum sint in territorio principis, qui sententiam dixit, et acquirentur toparchis. Burgundus ad consuet. Flandr. tract. 3, n° 13 et seq. ».

Section III Le mouvement législatif.

Nécessité d'une réglementation législative de la compétence pénale. — Législation impériale du xvie siècle : préférence accordée au forum deprehensionis. — Législations particulières des Etats, au xvi« et au xviii' siècle : forum delicti. — Droit prussien du xviii* siècle : influence des conceptions doctrinales; influence des idées impérialistes.

L'effort législatif était commandé par la situation des États allemands; ayant, la plupart, un territoire restreint, unis entre eux par des communications fréquentes, ils offraient à la circulation des malfaiteurs des facilités excessives. Il était désirable que des règles de compétence pénale fussent posées, et, s'il était possible, suivies d'un commun accord. L'œuvre était préparée par l'élaboration doctrinale. Le législateur de l'Empire s'attacha dès le xvi^ siècle à la réaliser. Les lois particulières de divers États consacrèrent plus tard, pour déterminer le tribunal compétent dans chaque affaire, des solutions qui ne s'appliquaient qu'au droit interne, mais qui marquèrent une tendance. C'est, comme il a été dit, au droit prussien que devait revenir l'honneur de formuler, pour la première fois, un système complet sur la compétence criminelle dans les rapports avec l'étranger.

La solution qu'adopta dans la seconde partie du xvi*^ siècle le législateur de l'Empire est celle qu'imposait, en l'absence d'une re?nissio régulièrement organisée etpratiquée entre les États allemands, la nécessité d'une règle simple; celle, au surplus, que pouvait justifier la saine interprétation, rétablie à la même époque par Cujas et par Doneau, des textes romains; ce fut la préférence donnée au judex deprehensionis.

En 1559, la Diète d'Augsburg prescrit que les auteurs et complices d'un délit soient arrêtés au lieu où ils se sont réfugiés. Ils y seront jugés et punis suivant le droit de l'Empire, le droit commun et les usages locaux (i).

(1) Reichstag von Augsburg, 1559, § 26 : « So nun in solcher Nacheyl einer oder mehr der Thàter oder Beschadiger niedergeworffen und ergriffen, sollen der oder dieselbigen in der Obrigkeit und Herrschafft Gericht, darin er oder sie niedergelegen. gelassen und eingestellt, daselbst verstrickt oder in Gefâng-

La même année, une ordonnance criminelle fait Tapplication du même principe à une catégorie spéciale de délinquants, les fauxmonnaj'eurs. Le faux-monnayeur sera poursuivi au lieu où il s'est enfui, frappé dans son corps et dans ses biens. Le bénéfice de la confiscation ira, pour un tiers au dénonciateur, pour les deux tiers au fisc (t).

En 1577, un règlement impérial de police décide que les commerçants (Handthierer und Gewerbsleut) coupables de banqueroute frauduleuse seront saisis au lieu de leur refuge, et châtiés suivant les circonstances (2).

Du XV]'' au xviii^ siècle, les lois particulières de divers Etats allemands règlent, à l'intérieur de ces États, les conflits de compétence pénale. Jusqu'à cette époque, le principe d'origine féodale, qui donnait la préférence au forum dot?iicilii, avait prévalu, dans le droit des villes. La constitution d'Etats plus importants, centralisés, détermine, comme en France, la prépondérance du forum delicti.

nuss und gute Ver-.vahrung geantwort, der Ort auch von den Beschàdigten oder Beleidigten vermog des Land-Friedens und des H. Reichs Rechten, oder sonst nach Gelegenheit, und wie er dessen zum besten befugt seyn, bej' sich selbst befinden mag. beklagt, und gegen den Beklagten, Inhalt gemeldts Land- Friedens, der gemeinen Rechten, und wie es sonst jedes Orts die sondere Gewohnheit, Frejheiten und ait Herkommen vermôgen und mitbringen, gebandelt werden « (Kohler. Internationales Strafrecht, p. 61).

