CHAPITRE IX

LE MOUVEMENT D'IDÉES EN FRANCE AU XVIIIe SIÈCLE

Sommaire. — Persistance du point de vue monarchique, autoritaire. — Influence latente de la doctrine italienne des statuts qui se manifeste à nouveau, au début du XVIII* siècle. — L'influence des philosophes.

En Allemagne, au xvii^ et au xviii^ siècle, la restauration de la doctrine statutaire avait été favorisée par la situation politique : le morcellement des États, leur indépendance relative, l'esprit de libéralisme qui dominait leurs constitutions. — Or, la situation politique en France, au début du xvm^ siècle, otl're un aspect exactement opposé : unité, centralisation, autoritarisme. La mort de Louis XIV, auquel succède le régime turbulent de la Régence, prépare la fin de l'absolutisme monarchique; mais il faudra de longues années pour que les tendances libérales se manifestent. Malgré les protestations de La Bruyère, du Président Nicolas, de l'abbé Fleury, la procédure organisée par l'ordonnance de 1670 reste en vigueur, avec ses rigueurs et ses injustices. Jusqu'en plein xviii^ siècle, elle trouvera, en Rousseau de Lacombe, Muyart de A'ouglans et Jousse, ses apologistes et ses théoriciens. Dans les rapports avec l'étranger, une jurisprudence conforme à l'esprit de rOrdonnance et à son article i^'" maintient, pour seul critérium de la compétence criminelle, l'intérêt de l'État.

Néanmoins, ce serait une erreur de croire que le despotisme monarchique a éteint les recherches des juristes sur les conflits de compétence, et que la Doctrine italienne des statuts est tombée dans l'oubli. Dans le domaine des lois civiles, où le pouvoir politique n'est pas en jeu, il a fallu guider les tribunaux pour la solution

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des conflits entre les coutumes : c'est la tâche où se sont employés de nombreux juristes du xvni° siècle, dont les noms ont été cités incidemment : Choppin, Louet, Charondas-le-Caron , Bouvot, Brodeau, llenrys, Challine, Ricard, Basnage, Renusson etc. Gomme M. Laine l'a définitivement prouvé (i), ils l'ont remplie, non pas en s'inspirant des idées féodales de d'iVrgentré, véritable anachronisme, et qui n'ont pas eu de succès immédiat en France, mais en consultant Bartole, qu'ils connaissent, ainsi que ses successeurs Français ou Italiens. Grâce à eux, les principes du droit romanocanonique sur la compétence, admis et développés par la doctrine italienne des statuts se sont transmis auxviii^ siècle. C'est en s'appuyant sur ces principes que les criminalistes français, qu'on a désignés plus haut comme les théoriciens de la Grande Ordonnance, se sont efforcés de systématiser et de justifier les dispositions de cette ordonnance. Au début du xviii^ siècle, une circonstance fortuite, le don fait au barreau du Parlement de Paris d'une bibliothèque riche en auteurs du xiv^ au xvi® siècle a rallumé l'intérêt pour les recherches statutaires (2). Froland, dans ses Mémoires^ dit qu'au cours des conférences qui eurent lieu, sur ce sujet, à la bibliothèque des avocats, on s'attacha à imaginer les moyens qu'il fallait mettre en œuvre pour distinguer la qualité et la portée d'un statut (3). « La plupart des opinions se déterminèrent à dire qu'en pareil cas il fallait mettre son application à développer quel avait été l'esprit du législateur en l'établissant, )) ce qui est précisément la méthode de Bartole. Froland, d'ailleurs, n'est qu'à demi satisfait de cette réponse; il ajoute : « Mais cette règle est-elle bien sûre encore? Dissipe-t-elle tous les nuages épais qui, de toutes parts, environnent notre matière? Et ne peut-on pas dire que nos opinants ont bien été d'avis que, dans le cas proposé, le jurisconsulte et le magistrat devaient employer tous leurs soins à découvrir l'esprit et l'intention du législateur, mais qu'ils n'ont pas marqué assez positivement le chemin qu'il fallait prendre pour parvenir à cette découverte sans s'égarer? » — C'est à trouver ce chemin que se sont efforcés, après Froland lui-même, ses illustres successeurs : Bouhier, Boullenois, et, en jurisprudence, Merlin. Leurs recherches, plus approfondies et plus étendues que celles de

(1) Laine, Introduction au droit international privé, t. I (1888), p. .390 et

(2) Laine, Introduction^ t, I, p. 413-425,

(3) Froland, Mémoires sur les statuts^ t. I, p. 84. Cf. Laine, op. cit., t. II, (1892), p. 79.

leurs prédécesseurs du xvii^ siècle, puisqu'ils n'envisagent pas seulement les conflits entre coutumes, mais aussi les conflits entre lois d'États différents, ne se bornent pas non plus au conflit des lois civiles : c'est une théorie sur la délimitation des compétences pénales que Ton trouvera dans leurs écrits.

Le tableau du mouvement d'idées, en France, au xviti^ siècle, serait assurément incomplet, si l'on ne faisait état des influences étrangères, favorisées par la circulation plus fréquente, par le développement des relations pacifiques, qu'atteste, notamment, la multiplication des traités d'extradition. De l'étranger revient la doctrine de d'Argentré, rajeunie, fortifiée du succès qu'elle a eu en Belgique et en Hollande, prête à triompher en France où l'esprit féodal, maintenu par la division persistante entre les coutumes, s'accroît du prestige faiblissant de la Royauté : à Boullenois, à Bouhier, à Merlin, si imbus qu'ils soient, en réalité, de la Doctrine italienne, elle impose son cadre rigide, singulier dans son application aux matières pénales : la division exclusive des statuts en statuts réels et personnels. De l'étranger se répand sur la France l'esprit humanitaire et internationaliste personnifié par Grotius. De l'étranger, enfin, viennent les idées libérales, qui, précisées et enrichies par le génie français, auront leur expression immortelle dans les écrits politiques de Montesquieu, de Voltaire et de Rousseau.

Dans le domaine du droit pénal international , si l'on voulait exprimer en quelques mots le trait dominant au xviii* siècle , c'est certainement du progrès de Vidée de justice qu'il faudrait parler. Or, l'idée de justice, c'était bien l'âme de la Doctrine italienne des statuts. Mais il n'y a pas eu, comme en Allemagne à la même époque, pour la solution des problèmes de compétence criminelle, un système scientifique, harmonieux et complet. Dans ce bouillonnement qui précède, et qui prépare l'éclat de la Révolution française, on aperçoit seulement des courants d'idées. Et ce sont ces courants qu'il faut se borner à suivre, en cherchant à prévoir ce qui prévaudra. Ainsi le problème de compétence apparaîtra sous un jour différent et comportera des solutions variables, suivant que l'on adoptera l'un ou l'autre des trois points de vue où se sont placés les auteurs :

le point de vue des criminalistes, conservateurs de la théorie étatique, qu'ils cherchent à fonder sur la tradition ;

le point de vue des internationalistes, où l'esprit de la doctrine italienne se combine, de façons diverses, avec le cadre imposé par d'Argentré ;

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le point de vue des publicistes, dont les doctrines politiques donneront au problème de compétence une solution nouvelle et inattendue.

Section I

Le problème de compétence judiciaire d'après les criminalistes.

Sommaire. — L'ordonnance de 1670 est commentée par les criminalistes,. Rousseau de Lacombe, Muyart de Vouglans et Jousse. — 1» Infractions commises par des étrangers sur le territoire, — Justification du principe territorial.— Compétence préférable du judex loci. — Cependant, Jousse admet la compétence subsidiaire du judex domicilii, dont la prévention est imparfaite. — Compétence exceptionnelle du judex deprehensionis. — Les auteurs excluent toute prorogation de la juridiction criminelle. — 2° Infractions commises à l'étranger par des Français. — Compétence personnelle fondée sur l'intérêt national. — Effets du domicile. — 3° Infractions commises à V étranger par des étrangers. — Nationalité française de la victime; ses conséquences. — Incompétence habituelle à l'égard des délits commis par des étrangers à l'étranger. — Exceptions.

(( Toutes les lacunes de notre législation criminelle si incomplète, si décousue, tombant en ruines, écrit un juriste du xviii*' siècle (t), sont, si je puis parler ainsi, bouchées de maximes des criminalistes ». Ce juriste constate un état de fait. A la fin du siècle de Louis XIV, le droit commun du Royaume, en matière pénale, est représenté par quelques dispositions des Ordonnances, qui visent le plus souvent des délits contre l'État. Le droit pénal contenu dans les coutumes est dépourvu d'unité, d'ailleurs peu important. Le reste est laissé au pouvoir arbitraire des juges, dont les abus sont célèbres. Même en ce qui touche la procédure, il s'est formé, dans l'application et l'interprétation de la grande Ordonnance, des coutumes, des jurisprudences locales, dont la diversité a soulevé les protestations de d'Aguesseau (2), et se constate encore à la fin du xvm^ siècle. Mais ici il existe un Code, si laconique qu'il soit, et ce Code a permis une étude scientifique de la matière : « Jousse a écrit cela, dit encore Dupaty (3), et Jousse est l'esprit, la raison et la jurisprudence des tribunaux

(1) Dupaty, Mémoire pour trois hommes condamnés à la roue (1786), p. 156^ cité par Esmein. Histoire de la procédure criininelle , p. .346.

(2) Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. .329.

(3) Dupaty, Mémoire pour trois hom.mes..., p. 156.

D. DE Vabre. 23

du Royaume, oui, la jurisprudence. Le jurisconsulte Meynard ne disait-il pas, en traitant une question : les jurisconsultes ont ordonné? Et ils ont en effet ordonné, surtout dans la justice criminelle ».

C'est l'esprit de Pussort qui revit en Jousse. Les décisions de .Jousse, et des criminalistes de son temps, s'incorporent à l'Ordonnance. Ils la défendent, et ils la commentent comme leur œuvre. Quand les principaux d'entre eux, Rousseau de Lacomhe, Muyart de Vouglans et Jousse lui-même envisagent le problème spécial de la compétence pénale à l'égard des étrangers, ils le font dans le même ordre d'idées où se sont placés les auteurs de l'Ordonnance. Le désir qui les anime est de sauvegarder avant tout, par une répression rigoureuse, les intérêts de TEtat. Et leur commentaire est, comme on le voit, un exposé systématique de la jurisprudence qui, au xvii^ siècle, s'est formée sur la question.

Gui du Rousseau de la Combe, av^ocat au Parlement de Paris, publia sous le titre de Traité des matières criminelles, en 1740, une édition revue et complétée d'un ouvrage paru en 1732, avec la signature d'un de ses confrères, N. de Merville (1). Le Traité des matières criminelles eut plusieurs éditions, dont la sixième parut en 1769 (2). Rousseau de la Combe était mort vers 1745.

Pierre-François Muyart de Vouglans, avocat au Parlement de Paris, fît paraître en 1757, sous le titre d'Institutes au droit criminel, avec un « Traité particulier des crimes » le premier volume d'un commentaire de l'ordonnance de 1670 (3).

Jousse (1704-1781) auteur d'un Traité de la justice criminelle^ dont la première édition, en quatre volumes, parut en 1771, dépassa par l'abondance de sa documentation, par la vigueur et la précision de son style, par son influence, tous ses prédécesseurs (4). Il fut, pour le droit pénal de l'ancien régime, ce que fut Pothier pour le droit civil. Il s'est occupé, plus que n'avaient fait ses contemporains, des questions de droit international.

Nous conformant à l'ordre habituellement suivi par ces auteurs, nous envisagerons successivement : les infractions commises sur le territoire; celles qui sont commises par un national à l'étranger; celles qui sont commises par un étranger à l'étranger.

'1) Cf. la préface de Jousse, Traité de la justice criminelle, Paris, 1771.

(2) On le citera d'après l'édition suivante : Traité des matières criminelles, suivant lordonnance du mois d'août 1670. et les édits, déclarations du roi, arrêts et règlements intervenus jusqu'à présent, 7* édit., 1788.

(3) On citera l'édition suivante : Muyart de Vouglans, Institutes au droit criminel avec un Traité particulier des crimes, Paris, 1767.

(4) On citera l'édition suivante ; Jousse, Traité de la justice criminelle, Paris, 1771, en 4 vol. in-4°, t. I.

LE MOUVE.MENT d'iDÉES EN FRANCE AU XVIII® SIÈCLE. 355

Ee principe de la compétence territoriale est admis unanimement. Les juridictions françaises sont appelées à connaître de toutes infractions commises en France. Gela résulte du titre I, -article 1 de l'Ordonnance de 1670 : La connaissance des crimes \ appartient aux juges des lieux où ils ont été commis. Trois rai- ' sons en sont données (1).

C'est « afin d'avoir plus facilement la preuve du crime qui se fait, et plus promptement et à moins de frais, sur les lieux ».

C'est (( parce que la tranquillité et l'ordre public ayant été troublés dans l'endroit où le délit a été commis, et l'offense ayant été faite principalement aux magistrats de ce lieu, auxquels la vengeance des crimes a été confiée, il est juste que ce soit à eux à en faire la punition ».

C'est enfin « parce qu'il est de l'intérêt public que les crimes soient punis dans l'endroit où ils ont été commis, à cause de l'exemple : afin d'empêcher les autres de tomber dans de semblables crimes, par la crainte d'un pareil châtiment ».

Telle est la justification du principe de la compétence territoriale. Son application est indépendante de la nationalité des parties. Elle a lieu même si l'accusateur ou l'accusé est étranger, même si aucun des intéressés n'est Français, du moment que l'infraction a eu lieu en France : « La qualité d'étranger, dit Rousseau de Lacombe (2), ne peut fournir un moyen d'incompétence, parce que les étrangers venant en France sont sujets aux lois du Royaume, et pour la transgression en doivent subir la peine qui n'a été ordonnée que pour la conservation de ceux qui vivent sous les lois, regnicoles ou étrangers ». Si l'accusateur est étranger, il est tenu de fournir caution (3). Si l'accusé est étranger, et s'il s'agit d'un crinie d'Etat a on a coutume, dit Jousse (^), d'avertir le souverain

(1) Jousse, op. cit., II* part.,tit. II, sect. ii, De la compétence des juges par rapport au domicile de Vaccusé, n° 19, p. 417-418. — Cf. Rousseau de Lacombe, op. cit., IP part., chap. i, n" 34, p. 121 : « Il n'y a point de difficulté que si l'étranger a commis le crime dans le Royaume, il y doit être puni par les juges et suivant les lois du royaume, comme étant le lieu du délit, auquel est due la réparation et vindicte publique pour servir d'exemple.... » et Muyart de Vouglans, op. cit., chap. ii, p. 123 : « C'est par le lieu du délit que se règle principalement la compétence en matière criminelle, et cela tant à cause de la nécessité de l'exemple et de la consolation particulière de ceux qui ont souffert du crime que pour la plus grande facilité des preuves ».

(2) Rousseau de Lacombe, op. cit., 11^ part., chap. i, n° .34, p. 121.

(3) Muyart de Vouglans, op. cit., chap. I", Des devoirs de l'accusateur en général, 4», p. 35.

(4) Jousse, op. cit., part. II, tit. II, sect. iv, n" 30, p. 422.

de raccusation dont est prévenu son sujet. On lui mande d'envoyer de sa part des personnes pour en venir prendre connaissance et assister à la poursuite du crime; et quelquefois même on lui envoie le procès pour le voir avant que d'y prononcer (l) ».

L'application du principe territorial est indépendante de la procédure. Même si le procès est enga,gé per accusationem, c'est entre les mains du judex loci que la personne lésée par le délit doit déposer sa plainte. Si, après l'information, au lieu de procéder au règlement à l'extraordinaire, on civilise le procès, il semble que, par application de l'adage traditionnel en matière civile : Actor sequitur forum rei, le judex loci devrait être dessaisi au profit du juge du domicile. Or, il n'en sera rien. « En cas de civilisation, dit Rousseau de Lacombe(2), le juge n'est point obligé de se dépouiller de la connaissance d'une action qui, dans son origine, a été de sa compétence; il serait même absurde, on l'ose dire, de prétendre un renvoi devant un juge quelquefois bien éloigné. » Le judex loci peut être saisi en l'absence de l'inculpé, et le jugement sera prononcé par contumace. C'est ainsi qu'en 1731, au témoignage de Rousseau de Lacombe (3), on fit le procès extraordinaire, au Chatelet de Paris, à un Hollandais, comme complice d'un crime capital commis, sur son ordre, par son valet en France; par arrêt du Parlement, intervenu sur appel de la sentence, le valet fut condamné à la roue et exécuté, le maître à la même peine, mais par contumace.

L'application du principe territorial est indépendante de la qualité du juge. Sans doute, il existe des privilèges de juridiction personnels, dont jouissent notamment les ducs et pairs, les officiers du Parlement, qui ne sont justiciables que du Parlement, toutes

(1) Cf. à ce sujet les idées d'Ayrault, suprà, p. 232, note 5,

(2) Rousseau de Lacombe, op. cit. y seconde partie, chap. i^% n» 8, p. 108 : « L'on tient communément qu'en matière de simples injures, c'est le juge du domicile du délinquant qui en doit connaître, et non le juge du lieu où les injures ont été dites et proférées. Mais il faut distinguer. Si l'on agit par la voie de la plainte, elle doit être rendue devant le juge du lieu où les injures ont été proférées; et en cas de civilisation, comme il est de règle en ce cas, ce juge n'est point obligé de se dépouiller de la connaissance d'une action qui, dans son origine, a été de sa connaissance... Si, au contraire, l'injurié se pourvoit simplement par la voie d'action et d'assignation, l'action doit être intentée devant le juge du lieu du domicile du défendeur, suivant la règle : Actor foru)n rei sequitur ».

(3) Rousseau de Lacombe, op. cit., Ile part., chap. i", n» 34, p. 121.

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANGE AU XVIIl* SIÈCLE. 357

chambres assemblées (M. Mais le ressort des juridictions extraordinaires (lieutenants généraux des bailliages, juges des eaux et forêts, juges des élections et des gabelles, etc.) est fixé territorialement comme celui des juridictions ordinaires, seigneuriales ou royales (2). Une Déclaration royale du 5 février 1731, en vue d'asjsurer une répression plus rapide, permet et enjoint à tous juges du lieu du délit, royaux ou autres, d'informer, décréter, interroger, pour tous crimes dont ils auraient connaissance, à charge d'en avertir incessamment les baillis et sénéchaux royaux, dans le ressort desquels ils exercent leur justice (3). La compétence des juges d'Église s'est trouvée progressivement restreinte par l'extension des cas royaux (4). Sauf quelque diversité des coutumes (5), parmi les justices seigneuriales, les hautes justices connaissent seules des matières pénales. Encore les affaires graves sont-elles toutes réservées aux officiers royaux. Les juges royaux du degré supérieur (baillis et sénéchaux) peuvent se saisir directement de toute affaire criminelle dont le juge ordinaire du lieu a omis de connaître, en s'abstenant d'informer et de décréter dans un délai de trois jours à partir de la commission de l'acte (6). Ainsi, la détermination du tribunal varie avec la nature de l'affaire, son importance, l'exercice du droit de prévention. Mais toujours, dans le réseau compliqué des juridictions de la monarchie, c'est le lieu du délit qui fixe, d'abord, la compétence. Cependant, l'application du principe territorial comporte une

' (i) Muyart de Vouglans, op. cit.^ chap. ii, p. 123.

(2) Rousseau de Lacombe, op. cit., II» part., chap. i, n. 5 et 6, p. 106 et 107; Muyart de Vouglans, op. cit., chap. ii, p. 122.

(3) Rousseau de Lacombe, op. cit., II* part,, chap. i, n. 3, p. 105; Muyart de Vouglans, op. cit., chap. ii, p. 125.

(4) C'est ainsi que le vol fait avec effraction dans une église constitue un cas royal (Rousseau de Lacombe, op. cit., IP part., chap. i, p. 104).

(5) Rousseau de Lacombe, op. cit., II« part., chap. i, n" 2, p. 104 : « ... Nous avons cependant quelques coutumes en France qui donnent aux moyennes justices la correction de quelques crimes, et le pouvoir d'infliger les peines qui peuvent y être appliquées, comme l'admonition, le blâme, le fouet ou un bannissement à temps, mais non perpétuel, ni les galères, soit à temps ou à perpétuité, ni la question, et jamais la mort »,

(6) Rousseau de Lacombe, op. cit., IP part., chap. i, n*» 27, p. 118 : « C'est, dit l'auteur, ce qui s'appelle plutôt et plus ordinairement dévolution pour cause de négligence et à titre de bien public, que prévention >>. L'auteur admet, par interprétation de l'art. 7 de l'Ordonnance, qu'un simple décret non encore suivi d'exécution, suffit à établir la compétence de l'officier royal ordinaire. Il se contente d'une preventio verbalis.

limitation. Si l'on excepte la compétence des juges extraordinaires qui se règle toujours, dit Jousse (1), par le lieu du délit, la compétence àwjudex loci souffre la compétence concurrente d'autres juges. Non, assurément, que ces diverses compétences soient mises sur un pied d'égalité. Lorsqu'un judex loci, d'ailleurs qualifié pour connaître d'une affaire, en est saisi le premier, la connaissance ne saurait désormais lui en être ôtée : \sa prévention, dit Jousse, est parfaite (2). Au contraire, lorsqu'un juge différent a décrété, ou a reçu la plainte de la victime, sa compétence ne s'exercera efficacement que si la remissio, obligatoire au profit du judex loci, n'est pas exigée par ce dernier. Sa prévention est imparfaite.

Qu'on envisage, en premier lieu, le juge du domicile. « Le juge du domicile d'un accusé, dit Jousse (3), peut aussi connaître des crimes de cet accusé, quoique commis hors l'étendue de sa juridiction )). Sa compétence se fonde, d'abord, sur le texte de la Grande Ordonnance (^) et des Edits antérieurs, puis sur la cornmunis opinio des auteurs italiens, et sur la règle : Actor sequitur forum rei. Il suit de là, en premier lieu, que le domicile dont il s'agit est celui de l'inculpé au temps de la plainte, et non pas au temps du délit (5). lien résulte, en second lieu, que la compétence du forum domicilii s'exerce « non seulement sur la plainte de la partie offensée, mais encore d'office ou sur accusation de la partie publique \^)y>. En effet, dit Jousse, qui fait intervenir assez curieusement ici, pour régler les rapports entre des provinces, l'idée que Clarus avait proposée, plus justement, pour les rapports entre des Etats, « il est intéressant pour la République et les Magistrats préposés pour l'administration de laJustice, de purger la Province des citoyens qui la déshonorent par leurs crimes, ou du moins de les punir de quelques peines exemplaires ». Des autorités citées il résulte enfin que la compétence du judex domicilii est subsi-

(1) Jousse, I" part., tit. II, Ghap. i, Sect. ii, n° 26.

(2) Jousse, op. cit., 11^ part., tit. II, chap. m, Sect. i. De la prévention parfaite. Cf. Rousseau de Lacombe, IP Part., Ghap. i. n. 7, p. 107.

(3) Jousse, op. cit., part. II, tit. II, chap. i, Sect. ii, n° 16, p. 416.