(1) Augsburger Mûmordnung , 1559, § 162 : « So demi ein solcher Verbrecher betretten, soll er eingezogen, und an Leib und Gut, oder am Leib allein, oder am Gut allein, nach Gelegenheit und Gestalt seines Yerbrechens gestralït werden. Und wâre es Sach. dass er am Gut gestraiït wurde, alsdann soll dem Ansager an solcher vepwûrckten Buss ein dritter Theil und die anderezwey Theil der Oberkeit, darunter die Uberfahrunggeschehen, gebûhren, welche Straff die Oberkeit auch also einbringen, und dem Ansager seinen dritten Theil zustellen soll. Wûrde aber solche Oberkeit an Einbringung der verwiirkten Straff saiimig seyn, alsdann soUen die MUntzgenossen desselbigen Kreyss solche Straff einfordern, zwey Theil derselbea behalten, und den dritten Theil dem Ansager, Avie obstehet, folgen lassen » (Kohler, loc cit..

(2) Reichspolizciordnung, 1577, xxiii, § 2 : « So setzen, ordnen und wollen wir, dass solche Handthierer und Gewerbsleut, so sie fiirsetzlicher oder betrûglicher Weise und nicht aus kùndlichem zugestandenem Unfall ausstehen, Banckenrott machen und ausstrinnig werden, hinluro von keiner Herrschafft oder Obrigkeit aufgenommen. noch ohn Willen der Glaùbiger vergleytet und geduldet, sondern , wo die betretten, zu Hafften angenommen, den Klagern zu Recht gehalten, und nach Gestalt der Sachen gestrafft... werden sollen w (Kohler, loc. cit., p. 62).

Une ordonnance de l'électeur de Saxe, de 1555, dit que les criminels fugitifs seront traduits devant le tribunal du lieu où le crime a été commis. C'est là que justice sera faite (l).

Plus tard, une instruction criminelle du Duché de Brunsvsrick (1736) prévoit les difficultés quis'élèvent enpratique quandl'agent, domicilié dans un lieu, commet le délit dans un autre, et se fait arrêter dans un troisième. Il doit être entendu que \q forum, domicilii ni la preventio ne détermineront la compétence. Seul le forum delicti sera pris en considération. Sur la réquisition du juge territorial, le malfaiteur lui sera livré, pour qu'il soit procédé à l'inquisition (2).

Le Code criminel de Bavière de 1751 envisage également la compétence concurrente du judex delicti, du judex domicilii et du judex deprehensionis. 11 manifeste une préférence pour le premier. Rien n'est plus naturel que de faire juger l'affaire au lieu où le délit a été commis. Cependant, chacun des autres juges peut également se saisir per inquisitionem (3). Lorsque l'un quelcon-

(1) Kurfurstlich Sdchsische Verordnung, von 1555 ; « Nachdem sich auch offtmals zutrâgt, dass diejenigen, so in unsern Ampten und Gerichten ver- ])reclien sich fliichtig niachen, iauch biss\veilen ans den Banden wircken und in unser Unterthanen Gerichten wiederumL zu hafft gebracht werden : als wollen und verordnen wir, dass auf unserer verordneten Regierung Ansuchung die Gerichtshaber die Verbrecher in unser Anipt und Gerichte, darin die Verbrechung geschehen, ohne Weigerung wiederumb zu gebuhrlicher Rechtsfertigung folgen lassen sollen, welches einem jeden an seinen Gerichten unnachtheilig seyn, und gegen den Verbrecher anders nicht, denn nach geraeinen Landleufiftigen Rechten verfahren werden soll » (Garpzow, op. cit., III, qu. 110, n. 60; Kohler, op. cit., p. 64),

(2) Braunschweiger Kriminalinstruktion, 1736, c. 4, § 3 : « Als auch zu- ■\veilen unter einigen Amtern ratione fori, wenn z. e. der Tâter in eineni Amte wohnhafft ist, in einem andern die That begangen, in eineni dritten aber betreten wird, und als aile dièse jurisdictiones concurriren, viel 'streitens vorgefallen, welchem Amte die Jurisdiction gebiihre, so soll z Abschneidung aller schàdlichen, auch unnothigen Weitlauffigkeiten in solchen Fàllen bey unsern Amtern hinfiiro nicht das forum domicilii noch prseventionis, sondern allein das forum delicti attendirt und cognoscirt, und zu dem Ende der Thâter auf beschehene gebùhrliche réquisition dem Amte, in dessen jurisdiction das Verbrechen geschehen, zur Vollziehung der Inquisition remittirt werden » (Bôhmer, op. cit., p. 19; Kohler, op. cit , p. 64).