(4) Voir cependant suprà. p. 247. Dans la pensée véritable des auteurs de l'Ordonnance, la compétence du judex domicilii ne pouvait se fonder que sur une prorogation volontaire; elle était spéciale à la procédure per accusatiomm. L'interprétation de Jousse est dominée, sur ce point, par la Doctrine italienne.

(5) Jousse. op. cit., Il^part., tit. II, chap. i, sect. ii n° 16, p. 417.

(6) Jousse, loc. cit.

LE MOUVEMb:NT d'idÉES EN FRANCE AU XVIIT® SIÈCLE. 359

diaire. On exceptera quelques infractions spéciales : ainsi l'adultère, qui ne peut être poursuivi que devant le juge du domicile du mari, parce qu'il n'est point un crime public (1); on exceptera, dans le même ordre d'idées, tous les cas où la poursuite est intentée civilement : alors la règle Actor sequitur forum rei s'applique seule (2). Ces réserves faites, il est constant que a le juge du domicile ne connaît des crimes commis hors son ressort par l'accusé qu'à la charge de renvoi devant le juge du lieu du délit, en cas qu'il en soit requis » (3). — Par qui peut-il être requis? Par le judex loci sans doute. Mais peut-il l'être aussi par la partie civile? Par Taccusé? Sur ce point, il y a des divergences entre les auteurs (4), et il est probable que la difficulté était résolue diversement suivant les coutumes. Ce que tous décident, c'est que le renvoi qui doit être demandé in litnine litis, s'il se fonde sur un privilège personnel (5), peut être exigé en tout état de cause, au profit du Judex loci (6). C'est qu'alors la question de compétence intéresse l'ordre public.

Qu'on envisage, ensuite, le juge du lieu d'arrestation, le judex deprehensionis. Sa compétence se fonde sur les mêmes autorités que la précédente. Elle est admise sans difficulté pour les délits successifs ou continus, le vol, le rapt, l'hérésie 0) à l'égard des-

(1) Jousse,o^. cit,^ II« part,, tit. II, chap. I, sect. ii, n. 23, p. 419, qui ajoute : «... Il en serait autrement, si le mari favorisait la débauche de sa femme; car alors, cela formerait un crime public, dont la poursuite pourrait se faire devant le juge du lieu du délit v.

(2) Jousse, op. cit., II*part., tit. II, chap. i, sect. ii, n. 22. p. 419.

(3) Ordonnance de 1670 tit. I, art. 1; Jousse, op. cit., II* part., tit. II, chap. i, sect. II, n. 18, p. 417 ; cf. Rousseau de Lacombe sec. partie, chap. i, n° 10.

(4) Rousseau de Lacombe [op. cit., W part., chap. i, n. 10, p. 108 et suiv.). admet que le renvoi peut être demandé « par l'accusé, par le substitut de M. le Procureur général ou le Procureur fiscal du lieu où le crime ou délit a été commis ». — Jousse, au contraire {op. cit., W part., tit. II, chap. i, sect. ii, n. 18, p. 417 et suiv.) dit qu'il ne suffirait pas que le renvoi fût demandé par l'accusé. Il se fonde sur le tit. I, art. 6, aux termes duquel « s'il n'y a point de partie civile, le prisonnier sera transféré aux frais du Roi ou des seigneurs. Car si le renvoi pouvait être demandé par l'accusé, les frais de ce renvoi et ceux du transport devraient être payés par lui, du moins quand il le peut, comme il est établi dans tous les cas où il se fait quelque procédure en faveur de l'accusé ».

(5) Muyart de Vouglans, op. cit.. chap. ii, p. 124.

(6) Muyart de Vouglans, loc. cit.; Jousse, op. cit., IP part., tit. II, chap. i^ sect. II, n. 20, p. 419.

(7) Jousse, op. cit., IP part., tit. II, chap. i, sect. m, n. 28(pourle vol);sect. i, n» 10, p. 414 et suiv (pour le rapt); sect. ii,n. 25, p. 419 et suiv. (pour l'hérésie).

360 DROIT PÉNAL INTERNATIOiNAL.

quels le forum deprehensionis se confond avec le forum delicti. Elle est admise, sans difficulté aussi, pour les vagabonds qui n'ayant de domicile réel nulle part, sont réputés le transporter avec eux, si bien qu'il faut considérer le lieu de leur capture; le forum deprehensioîiis se confond alors divec le forum domicilii {^) . Elle est admise, enfin, pour des catégories de malfaiteurs dangereux, les assassins et voleurs de profession (2j. Dans tous ces cas, il va sans dire que la compétence du judex depi^ehensionis, très subsidiaire, s'efface devant la reinissio exigée par le judex delicti. D'ailleurs, Jousse, s'inspirant de la coutume de Bretagne, admet qu'à l'égard de toutes sortes d'infractions le juge du lieu de capture peut instruire et juger, s'il a offert, sans succès, la remissio à l'un des juges dont la compétence est préférable à la sienne (3).

Qu'on suppose enfin l'affaire portée devant un juge qui n'est ni \e judex loci, ni le judex domicilii, ni le judex deprehensionis. Ce juge est incompétent. Mais son incompétence est-elle absolue, d'ordre public, si bien qu'il doit se dessaisir d'office? Peut-elle au contraire être couverte par le consentement des deux parties ? Question traditionnelle v^) mais encore controversée, en jurisprudence et en doctrine. L'opinion dominante s'est prononcée pour la première solution. Elle est représentée par Rousseau de Lacombe, qui cite un arrêt du 2S février 1678 (5) ; par Muyart de Vouglans, appuyé sur l'article 1, titre X de l'Ordonnance de 1667 (6); et sur-

(i) Jousse, op. cit.. IP part., tit. II, chap. i, sect, m, n. 27. (2; Jousse, op. cit., II^ part., tit. II, chap. n, sect. ui, n. 28.

(3) Jousse, op. cit., Il* part. tit. II, chap. i, sect. m, n. 29. Il a soin d'excepter le cas « où le juge qui aurait arrêté l'accusé serait entièrement incompétent pour connaître de ce crime, par la nature du délit ».

(4) Voir plus haut, p. 130, 183, 247, 252, 254.

(5) Rousseau de Lccombe, op. cit.. IP part. chap. i, n. 10 : « Il y en a aussi qui prétendent qu'un juge qui n'a aucune aptitude à devenir compétent, et quand son incompétence est évidente et notoire, doit renvoyer l'affaire sans en être requis: et pour soutenir ce sentiment, l'on se fonde sur un arrêt du 28 février 1678, par lequel le lieutenant-criminel de Saumur, ayant enlevé un accusé des prisons du juge seigneurial de Doue, instruit le procès et jugé, le seigneur de la justice de Doue étant intervenu au procès au Parlement, la Cour a déclaré nulle la sentence du lieutenant-criminel de Saumur, et ordonné que le procès serait fait de nouveau par le juge de Doue, aux frais et dépens du lieutenant-criminel de Saumur ».

(6) Muyart de Vouglans, op. cit., chap. ii, p. 124 distingue entre «l'incompétence qui vient du privilège de l'accusé, et celle qui vient du défaut dé pouvoir du juge, comme lorsqu'il n'est ni le juge du lieu du délit, ni celui du domicile ou de la capture de l'accusé, ou qu'il s'agit de cas royaax. Au premier

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE AU XVIII® SIÈCLE. 361

tout par Jousse, qui exclut, en matière criminelle, la prorogation de juridiction, et se fonde sur l'article 3, titre 25 de l'Ordonnance de 1670 (1).

Les règles qu'on vient d'emprunter aux principaux criminalistes français du xviii" siècle constituent un système complet pour la solution des conflits entre les juridictions pénales du Royaume. Ce systèmeest extrait, quant aux points essentiels, de l'Ordonnance de 1670. Il est conforme à la tradition romaine, conservée et représentée par les Docteurs italiens. Cet accord ne saurait surprendre, puisque les solutions consacrées d'abord par le Code de Justinien étaient faites, comme les dispositions de l'Ordonnance, pour un Etat centralisé et autoritaire. Les règles exposées s'appliquent à toutes infractions commises dans les limites du Royaume, quel que soit l'agent. Pour le délinquant étranger, comme pour le Français interviendra, dans les conditions indiquées, la triple compétence du judex loci, du judex domicilii — si l'inculpé a son domicile en France — et enfin du judex deprehensionis.

La question que soulèvent les infractions commises à Vétranger est plus délicate. Ici, en effet, l'Ordonnance est restée muette. Or

cas, le renvoi doit^être demandé in liminelîtis... Au second cas, où l'acquiescement des parties ne peut rendre le juge compétent, non seulement l'incompétence peut être opposée en tout état de cause, mais les juges ne doivent pas même attendre à faire le renvoi qu'ils en soient requis par les parties... » Cependant l'auteur ajoute qu'en matière criminelle l'article cité de l'Ordonnance de 1667 « ne s'observe pas avec la même rigueur, à cause de l'intérêt public qui demande qu'on s'assure promptement de la preuve du crime ». Il oppose à l'arrêt de 1678 d'autres arrêts « qui se sont contentés de réformer les jugements sans casser les procédures » : il signale enfin que cette dernière solution souffre moins de difficulté depuis l'Ordonnance de 1731 (ci-dessus, p. 357j.

(1) Jousse, op. cit., Il" part., tit. II, chap. i, sect. v, sous le titre << Si un Juge qui nest juge ni du lieu du délit, ni du domicile de l'accusé peut devenir compétent par le consentem.ent des parties ^>, après avoir rappelé que la prorogation de juridiction criminelle était admise par Glarus et par Farinacius ajoute : « En France, cette prorogation de juridiction n'a pas lieu ». — La prorogation volontaire de juridiction criminelle était admise, ou s'en souvient {suprà, p. 130) par Jacobus de Bellovisu et .Johannes d'Andréas. Nous avons cherché vainement une décision formelle, dans les écrits de Farinacius et de Glarus, qui pût être invoquée dans le même sens. Farinacius cite l'opinion de divers auteurs pour qui le judex deprehensionis peut être valablement saisi par l'accusation de la partie lésée. Cette opinion procède d'un rapprochement avec la situation du débiter fugitivus. Mais Farinacius n'admet pas ce rapprochement [suprà, p. 183).

il s'élève, entre la tendance monarchique, caractérisée par la jurisprudence du xvii« siècle, et la tradition romano-italienne, une incontestable dualité de points de vue. Cette divergence que les auteurs n'ont ni clairement aperçue, ni formulée, explique l'embarras ou l'incohérence de leurs solutions.

Elle se présente, d'abord, quand Vaateur de Vinfraction est un Français. Tous les auteurs admettent — etlasolution, en jurisprudence, était constante — que les tribunaux français sontqualifiés pour en connaître. Rousseau de Lacombe dit (t) que « si Vaccusé est Français, il ne peut décliner ses juges naturels, et conséquemment l'étranger est bien fondé d'en demander la réparation^ quoique le délit ait été commis hors du Royaume ». Jousse écrit (2), dans le même sens : « Il n'y a aucune difficulté que le Français ne puisse être poursuivi en France, pour raison de crime par lui commis, quoique en pays étranger, les juges de France étant les juges du domicile du coupable; et cela rentre dans le cas de la règle générale établie ci-dessus y touchant la compétence du juge du domicile en matière criminelle ».

Ici, la confusion est manifeste. Dans le raisonnement de Jousse, la conclusion se dégage mal des prémisses. Sans doute il est conforme à la tendance monarchique que les tribunaux français connaissent de toutes infractions commises à l'étranger par des Français, car le Roi est intéressé à la bonne conduite de tous ses sujets. Mais la règle générale, la règle romaine à laquelle il est fait allusion, est celle qui donne compétence au juge du domicile. Le (( juge naturel » n'est pas le juge national, c'est le juge du domicile. Si donc l'infraction commise à l'étranger a pour auteur un Français domicilié à l'étranger, ou encore un étranger domicilié en France, quelle sera la solution ?

La réponse n'est pas douteuse. Rousseau de Lacombe et Jousse admettent certainement — l'absence de toute distinction en est la preuve — que les tribunaux français connaissent de toutes infractions commises par des Français, même domiciliés à l'étranger. Mais Jousse dit, formellement (3), que l'étranger domicilié en

(1) Rousseau de Lacombe, op. cit., II* part., chap. i, n. 34, p. 121.

(2Wousse, op. cit., IP part,, tit. II chap. i, sect. iv, n. 36, p. 424.

(3) Jousse, op. cit., IV part., tit. II, chap. i, sect. iv, n. 32 : « Si cet étranger est venu fixer son domicile en France, il est sans difficulté qu'il peut être poursuivi devant le juge de son domicile, pour raison du délit par lui commis, suivant la règle établie ci-dessus; et il en est de même si cet étranger est

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE AU XVIII^ SIÈCLE. 363

France aura à répondre, devant le juge de son domicile, de l'infraction qu'il a commise à l'étranger; il ajoute même (1) que la compétence de ce juge ne cédera pas devant la demande en remissio formée parle juge étranger, qui est \e/udex loci ;sai prévention est « parfaite ». Ces solutions, d'ailleurs, ne sont pas nouvelles. Elles étaient consacrées par la jurisprudence antérieure (2). Mais, comme elles procèdent de systèmes juridiques tout différents — l'une inspirée par l'intérêt de l'État, l'autre dictée par la règle traditionnelle : Actor séquitur forum rei — comme elles excluent toute unité de conception quant aux effets de la nationalité et du domicile, elles sont incohérentes.

La divergence entre la tendance monarchique et la tradition italienne apparaît plus nettement encore, lorsqu'il s'agit d'infractions commises par un étranger contre un Français. Dès la fin du XVI® siècle, l'idée d'une protection nécessaire des intérêts français avait prévalu en jurisprudence. Ainsi s'explique l'arrêt rendu le 18 mai 1577 par le Parlement de Paris, qui areconnu la compétence des juridictions françaises à l'égard d'un meurtre commis à Bologne, par un Italien, sur lapersonne d'un gentilhomme français (3). Rousseau de Lacombe rappelle cette décision, et l'approuve (^). C'est le point de vue monarchique dont il s'inspire. — Or, on se souvient que cet arrêt de 1577 a été rendu contrairement à l'avis d'Ayrault, imbu de la tradition classique : l'idée d'une compétence personnelle fondée sur V origine de la victime répugne, comme on sait, à la doctrine italienne. Ayrault, s'il n'ose heurter de front la décision de la juridiction supérieure qui a réformé la sienne, en détourne la signification, en supprime la valeur, en l'expliquant par les circonstances, qu'il juge exceptionnelles, de la cause. Eh bien ! L'argumentation d'Ayrault a produit sur Jousse le plus grand effet. Lui, non plus, ne veut pas que la nationalité de la victime ait pu avoir

fugitif dans le Royaume ; car alors il est dans le cas d'un vagabond qui n'ayant aucun domicile, peut-être poursuivi devant le juge du lieu où il est trouvé »,

(1) Jousse, op. cit., II* part., tit. 11^ chap. i, sect. n, n» 20, p. 419 : «■ Quand le renvoi peut être requis par lejuge du lieu du délit, il peut être demandé en tout état de cause; mais si ce juge était d'un autre Royaume, il n'y aurait pas lieu au renvoi; et même le juge saisi de l'accusé pourrait connaître du crime, pourvu que ce juge saisi fût d'ailleurs compétent; v. gr. s'il était juge du domicile de l'accusé, ou d'^c lieu de la capture. »

(2) Voir ci-dessus, p. 237.

(3) Voir ci-dessus, p. 233.

(4) Rousseau de Lacombe, op. cit., IT^ part., chap. i, n. 34, p. 121.

le moindre effet sur la compétence des juridictions françaises {^), Ainsi, le choc de la tradition monarchique et de la Doctrine italienne a déterminé, entre les principaux criminalistes français du xviii^ siècle, sur la question qui nous occupe, une très nette opposition.

S'agit-il enfin d'infractions commises à l'étranger, entre étrangers? Ici encore, la divergence des points de vue est manifeste. A l'égard de délits commis hors de France, où les intérêts de l'État français et de ses ressortissants ne sont nullement en jeu, la doctrine monarchique affirme l'incompétence absolue des juridictions françaises. Sous le bénéfice d'une restriction concernant l'emploi de la procédure accusatoire — sur la portée de laquelle il y aura lieu de revenir — telle est bien la solution qu'au xvii'' siècle l'avocat général Talon a fait adopter par le Parlement de Paris (2). A cette solution s'oppose exactement la solution qui est le dernier mot de la Doctrine italienne (3). Si la compétence du judex deprehensionis est reconnue dans les rapports de droit interne, pourquoi ne serait-elle admise aussi en droit international? Elle est imposée, avec une égale force, par la nécessité d'assurer la répression. Elle est imposée, surtout, si la remissio n'a pas lieulîu" profil au judex loci étranger. Or, sur ce dernier point, la pratique négative des cités italiennes, rapportée par Glarus, Farinacius, etc., ressemble singulièrement à l'usage du xvni^ siècle, attesté par Jousse (^).

Prisonniers de la jurisprudence antérieure, sensibles néanmoins à l'idée de justice qui inspire toute la doctrine italienne, nos criminalistes français se trouvent dans un singulier embarras. Cet embarras se trahit par la variété, et — il faut bien le dire — par la faiblesse de leurs argumentations.

(1) Jousse, op. cit., II* part., tit. II, chap. i, sect. iv, n. 33, p. 423 : « Cette question souffrit beaucoup de difficulté, comme on peut le voir dans Ayrault, t. I, IV* part., n. 10 et suiv. où cet auteur prétend que sans quelques circonstances particulières qui furent relevées par M. de Thou, alors avocat général, on aurait dû juger le contraire. Ces circonstances étaient que les témoins qui, lors de la sentence étaient à Bologne, arrivèrent en France lors de l'arrêt; la seconde, qu'il semblait que l'accusé eût abandonné son pays pour s'habituer en France; et la troisième, que cet étranger avait, depuis son crime, commis un nouveau délit en France ».

(2) V. ci-dessus, p. 252.

(3) V. ci-dessus, p. 183.

(4) V. ci-dessus, p. 363, n. 1.

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE AU XVIIl^ SIÈCLE. 365

Rousseau de Lacombe signale (1) la contradiction apparente entre deux arrêts de Parlements : celui du Parlement de Paris, du d3 février 1671 qui a jugé et condamné deux Italiens de Sienne pour un vol commis à Venise au préjudice d'un marchand Arménien; celui du Parlement de Provence, du 19 janvier 1672, qui a renvoyé à Gênes, pour y être jugé, un Génois accusé d'un vol commis dans cette ville, au préjudice d'un autre Génois.

Rousseau de Lacombe ne paraît pas avoir connu l'explication toute simple, par laquelle, bien avant lui, on avait résolu cette contradiction apparente : c'est que, dans la première espèce, les objets dérobés ayant été exposés à Paris, le vol était réputé avoir eu lieu dans cette ville (2). Il donne une autre explication, plus compliquée. Dans la seconde espèce, dit-il^ le renvoi était requis par le juge de Gênes, qui était lejudex loci, qui était, en outre, le juge du domicile des deux parties, leur juge naturel : il fallait donc qu'il fût accordé (3). Dans la première, les juges de Venise n'étaient point les juges naturels des parties; d'ailleurs, celles-ci étaient de différents Etats; le renvoi était requis devant des juges incompétents : il fallait donc nécessairement les juger (^).

Ainsi, le juge naturel, pour Rousseau de Lacombe, n'est pas, comme on aurait pu le croire , le juge du lieu du délit; ce n'est pas même le juge du domicile de l'inculpé : seul, le juge du domicile fies deux plaideurs mérite cette qualification, et peut, en conséquence, obtenir la remissio. Pour rencontrer une interprétation semblable, c'est au Moyen âge des communes françaises, brabantines ou allemandes qu'il faut remonter (5); alors, en effet, de nombreuses dispositions du droit des villes réservaient aux juri-

[\) Rousseau de Lacombe, op. cit., sec. part.,chap. i, n. 35, p. 121 et suiv.

(2) Voir ci-dessus, p. 255, n. 3.

(3) Rousseau de Lacombe, loc. cit. « En la seconde espèce, l'accusé et l'accusateur étaient sujets des juges de la République de Gênes, où le délit avait été commis; de sorte que, ce crime n'ayant point été commis en France, et le renvoi étant requis par devant les juges naturels des parties, et juges du heu du délit, cette considération a pu servir de motif à l'arrêt du Parlement de Provence, fondé sur le droit des gens, en rendant ce qui est dû à qui il appartient. »

(4) Ro'usseau de Lacombe, loc. cit. : « Les juges de la seigneurie de Venise n'étant point les juges naturels des parties, le renvoi était requis devant des juges incompétents: on ne pouvait donc y avoir égard; aussi n'était-il pas possible de les envoyer en leur pays pour les juger, puisqu'ils étaient de différents Etats ; il fallait donc nécessairement les juger, encore qu'ils fussent étrangers, particulièrement lorsqu'on ne peut les renvoyer par devant leurs juges naturels ».

5 V. ci-dessus, p. 198, n. 1; p. 266, n. 1 ; p. 328, 329.

dictions municipales la connaissance des litiges de nature pénale intervenus entre deux membres de la cité. Cette solution repose sur le lien réel créé par le domicile; elle appartient donc au droit féodal. Désireux d'abriter contre un reproche d'incohérence une jurisprudence qu'il respecte, pénétré d'un principe d'équité que cette jurisprudence n'a pas connu, mais qu'il a puisé dans la Doctrine italienne, Rousseau de Lacombe n'a trouvé qu'un moyen de justifier cette jurisprudence, et de résoudre ces contradictions : il a fait revivre une règle du droit féodal.

L'argumentation de Jousse n'est pas moins suggestive. L'arrêt qu'il commente (1) est l'arrêt du Parlement de Paris, du 14 août 1632, qu'ont déterminé les conclusions de l'avocat-général Talon. Respectueux, lui aussi, de la jurisprudence antérieure, il admet, avec Talon, qu'au lieu d'arrestation la poursuite ne peut être intentée per viam inquisitionis a parce que le crime a été commis hors du Royaume, en pays étranger, et par des étrangers, sur lesquels les Gens du Roi n'ont point de juridiction ni d'intérêt, le Roi ni ses sujets n'ayant point été offensés (2). » 11 se montre aussi restrictif que Talon, quant aux conditions de l'extradition (3).

Mais, pénétré, comme Talon l'avait été, dans une certaine mesure, par la doctrine italienne, il admet avec lui qu'au lieu d'arrestation, la poursuite peut être entamée, per viam accusationis (^).

Il ajoute que si l'étranger a son domicile en France, le juge de ce domicile peut agir, pe?' inquisitionetn, comme Judex domicilii. De plus, à l'égard des vagabonds, le judex deprehensionis est, on le sait, assimilé d^n judex domicilii.

Il remarque enfin, que, pour les délits successifs , tels que le vol , le judex deprehensionis peut quelquefois être regardé comme le judex delicti , et il rétablit la véritable interprétation,

(1) Jousse, op. cit., II part., tit. II, ch. i, sect. iv, n° 41, p. 425 et suiv.

(2) Jousse, loc. cit.