(3) Codex B avarions, II, 1, § 10. Obwohlen an sichnichts billiger undnatûrlicher zu seyn scheint, als dass jedes Verbrechen an dem Orth, wo es begangen worden, gerechtfertiget oder gestraiïet werde, so ist doch der ordentliche Gerichtszwang gegen einen Uebelthàter nicht nur inloco Delicti, sondern auch in loco Deprehensionis aut Domicilii, das ist, wo er sich entweder betretten làsst, oder meistentheils aufhàlt, dergestalten gegrundet, dass jede von denen

que d'entre eux se sera prononcé, l'autorité de la chose jugée fait obstacle à ce que l'affaire soit portée devant un tribunal différent. Quant à la loi applicable, il convient de se reporter, quel que soit le juge saisi, aux droit et usages du lieu où le crime a été commis (t). Ici se reconnait l'influence directe d'Henricus de Cocceji et des auteurs allemands du xvii^ siècle (2).

Cette influence a dominé aussi dans l'élaboration des textes prussiens, Preussische Landrecht, et Kriminalordnung (Allgemeines Kriminalrecht fur die preussischen Staaten), qui Jportent cependant, à un plus haut degré, la marque du droit coutumier germanique.

Comme le droit bavarois, le droit prussien reconnait la triple compétence du Judex do?nicilii, àwjudexdelicti, et du judex deprehensionis. Il l'admet dans les rapports internationaux. Il suppose, en effet, que le juge prussien peut être appelé à connaître, non seulement de tous délits commis sur le territoire, mais aussi de ceux, commis par des nationaux à l'étranger, dont l'auteur aurait été arrêté sur le territoire de la Prusse, ou lui aurait été livré — mais, enfin, d'infractions commises par des étrangers à l'étranger.

A l'égard des infractions commises sur le territoire, la loi territoriale s'applique à tous, l'étranger étant réputé s'en être informé (3).

A l'égard des infractions commises à l'étranger, le principe est l'application de la lex loci, quand l'agent est un étranger (''*). Tou-

Obrigkeiten, welche selbiger Orten den Blut-Bann haben, mit peinlichep Inquisition und Straff gegen ihn verfahren kann.

(1) Codex Bavaricus, I, 1, § 27. « Beyjeder Bestraffung ist zuvorderist auf die Rechten und Gewohnheiten jeden Orths, wo das Verbrechen begangen worden, zu sehen, und da selbes an einem Orth angefangen, anderwârts aber vollstrecket worden, so steht in des Richters Willkùr, ob er die Straff nach den Gesetzen des ersten oden anderen Orths dictiren wolle ». Cf. Meili, Lehvbuch des internationalen Strafrechts, p. 58).

(2) Le Gode Bavarois, dans l'ensemble de ses dispositions, a d'ailleurs subi, dans une large mesure, l'influence des idées romaines.

(3) Bas Preussische Landrecht, 2« part., tit. XX § 12 : « Nicht nur Untertanen, sondern auch Fremde welche innerhalb der Grenze des Staats sich aufhalten, sind sich um die Gesetze desselben zu erkundigen verpflichtet. — § 13. Desgleichen Fremde welche innerhalb Landes Verbrechen begehen, werden daher auch nach inlàndischen Gesetzen bestraft ».

(4) § 14. « Fremde aber, wenn sie wegen auswârts begangener Verbrechen zur Strafe gezogen werden soUen, miissen nach den Gesetzen des Ortes, wo sie das Verbrechen begangen haben, beurteilt werden ».

tefois, si la peine établie par la loi prussienne, par la lex fori, est moins élevée, l'inculpé bénéficiera de cette indulgence relative (1).

Cette législation prussienne est intéressante, parce qu'elle constitue la première tentative moderne pour faire pénétrer en droit positif les conclusions de la science. L'influence de la doctrine allemande se manifeste d'abord par la large extension de la compétence judiciaire aux infractions commises à l'étranger, ensuite par l'application de la lex loci qui, pour ces infractions, demeure la règle. D'autre part, la tendance autoritaire de l'Etat prussien s'affirme par la prépondérance de la lex fori rigoureusement appliquée aux étrangers sur le territoire, étendue aux nationaux délinquants à l'étranger. C'est un rapprochement avec le droit français du xvii^ siècle. C'est un pas dans l'évolution, qui, au début du xix^ siècle, fera triompher, dans la pratique et la doctrine allemandes, le principe territorial.

(1) § 15. « Doch kommt es allen dennen, welche wegen auswàrts begangenen Verbrechen innerhalb Landes bestraft werden sollen, zu statten, wenn die biesigen Gesetze eine gelindere Strafe auf das auswàrts begangene Verbrecben bestimmt baben. »

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