(3) Jousse, loc. cit. : « Pour pouvoir demander ce renvoi, il faut le concours des quatre conditions suivantes : la première, qu'il s'agisse d'un crime atroce, qui exige une réparation publique; la seconde que le lieu du délit ne soit pas litigieux entre les souverains...; la troisième condition est que ce renvoi soit demandé peu de temps après le crime commis ; car si on demeurait plusieurs années sans demander ce renvoi, et qu'on attendît que l'étranger fût domicilié en ce Royaume, et y eût établi sa fortune, alors on ne devrait point accorder le renvoi; parce que ce serait soumettre un véritable sujet du Roi à une domination étrangère; la quatrième condition enfin est que le renvoi ne doit pas être accordé en la forme ordinaire... »

(4) Jousse, loc. cit.

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE AU XVIIl" SIÈCLE. 367

méconnue par Rousseau de Lacombe, de l'arrêt du 13 février 1671(1).

Jousse a donc certainement obéi à la tendance d'élargir, en droit international, la compétence du judex deprehensionis. Il la rapproche des limites qu'elle atteint en droit interne. Mais asservi, sur ce point, à l'opinion de Talon, il n'est pas allé jusqu'à dire, avec Rousseau de Lacombe, que si le délinquant ne peut être remis à une juridiction étrangère « il faut nécessairement le juger ».

La doctrine, en droit pénal international, de nos criminalistes du xviiie siècle, est un modèle de science, d'ingéniosité et d'incohérence.... Elle est un essai de transaction entre des tendances qui se combattent. Elle veut faire une part à la tradition monarchique dont elle est prisonnière, à la doctrine italienne dont elle comprend la haute inspiration ; accidentellement, elle fait quelques concessions aux idées féodales. Tel est le secret de sa faiblesse. Abstraction faite des événements politiques qui l'ont réduite à néant, elle est restée, comme on le verra, ^ sans influence sur la jurisprudence du xvm® siècle finissant.

Section II

Le problème de compétence législative d'après les internationalistes.

Sommaire. — L'esprit de la doctrine italienne revit chez les internationalistes.

— 1° Bouhier. — Division des statuts en deux classes, au point de vue de leurs effets. — Caractère réel des statuts pénaux. — Sa justification. — Atténuation des conséquences positives du principe territorial, dans un sentiment d'indulgence. — 2° Boullenois. — Division bi-partite des statuts, au point de vue de leur nature. — Caractère personnel -réel des statuts pénaux. — Dans l'application, Boullenois est guidé par la doctrine italienne.

— Condition pénale des étrangers sur le territoire. — Effet extraterritorial de certains statuts pénaux, des incapacités pénales ayant un caractère général. — Conséquence du changement de domicile. — 3° Merlin. — Prépondérance du point de vue territorial. — Merlin interprète et inspirateur de la jurisprudence. — Inefficacité des sentences pénales étrangères.

L'effort des criminalistes français du xviii® siècle s'est porté tout entier sur le problème de compétence judiciaire ; aucun d'eux ne paraît avoir conçu que le juge français, régulièrement saisi,

(l) Jousse, op. cit.., II part., tit. II, chap. i, sect. iv, n. 42.

pût appliquer une autre loi que la loi française. L'idée d'envisager d'abord le statut pénal au point de vue de sa nature propre, afin de déterminer son domaine d'application dans l'espace, leur est restée étrangère. Cette idée domine, au contraire, l'œuvre des juristes dont l'effort principal, dans le morcellement législatif de la France, tend à résoudre les conflits entre les coutumes. Car, dans les coutumes, les dispositions pénales se mêlent aux dispositions civiles. Quelle loi régira les délits? Quel sera l'effet territorial ou extraterritorial des incapacités pénales? Ces questions, négligées par leurs prédécesseurs du xvii^ siècle, se sont imposées aux principaux d'entre eux, comme elles avaient passionné, jadis, les auteurs statutaires italiens. Les dissertations de Bouhier, de Boullenois, puis de Merlin, sont le fruit de l'éveil doctrinal que les circonstances ont déterminé, au début du xviiie siècle. La théorie française de d'xVrgentré, revenue triomphalement de Belgique, leur communique sa forme artificielle. Mais consciemment ou non, c'est surtout l'esprit de justice de la doctrine italienne qui les anime. Et la comitas hollandaise, l'internationalisme procédant de Grotius exerce sur eux son influence. Parmi les auteurs français, ils sont les premiers à comprendre que les problèmes de conflits ne surgissent pas seulement entre les coutumes, mais entre les lois d'États différents. La question, pour eux, se complique, mais l'horizon s'élargit. « Je me représentais, dit Boullenois (t}, toutes les différentes lois qui régnent parmi les nations, comme des maîtres et des souverains dont je ne devais pas blesser l'autorité; mais aussi je considérais le monde entier comme une grande République, où il fallait mettre la paix et la bonne intelligence ».

Le président Bouhier n'est pas, dans l'ordre chronologique, le premier de ces auteurs. Avant lui,Froland, dans ses « Mémoires », a rappelé les principes fondamentaux de la doctrine française (2). Avant lui, Boullenois a écrit deux de ses ouvrages. Mais Froland est resté muet sur le conflit des lois pénales. Et les « Observations » de Bouhier sont antérieures au « Traité de la réalité et de la personnalité des lois », de Boullenois.

Bouhier (1673-1746) fui président à mortier du Parlement de Dijon, et membre de l'Académie française. Son ouvrage « Observations sur les cou-

(1) Traité de la personnalité et de la réalité des lois, préface, p. xvii et suiv. — Cf. Laihé, Introduction au droit international privé, i. II, 1892, p. 13.

(2) Voir Laine, Introduction^ t. II, p. 10.

LÉ MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE AU XVIII^ SIÈCLE. 369

tûmes du duché de Bourgogne » (1) parut en 1762 : les chapitres xxi et XXXVI sont consacrés au conflit des lois. Ce livre se caractérise par l'élégance de sa forme, sa méthode et sa concision.

Bouhier met à la base de son système le principe essentiel de la doctrine française : la division des statuts en deux classes : statuts réels et statuts personnels. Mais, ce principe aussitôt adopté, il lui donne une signification nouvelle : est réel tout statut dont les effets se bornent aux limites du territoire : personnel, tout statut dont les effets s'étendent au delà (-. Ainsi, la pensée véritable de d'Argentré, qui qualifie le statut personnel ou réel suivant son objet, suivant qu'il concerne essentiellement la personne ou la chose, est abandonnée.

l^a définition de d'Argentré, si critiquable qu'elle fût, si embarrassante, comme on verra, dans son application aux statuts pénaux, fournissait un critérium. La définition de Bouhier n'en donne aucun. A quel signe, en effet, sera-t-il permis de reconnaître que tel statut déterminé est personnel ou réel, qu'il doit ou non étendre ses effets en dehors du territoire? La qualification que Bouhier applique aux statuts pénaux permettra de caractériser sa méthode.

Pour Bouhier, en effet, les statuts pénaux sont réels. Comment se justifie cette qualification? Doit-on l'expliquer par une tendance qu'aurait l'auteur à consacrer, dans le doute, la réalité des statuts? Bien au contraire; car, loin de s'approprier, à cet égard, la méthode de Bertrand d'Argentré, Bouhier estime que, dans le doute, un statut doit être réputé personnel (3) : et il rattache cette préférence à (( l'équité », à « l'utilité commune des peuples » : ici, c'est manifestement l'influence hollandaise qui met en échec le préjugé féodal (4).

Mais, à l'égard des statuts pénaux, Bouhier a trois raisons d'en admettre la réalité :

C'est, d'abord, (( qu'en ordonnant la punition des délinquants, leur vue principale est que cette punition inspire la terreur à ceux qui seraient tentés de les imiter, ut unius pœna sit ??iultorum

(1) On le citera d'après rédition suivante : Bouhier, Observations sur les coutumes du duché de Bourgogne^ Dijon, 1762. [2] Lainéj op. cit., p. 54.

(3) Laine, op. cit., p. 69.

(4) Bouhier, Observations sur les coutumes du Duché de Bourgogne chap. XXXVI, n°' 2-5. Cf. Laine, op. cit., p. 69.

D. DE Vabre. 24

metus, comme disent les Lois (i) ». Il résulte de là que Bouhier, pour déterminer la portée d'une loi, tient compte du but qu'a poursuivi le législateur. Après avoir adopté, pour la forme, la classification de d'Argentré, c'est, en réalité, la méthode de Bartole qu'il entend suivre. Mais l'application qu'il en fait ici est-elle bien satisfaisante? Si la répression intervient terrendi causa, c'est une raison, sans doute, pour qu'elle s'étende à tous les délits commis sur le territoire. Est-ce une raison pour lui refuser tout effet au dehors? On hésite à répondre affirmativement C^). La démonstration est, pour le moins, incomplète.

C'est ensuite, dit Bouhier, « qu'en matière pénale, il est du devoir du magistrat de prendre toujours dans le doute le parti le plus doux. » (( Interpretatione legum pœnœ molliendse potius quam asperandœ '3) ». Eh! sans doute, dans l'hésitation sur le sens d'un texte qui établit une incrimination ou qui fixe une peine, le devoir traditionnel du juge est de se montrer favorable à l'inculpé. Mais s'agit-il d'interpréter un texte? Il s'agit d'organiser la répression suivant un système de compétence juste et cohérent. Ce système, qu'une tradition bien antérieure à d'Argentré lui-même a consacré, ne peut être utilement remplacé par un simple parti pris d'indulgence. D'ailleurs, est-il exact de dire que Bouhier prend le parti le plus doux, en affirmant la réalité, c'est-à-dire, pour lui, la territorialité des lois pénales? Oui, et non : oui, en tant que l'application de ces lois se trouve enfermée dans les limites du territoire. Non, en tant qu'elle est logiquement étendue, sans acception de nationalité ni de domicile, aux auteurs de tous les délits perpétrés sur ce territoire.

Cette dernière observation fait justice du troisième argument qu'invoque Bouhier : « Toute disposition odieuse doit être restreinte autant qu'il est possible, Odia restringenda W. Or, les lois pénales sont odieuses par rapport à ceux contre qui les peines sont prononcées ». C'est encore une règle empruntée à « la jurispru-

(1) Bouhier, op. cit.^ chap. xxxiv, p. 588. L'auteur explique la diversité des lois pénales, idée développée, comme on le verra, par les publicistes de la même époque : « C'est ce qui a engagé les législateurs à être plus ou moins sévères dans ces sortes de dispositions, suivant le génie des peuples qu'ils avaient à gouverner, et le besoin plus ou moins pressant qu'ils avaient de les contenir...»

(2j Cf. Laine, op, cit.

(3) Bouhier, loc, cit.

(4) Bouhier, loc. cit.

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE AU XVIII*' SIÈCLE. 371

dence ». Il est vrai qu'obéissant à un sentiment de justice, les docteurs italiens ont permis à Tétranger d'invoquer l'exception d'ignorance à l'égard des dispositions les plus rigoureuses, des dispositions odieuses (i) du droit de la cité. Il est rrai encore que Dumoulin écarte, vis-à-vis du forain délinquant, l'application des peines édictées par la coutume, qui sont exorbitantes du droit commun (2). Mais nul, avant Bouhier, n'a songé à qualifier d'odieuses^ et à restreindre, en conséquence, dans leur application, la généralité des lois pénales (3). Nul, d'ailleurs, ne pouvait le faire, sans compromettre ou négliger le but que Bouhier lui-même assigne à Ja répression, et qui est d'effrayer les délinquants éventuels : ut unius pœna sit multorum metus.

On voit sous quelle inspiration, et dans quel esprit, Bouhier prend pour point de départ de sa dissertation la réalité des lois pénales.

Il convient d'en suivre, maintenant, les conséquences.

Bouhier cite pêle-mêle, parmi les statuts réels, les règlements de police — « car il est évident qu'en ces sortes de choses les législateurs n'ont porté leurs vues que sur les personnes et sur les choses qui étaient soumises à leur autorité » W — , la défense de vendre des fonds à des étrangers, les statuts concernant la mesure des lieues, les statuts pour la mesure des fonds, enfin les statuts pénaux. Parmi les règlements de police, il cite — exemple classique — celui qui interdit de transporter hors de l'État les grains nécessaires à la vie. Ayant écarté le critérium formel que l'École italienne se voit reprocher — injustement — une fois de plus (5), il décide que ce statut prohibitif s'applique a à tous les possesseurs des héritages situés dans le lieu de la défense, soit qu'ils soient étrangers ou non » (6). Inversement, un Règlement de police, fait au

(1) Voir ci-dessus, p. 158.

' (2) Voir ci-dessus, p. 195, n. 5.

(3) Quand Bertrand d'Argentré cite comme réel un statut pénal, celui dont il s'agit est l'article 611 de la coutume de Bretagne : statut exorbitant du <iroit commun, statut odieux^ puisqu'il fait peser sur le père la responsabilité pénale du délit commis par son flls, suprd, p. 214, note 7.

(4^ Bouhier, op. cit., chap. xxxiii, p. 585.

(5) Bouhier, op. cit., chap. xxxiii, p. 585 : « ... La plupart de ceux qui ont traité cette question sont d'avis de distinguer si la prohibition est conçue in rem ou in personam, prétendant qu'au premier cas elle est réelle, et au second, personnelle. Ce qui est fondé sur la manière dont les anciens docteurs distinguaient les statuts personnels : mais qui a été rejeté avec raison par les modernes ... ».

(G^ Bouhier, lac. cit.

Parlement de Dijon le 18 juillet 1618, et qui rend les parents et maîtres responsables des dégâts causés dans les jardins et les vergers par leurs enfants et serviteurs, restera sans application aux actes de cette nature qui seraient commis hors du ressort du Parlement (1). 11 n'est donc pas douteux que, pourBouhier, le statut réel est celui qui gouverne les étrangers comme les nationaux sur le territoire, mais qui n'étend pas ses effets au dehors.

Cependant, lorsqu'il arrive aux statuts proprement pénaux, Bouhier hésite beaucoup à appliquer la règle qu'il vient de poser, dans ses conséquences positives. Disposé à l'indulgence, il ne se borne pas à condamner l'extension du statut pénal « de coutume à coutume ))(2); ce qui est parfaitement logique. Il la condamne aussi — ce qui l'est beaucoup moins — « d'un cas ou d'une personne à une autre ». Il cite la disposition d'une Décrétale exceptant l'étranger de l'application du statut local qui porte l'excommunication de tout larron : et il l'approuve aussitôt (3). n se demande si l'article 5 de la coutume de Bourgogne, qui punit de mort les récidivistes du vol, est applicable aux étrangers? Comme Chasseneuz, qui a commenté avant lui la coutume de Bourgogne W, il résout cette question par la négative. Il expose enfin l'avis de Dumoulin pour qui toute disposition pénale plus rigoureuse que le droit commun est inapplicable aux étrangers : et « ce sentiment, comme plus doux, lui paraît sans difficulté mériter la préférence ». Sans doute, il admet que le délinquant étranger qui est présumé connaître la loi du lieu « parce qu'il y a demeuré quelque temps » est soumis à ses dispositions î^); il écarte même l'exception proposée

(i) Bouhier, op. cit., chap. xxxiii, p. 588 : « ... D'ailleurs, comme toute loi qui rend une personne responsable du délit d'une autre est contraire au droit commun, la règle est d'en restreindre la disposition autant qu'il est possible ... ». Rapprocher de cette solution la décision de B. d'Argentré, suprà, p. 214, n. 7,

(2) Bouhier, op. cit., chap. xxxiv, p. 588 : " ... Elles ne doivent point être étendues d'un cas ou d'une personne à une autre, ni par conséquent de coutume à coutume ».

(3.1 Bouhier, loc. cit.. Sur cette Décrétale, voir ci-dessus, p. 89, n. 1.

(4) V. ci-dessus, p. 192.

(5) Bouhier, loc. cit. ; « ... Il est vrai que tant cet auteur (Dumoulin] que presque tous les autres ont pensé autrement au cas où le délinquant sait ou est présumé savoir la loi du lieu où il a commis le délit. En quoi ils me paraissent avoir grande raison. Car, dès lors, le délinquant doit être regardé comme s'étant tacitement soumis à la rigueur de cette loi. Autrement, il serait récompensé de sa fraude, d'être venu commettre le délit dans un territoire étranger, dans l'espérance de n'y pas subir la peine que les habitants du lieu subiraient en cas pareil ».

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE AU X\III° SIÈCLE. 373

par Dumoulin concernant les dispositions qui seraient exorbitantes du droit commun (t). Mais il ne rattache pas cette application au principe de la réalité des lois pénales. 11 l'explique — lui, disciple avoué de d'Argentré — par l'idée de soumission tacite qu'il emprunte à Dumoulin : l'étranger, venu sur le territoire, est réputé avoir d'avance accepté la rigueur des lois locales. — En définitive, le principe de la réalité, qu'il a inscrit en tête de sa dissertation, se trouve dépouillé en majeure partie de son sens positif. 11 y a plus. Comme son prédécesseur Chasseneuz, Bouhier envisage le cas où l'étranger, coupable d'un délit sur le territoire, vient d'une coutume où le même fait est puni plus sévèrement. Le .Htatutuîn dotnicilii est-il applicable? Non, sans doute. Le principe de la réalité des lois pénales, entendu au sens négatif, suffit, semble-t-il, à imposer cette solution. Ce n'est pourtant pas la raison que donne Bouhier : « C'est le cas, dit-il, d'appliquer l'une des règles dont j'ai parlé au commencement de ce chapitre, que, dans le doute, il faut prendre le parti le plus douxi^) ». Mais, en serat-il de même, si la peine la plus douce est édictée par le statutum domicilii^ C'est ici que l'auteur est « dans le doute » : Chasseneuz semble être d'avis que le statut du domicile est applicable, et c'est là, certainement a le parti le plus doux ». Mais comment se dissimuler que l'adage Noxa caput sequitur, invoqué par Chasseneuz, est sans application dans l'espèce (3), que si la personnalité « se pratique » parfois pour les matières civiles, elle est étrangère au

(1) Bouhier. loc. cit. : « ... Je ne voudrais pas même admettre la limitation que Dumoulin apporte à cette exception : Nisi pœna esset exorbitans. et multum excedens poenam juris communis, car, dès qu'on admet la présomption que le délinquant connaît la loi da lieu du délit, et que, par cette connaissance, il s'y est tacitement soumis, on ne voit pas sur quoi peut être fondée la différence entre la sévérité plus ou moins grande de cette loi, c'est aussi l'avis de Paul Voet ».

(2) Bouhier, loc. cit. : «... Il y a une Décrétale qui décide qu'il faut suivre en ce cas la loi du lieu du délit (Dict. cap. 2 de Constit. in-ô") [V. ci-dessus, p, 93, n. 1; 118, n. IJ. C'est aussi l'avis de plusieurs grands jurisconsultes, et je le trouve très raisonnable, car c'est le cas d'appliquer l'une des règles dont j'ai parlé au commencement de ce chapitre, que dans le doute il faut prendre le parti le plus doux ; quoique quelques auteurs (Voet) veuillent laisser la chose à l'arbitrage du juge » Cf. p. 213.

(3) Bouhier, loc. cit. : « ... Je sais bien que M. de Chasseneuz semble être -d'avis qu'en l'un et l'autre de ces cas il faut suivre la loi du domicile du délinquant. Mais il se fonde sur un principe qui n'a rien de commun avec notre question : savoir, que noxa caput sequitur ». — Chasseneuz, dans le passage auquel Bouhier fait ici allusion {suprà, p. 191, n. 1) envisageait le cas où l'au-

droit pénal? — Hésitant entre deux solutions dont la première répugne à son sentiment d'indulgence, dont la seconde est inconciliable avec son principe, Bouhier en préfère une troisième : il se prononce pour l'application du droit commun, et telle était, dit-il, la décision de Dumoulin. Le droit commun, pour Bouhier, c'est le droit romain. Sans doute, aux yeux de Dumoulin imbu de la Doctrine italienne, le droit romain avait encore, en France même, la valeur d'un droit positif. Mais au temps de Bouhier, alors que depuis longtemps s'étaient succédé les rédactions des coutumes, alors que de nombreuses ordonnances avaient constitué un droit commun du Royaume, le droit romain avait-il, lui aussi, cette valeur d'un droit commun qui pût jouer, pour les conflits malaisés à résoudre, le rôle d'un deus ex machina'^. Dès la fin du xvi^ siècle, on a vu Gui-Coquille et Bodin s'accorder pour lui dénier cette valeur positive (i). Aussi bien, la solution que Bouhier propose trahit simplement son embarras.

En définitive, qu'a-t-on trouvé chez Bouhier? Un cadre, emprunté, pour l'apparence, à la doctrine française des statuts, alors triomphante. — Une méthode, très rationnelle, qui vient de Bartole et de ses successeurs. — Un sentiment, procédant vaguement de la comitas hollandaise, et qu'on voit surtout se manifester à travers l'incertitude des solutions. On ne peut être surpris que, dans ces conditions, la doctrine de Bouhier soit demeurée sans portée.

Le système de Boullenois constitue une application beaucoup plus sincère de la doctrine française des statuts.

Boullenois (1680-1762) avocat au Parlement de Paris, comme Froland, est un de ceux dont les discussions ouvertes à la Bibliothèque des avocats du Parlement, sur les questions de statuts, éveillèrent au plus haut degré la curiosité scientifique. Il entreprit ses recherches dans un esprit qu'il sut rendre libre de tout préjugé. « Je me rappelai, dit-il (2), la méthode que M. Descartes avait autrefois pratiquée pour parvenir aux vérités philosophiques qu'il cherchait; je me persuadai que le jurisconsulte en pourait

teur du délit commis à l'étranger était jugé au lieu de son domicile, nvoquant la règle noxa caput sequitur, il admettait Vinquisitio du judex domicilii, et semblait pencher, avec Balde, pour l'application du statutum domicilii. Mais,, comme on voit, l'hypothèse est différente de celle qu'envisage Bouhier.

(1) V. ci-dessus, p. 211. Cf. Laine, Introduction... t. II, p. 83.

(2) Cf. Laine, Introduction, t. II, p. 12.

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE i^U XYIII*^ SIÈCLE. 375

feire autant pour trouver celles de la justice; je déposai tout ce que j'avais lu de part et d'autre dans nos auteurs, et je me livrai à la méditation ». C'est ainsi qu'après son livre sur les Démissions de biens, ei ses Dissertations sur les statuts mixtes dont Bouhier s'est souvent inspiré dans son Commentaire sur la Coutume de Bourgogne, il a publié son Traité de la personnalité et de la réalité des lois{i), qui traite principalement des conflits entre les statuts, où se manifestent avec éclat la hardi&sse et l'originalité de son eeprit.

Le résultat des méditations de Boullenois fut son adhésion aux principes défendus autrefois par Bertrand d'Argentré. L'idée sur laquelle repose tout le régime féodal, celle de X attachement au sol, a été clairement aperçue par lui, et il l'a exprimée dans ces termes lapidaires (2) : « L'homme, tout ambulant qu'il est, a toujours un lieu où il vient se reposer de ses fatigues, et où il goûte les douceurs de la vie qu'il s'est procurées par son travail; c'est là que je l'aperçois plus ordinairement, et c'est là où il a l'intention de revenir. Or y a-t-il rien de plus convenable dans cette variété de lois qui inondent le monde entier que de régler l'état et la condition personnelle de l'homme selon les loix des lieux où il se range par une permanence et stabilité soit actuelle soit intentionnelle? De là j'en ai conclu que c'était la loy du domicile qui devait déterminer l'état et la condition de la personne. C'est cette même raison de permanence qui, par un enchaînement de conséquences, me fait rencontrer les loix qui doivent diriger les biens ».

Aussi, lorsqu'à l'exemple de ses prédécesseurs, Froland et Bouhier, il s'approprie la division bipartite des statuts, Boullenois a-t-il soin de rendre à cette distinction sa véritable portée, conforme aux intentions de son fondateur. Il y a lieu de choisir, dit-il (•^), entre les deux définitions suivantes :

l'* Le statut réel est celui qui affecte principalement les choses, encore qu'il ait aussi égard à la personne; le statut personnel est celui qui affecte principalement la personne, encore qu'il ait aussi égard à la chose.

2° Le statut réel est celui dont le pouvoir ne s'étend pas au delà

(1) On le citera d'après l'édition suivante: Boullenois, Traité de la personnalité et de la réalité des lois, coutumes ou statuts, par forme d'observations' auquel on a ajouté l'ouvrage latin de Rodenburgh.

(2) Boullenois, Dissertations sur les statuts mixtes. Discours préliminaire,

(3) Boullenois, Traité de la personnalitéet de la réalité des lois, t. I, titre.I, chap. II, observation v.

de son territoire; le personnel est celui qui étend son empire sur les biens de ceux qui lui sont soumis, en quelques lieux qu'ils soient situés (t).

La seconde définition est celle de Bouhier. Boullenois lui oppose l'objection qui a été précédemment formulée : elle ne contient pas de critérium qui permette de déterminer la nature, réelle ou personnelle, de tel ou tel statut. Aussi préfère-t-il la première définition. Le statut personnel, pour lui, est une loi qui affecte principalement la personne; le statut réel est celui qui affecte principalement la chose.

La distinction, ainsi entendue, est d'une application facile aux lois qui règlent l'état et la capacité des personnes, aux lois qui concernent la propriété ou les successions. Mais comment l'accorder avec la nature propre des statuts pénaux, qui ne concernent nullement le régime des biens, et qui ne règlent pas, à proprement parler, la condition générale de la personne?

D'Argentré, dans son commentaire de la coutume de Bretagne, ne s'est pas prononcé en termes formels sur la qualité, réelle ou personnelle, des statuts pénaux (2). Il n'est pas douteux que, sous le régime féodal, les statuts pénaux étaient personnels et susceptibles d'application hors du territoire. On l'a conclu, précédemment (3), du fait que devant les juridictions seigneuriales, la compétence législative et la compétence judiciaire étaient certainement confondues — et que, d'autre part, la compétence judiciaire était réglée, principalement, par le domicile.

Bouhier qui, suivant la méthode italienne, détermine la portée

(1) Cette distinction est méconnue, nous semble-t-il, par M. ie Doyen Surville dans l'intéressant article [Journ. du dr. intern. pr., 1921, p. 5 et suiv.) où, faisant remonter jusqu'à Bartole la division bi-partite des statuts, il conteste ensuite à d'Argentré l'honneur, que lui attribue M. Laîné, d'avoir fondé, sur ce point, une doctrine nouvelle. Il n'est pas douteux que Bartole, envisageant les lois dans leurs eff'ets, a distingué, comme les glossateurs eux-mêmes, des statuts dont l'application ne dépasse pas les limites du territoire, et des statuts extraterritoriaux (Suprà, p. 134). Mais la division qui, considérant les lois dans leur nature, s'attachant à leur objet (personne ou chose) oppose aux statuts personnels les statuts réels, et ramène à cette opposition, toute la classification des statuts, est propre au droit féodal dont Bertrand d'Argentré est le représentant le plus illustre. Elle est fondée sur la conception féodale de l'attachement au sol.

(2) Suprà, p. 214.

(3) Suprà, p. 99.

LE MOUVEMblNT d'iDÉES EN FRANCE AU XVII1« SIÈCLE. 377

des statuts pénaux d'après le but du législateur, leur attache la qualification de statuts réels {^).

Boullenois, visiblement hésitant entre les deux solutions contraires, dont aucune, eu égard à sa définition, ne lui paraît satisfaisante, se résigne à ranger les statuts pénaux dans une catégorie intermédiaire : « Quant au statut pénal, dit-il (2), qui est un autre exemple rapporté par M. Bouhier, comme est celui-ci : qui confisque le corps, confisque les biens, il est vrai qu'il affecte la personne ; mais il n'est pas vrai simplement qu'il soit connu pour réel; il Q^i personnel-réel ', et la preuve en est que la confiscation, quant aux biens, ne s'étend pas dans les coutumes qui ne l'admettent pas, nonobstant la confiscation de la personne ». Or quelle est la portée territoriale des statuts personnels-réels? Influencé certainement par la doctrine des Pays-Bas, par celle, en particulier, de Burgundus et de Paul Voet, qu'il connaît, Boullenois tend à l'enfermer dans d'étroites limites. Pour lui, ces statuts personnels réels sont des statuts mixtes, dans leurs effets, comme dans leur nature; en tant que personnels, ils ne sont applicables qu'à leurs sujets; ils ne régissent pas les étrangers; en tant que réels, ils ne sont applicables que dans les limites de leur territoire (3).

L'application que Boullenois a faite ainsi de son principe aux statuts pénaux est assurément d'une critique aisée. Pour en déterminer la nature, il s'est laissé guider par cette circonstance accidentelle que l'un d'entre eux, arbitrairement choisi, d'après Bouhier, intéresse la propriété. Quant à sa conclusion qui se dégage mal de ses prémisses, si l'on n'a fait intervenir dans l'intervalle la tendance territoriale de l'école hollandaise, elle revient à limiter l'application des statuts pénaux aux délits commis par des sujets sur le territoire ; elle sacrifie complètement l'intérêt de la répression.

Aussi, lorsqu'il vient aux applications, Boullenois semble-t-fl avoir perdu de vue sa construction théorique qui reste comme un hommage platonique à la doctrine française et hollandaise. L'idée qui l'inspire alors n'est pas — comme pour Bouhier — une idée vague de bienveillance. C'est l'idée de justice directement issue de la Doctrine italienne des statuts.

(1) Suprà, p. 369.

(2) Boullenois, op. cit., 1. 1, tit. L chap. ir, observation v, p. 86 et suiv.

(3) Cf. Laine, Introduction, t. II, p. i61.

S'agit-il de fixer le régime des infractions commises par des étrangers sur le territoire? Les solutions proposées sont celles que la raison a dictées aux docteurs de l'école italienne, JohannesFaber, Durantis le Speculator, Dumoulin, etc., sous l'autorité desquels elles sont placées : la soumission des étrangers, même de passage, aux règlements locaux, à moins que l'inobservation de ces règlements ne soit nullement de nature à déranger l'ordre général da lieu(l); l'exception d'ignorance, dont bénéficieront les étrangers qui n'ont pas résidé quelque temps sur le territoire, sans qu'il soit possible de fixer absolument à six semaines, comme l'a fait M. d'Argenson dans une affaire (2), la durée de séjour qui abolit la présomption d'ignorance; enfin, l'application possible du statut local même à des gens qui, sans résider sur le territoire, y possèdent des biens, quand l'intérêt général est engagé; et c'est ainsi que la défense, édictée par un souverain, de transporter des blés hors du territoire s'applique aux étrangers, comme à ses sujets (3).

S'agit-il de régler la conduite des domiciliés à l'étranger? Boullenois déclare (^) qu' « un juge, par un règlement de police, peut défendre de faire certaines choses, hors de son territoire, comme d'aller boire et festiver au delà de certaines limites » ; et cette défense, destinée à empêcher la diminution des impôts, ne concerne que les sujets. Un souverain peut frapper ses sujets d'une interdiction de s'assigner mutuellement devant une juridiction étrangère; et Boullenois cite, comme exemple, la concession de Charles IV qui défend à tout Brabançois d'arrêter un Brabançois hors des Etats de Brabant (5). Ainsi l'auteur se trouve amené à reconnaître, dans

(1) Boullenois, op. cit., t. I, tit. I, chap. m, observation xi, p. 157 : « ... .Je ne sais cependant si, dans les pratiques particulières de religion, dont Tinobservation, quant aux étrangers, ne dérangerait en rien l'ordre général du lieu, et ne causerait aucun scandale, un étranger y serait absolument assujetti, de sorte, par exemple, que hors tout péril de scandale, il fût obligé de faire abs tinence, s'il se trouve dans un lieu où, par une dévotion particulière, et qui ne serait pas d'usage partout ailleurs, l'abstinence s'observe ».

(2) Boullenois, Iog. cit., p. 160 ; « Je me suis trouvé un jour à l'audience de police, tenue par M. d'Argenson, vers l'an 1716 : un Vénitien avait été cité par devant lui pour avoir donné à jouer à des jeux défendus. Il lui demanda depuis quel temps il demeurait dans le Royaume; et ce Vénitien lui ayant répondu qu'il y avait six mois, M. d'Argenson lui dit : Vous devez savoir que les étrangers n'ont que six semaines pour apprendre les règlements de police. En conséquence de quoi il le condamna à une amende, mais fort légère ».

(3) Boullenois, loc. cit., p. 158.

(4} Boullenois, loc. cit., p. 160.

(5) Boullenois, loc. cit.

LE MOUVEMENT d'IDÉES EN FRANCE AU XVIII^ SIÈCLE. 379

une certaine mesure, la personnalité nécessaire des règlements de police, et, par conséquent, des statuts pénaux.

S'agit-il enfin de régler les effets des jugements? C'est en considération d'un statut relatif à cette matière queBoullenois a imaginé d'appliquer aux statuts pénaux sa qualification de statut « personnel-réel. » Mais, pas plus que précédemment, il ne déduit de cette qualification, lorsqu'il vient aux applications, les conséquences énoncées. Sa doctrine, qui ressemble singulièrement à celle de Bartole, repose toute entière sur la distinction entre les jugements qui concernent les biens et ceux qui se rapportent à la condition de la personne.

Les jugements qui prononcent ou qui emportent confiscation de biens ne peuvent avoir cet effet que conformément à la loi du lieu où ces biens sont situés. Ainsi la confiscation de corps n'entraînera confiscation des immeubles situés dans le ressort d'une autre coutume que si cette conséquence est admise, d'abord, comme il va sans dire, par le droit du lieu où le jugement a été prononcé , mais aussi par la lex rei sitœ i^). Les meubles étant, par l'effet d'une fiction traditionnelle, réputés se trouver au domicile de leur propriétaire, c'est la loi de ce domicile qui joue, à leur égard, le rôle de lex rei sitœ (2).

L'exécution forcée sur les biens situés dans le ressort d'un autre juge ne peut avoir lieu qu'en vertu d'un « pareatis » de ce juge, car le juge d'un territoire ne saurait commander que dans rétendue de sa juridiction. Pourtant, depuis l'Ordonnance de 1667 (art. 6 du titre 27) les Arrêts sont exécutés par tout le Royaume, en vertu d'un Pareatis du Grand Sceau (3).

A plus forte raison le Pareatis est-il nécessaire, quand il s'agit d'un jugement étranger au Royaume. Quand ce jugement a été rendu sur la demande d'un étranger contre un Français, il résulte de l'interprétation, alors dominante, de l'Ordonnance de 1629 (art. 121), qu'un nouvel examen de l'affaire, par les juges français,

(1) Boullenois, op. cit., t. I, tit. II, chap. ii, observation xix, p. 34.3. — Dans le même sens, Muyart de Vouglans, Institutes , p. 419; Jousse, Traité de la Justice criminelle, t. I, part. I, tit. III, § 185. p. 102.

(2) Boullenois, loc. cit., p. 344 : « La confiscation n'ayant pas lieu dans le domicile du condamné , ses meubles, en quelque lieu qulls soient, ne seront confisqués, encore que la condamnation soit prononcée dans un lieu où la confiscation est de disposition, et dans ce cas les meubles sont revendiqués, en quelque manière, par la loi du domicile... ». — Dans le même sens Jousse, op. €it., t. I, part. I, tit. III, § 185, p. 102.

Boullenois, op. cit., t. I, tit. II, chap. iv, observation xxv, p. 639.

doit avoir lieu. Sous ces réserves, dans l'opinion générale, l'exécution forcée des jugements étrangers n'est pas exclue. — Boullenois écarte l'article 121 de l'Ordonnance de 1629 qui, dit-il, n'a jamais eu force de loi. En matière personnelle, il admet l'exécution en France d'un jugement rendu par un juge compétent d'un pays étranger, soit entre naturels de ce pays, soit entre Français, soit entre un Français et un étranger. L'avis exprimé ici par Boullenois ne se rapporte sans doute, directement, qu'aux matières civiles. Mais l'auteur n'établit pas, entre les jugements civils et criminels, d'opposition (t). Et l'on verra plus loin qu'il a reconnu formellement à ces derniers l'autorité de la chose jugée.

Le bannissement à temps peut être prononcé pour avoir lieu hors l'étendue d'une province, d'un Parlement, ou même du Royaume. Le bannissement à perpétuité comporte les mêmes modalités, et, lorsqu'il a heu hors du Royaume, il emporte mort civile. Le bannissement perpétuel hors du Royaume peut être prononcé par tous juges, même inférieurs, exerçant l'autorité royale (arrêté du Parlement de Rouen, du 22 décembre 1612); mais il ne peut l'être que dans les cas prévus par des Ordonnances royales (Arrêt de règlement du Parlement de Bretagne du 29 janvier 1749) (2).

Quel est l'effet des incapacités — infamie, mort civile — attachées à un jugement répressif? Boullenois , fidèle encore à l'esprit de la Doctrine italienne, l'admet aussi largement que possible, même dans les rapports internationaux : « A l'égard des statuts qui prononcent une mort civile pour crime, dit-il, ou une note

(1) Jousse disait nettement {Traité de la Justice crhninelle , t. I, part. I, tit. III, § 182, p. 101) que « les jugements de condamnation à mort, naturelle ou civile, rendus en pays étranger, n'emportent point confiscation en France, » et inversement {op. et loc. cit, § 188, p. 105) « qu'à l'égard des biens situés hors du Royaume, soit meubles soit immeubles, ils ne tombent point dans la confiscation. » Boullenois, au contraire, au point de vue de l'exécution forcée sur les biens, paraît soumettre à des règles semblables les rapports entre juges de différents États, et les rapports entre diverses juridictions du Royaume {op. cit., t. I, tit. II, chap. iv, observ. xxv, p. 639) : « Ces maximes ont lieu non seulement entre des juges étrangers et d'une autre domination, mais encore entre les différents juges d'un même Royaume qui, quoique tenant leur pouvoir du même Souverain, ont un territoire plus ou moins borné, et une juridiction plus ou moins absolue et dépendante ». Sans doute, Boullenois décide que les jugements rendus à l'étranger sur des actions réelles concernant des immeubles situés en France sont insusceptibles d'exécution : mais c'est qu'alors le juge étranger qui a statué sur ces actions était incompétent.

(2) Boullenois, op. cit., t. I, tit. II, cbap. ii, observation xix, p. 346.

LE MOUVEMENT d'IDÉES EN FRANCE AU X\UV SIÈCLE. 381

d'infamie, l'état de ces misérables se porte partout, indépendam- ?nent de tout domicile, et cela par un concert et un concours général des nations, ces sortes de peines étant une tache, une plaie incurable dont le condamné est affligé et qui l'accompagne en tous lieux » (A).

On remarquera cette formule de Boullenois. L'auteur ne se borne pas à constater, conformément à la Doctrine italienne, la valeur extraterritoriale du statut .personnel qui régit l'incapacité pénale. Il ajoute que cet effet personnel est indépendant de tous changements de domicile. Or, par cette dernière affirmation, il entre en opposition directe avec la tradition féodale, avec la Doctrine française et hollandaise des statuts.

Du moment, en effet, que la personne est soumise au statut de son domicile — qui est son lieu 'de situation réelle — il va de soi que tout changement de domicile entraîne un changement dans le statut qui gouverne sa capacité et [régit les effets d'une condamnation antérieurement prononcée contre elle. D'Argentré posa la règle catégoriquement : « Originis locus nusquam in foro considerationem habet, cum aliud domicilium proponitur (2) ». Elle fut admise après lui par Burgundus, par Rodenburgh, par Hertius lui-même (3). Elle triompha jusqu'à la fin du xvii^ siècle.

Alors, Froland et Bouhier comprirent le caractère irrationnel d'une solution qui permettait à l'individu , par un simple changement d'habitation , de se soustraire à l'efïet de ses engagements, et des condamnations dont il avait été l'objet. Cette anomalie paraissait plus choquante, dès lors que le conflit ne s'élevait plus seulement entre des coutumes, mais entre les lois d'Etats différents. Froland et Bouhier aperçurent que la condition de la personne devait être soumise à un statut fixe, qui serait celui du G?om/c//e d'origine, du lieu de naissance. Cette solution était conforme à l'esprit de la Doctrine italienne qui, sur le fondement du droit romain, avait toujours fait une place au domicilium originis (^). « J'observerai seulement, dit Bouhier (»), qu'outre l'équité de cet

(1) Boullenois. op. cit., t. I, p. 64. — Cf. Peiron, Be l'effet des jugements étrangers rendus en matière pénale, Lyon, 1885, p. 88 ; Laine, Introduction, t. II, p. 206.

(2) D'Argentré, In Britonum leges. art. 218, gl. 6, n. 47.

^3) On trouvera les citations chez Laine, Introduction, t. II. p. 199.

(4) Voir ci-dessus, p. 161.

(5) Bouhier, Observations sur la Coutume de Bourgogne, chap. xxii, n. 6 et suiv. — Cf. Laine, Introduction, t. II, p. 202 et suiv.

avis, qui est évidente, il me paraît préférable à l'avis contraire avec d'autant plus de raison qu'il remet les choses sur le pied du droit commun, où le domicile d'origine l'emportait sur celui d'habitation naturelle ».

Quelle fut, en l'occurrence, l'attitude de Boullenois? D'une part, il était prisonnier de la doctrine française, prisonnier de sa définition du domicile, qui était la définition féodale, conforme à la pensée de d'Argentré. D'autre part, la valeur des arguments proposés, en sens contraire, par Froland et par Bouhier ne lui échappait pas. L'analyse des distinctions qu'il proposa, sur le terrain du droit civil, nous le montrerait bien embarrassé et hésitant (l). Le titre II de son Traité de la réalité et de la personnalité des lois, où il est question de V effet du jugemeîit , porte ce titre : Du droit qui naît de la diversité des statuts, dans le cas on les personnes n'ont point changé de domicile. Quant au droit pénal, il admit sans doute que le domicile qui détermine la situation des meubles, et règle, à leur égard , les effets de la confiscation, est le domicile réel, actuel. Mais, pour les effets de la sentence qui régit la condition de la personne, il résulte nettement du passage précité que c'est au statutum originis qu'il se réfère (2). Ainsi, dans l'application, ce fut encoxe la Doctrine italienne qui l'emporta.

Dans l'ensemble, le système construit par Boullenois, en droit pénal international, est supérieur à celui de Bouhier. Au lieu d'un sentiment vague de bienveillance et d'équité, c'est le pur esprit de la Doctrine italienne qui le guide. Il a eu d'ailleurs le mérite de s'affranchir de l'anachronisme du « jus com?nune », et de nous offrir des solutions mieux adaptées à la situation juridique de son époque. Il y a malgré tout entre ces solutions et le point de départ — qui est féodal — un défaut d'harmonie frappant. Ce défaut d'harmonie devait nuire au prestige de sa doctrine. C'est un principe différent, étranger aux théories précédentes qui allait orienter la jurisprudence — telle qu'elle nous est rapportée, commentée — après avoir été pour une part inspirée — par le Procureur général Merlin.

(1) V. à ce sujet Laine, oj», cit., t. II, p. 302.

(2) Boullenois Dissertations sur les questions mixtes, p, 40, 61.

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE AU XVIII* SIÈCLE. 383

Merlin (de Douai) 1754-1838 était avocat, en 1775, au Parlement de Douai quand il prépara la première édition de son Répertoire universel de jurisprudence. Député du bailliage de Douai aux Étals généraux, il devait siéger ensuite à la Convention, où il fut membre du Comité de salut public, et rédigea le Code des délits et des peines. Ministre de la justice sous le Directoire, il devint, en 1801, Procureur général au Tribunal de cassation, u On le vit, pendant treize ans, à la tête de la science par son érudition, servir de régulateur à la Cour suprême, préparer par ses réquisitions des arrêts qui n'étaient ordinairement que la sanction de ses opinions » (1). Elevé dans le droit romain et l'ancien droit, il a toujours gardé l'empreinte de son éducation. Il est resté, en assumant la tâche d'assurer l'application des nouveaux Codes, l'homme soucieux de la tradition.

Comme Bouhier et Boullenois, Merlin est attaché à la doctrine française. Pidèle aux principes de Bertrand d'Argentré, il admet la division exclusive des statuts en deux classes : statuts réels et statuts personnels. Contrairement à Bouhier, il décide que « le statut personnel doit céder au statut réel, en cas de concours entre l'un et l'autre ». Il critique la catégorie, établie par Boullenois, des statuts personnels-réels, et ne s'explique pas pourquoi, dans la pensée de cet auteur, l'application de ces statuts s'arrête aux limites du territoire (2). Mais, quel que soit l'usage qu'en matière civile Merlin ait fait de ces théories, elles sont restées étrangères au point de vue qu'il a adopté à l'égard de la compétence pénale. Ici, c'est, sous une influence qu'il faudra déterminer, une notion politique de la souveraineté qui a dicté ses solutions sur la compétence législative et judiciaire.

Voici en quels termes, dans son Répertoire de jurisprudence (3), il explique la sujétion de l'étranger à la loi locale, aux tribunaux locaux: a Un étranger devient un sujet casuel de la Loi du pays dans lequel il réside... La qualité d'étranger ne saurait être une exception légitime pour celui qui s'en prévaut contre la puissance publique qui régit le pays dans lequel il réside... Habiter le territoire, c'est se soumettre à la souveraineté... » Et ailleurs (^) : « Dès qu'un homme a touché le sol de l'empire étranger, dès le premier pas qu'il y a fait, il a juré de respecter les lois et l'ordre établi parmi ceux qui l'habitent. » Tel est le point de vue positif.

(1) Dupin, Discours de rentrée de 1839, Réquisitoires et plaidoyers, t. IV, p. 75.

(2) Merlin, Répertoire de jurisprudence^ v° Testament^ sdct. I, § V, art. 1.

(3) Merlin, op. cit., v*» Loi, § VI, art. 3, § 1.

(4) Merlin, op. cit., v® Souveraineté, § V.

Quant aux conséquences négatives de cet aspect territorial de la souveraineté politique, elles se dégagent d'un mouvement jurisprudentiel qui s'est produit à la fin du xviii^ siècle, et auquel Merlin n'est pas resté étranger. Pour s'en rendre compte, il suffira d'analyser brièvement trois décisions, la première du Parlement de Bordeaux, la deuxième du Parlement de Paris, la troisième du Parlement de Douai, qui se sont succédé à peu d'années d'intervalle.

En 1769, un négociant de Dublin, Archdeacon, s'étant réfugié en France pour échapper à ses créanciers, est assigné par l'un d'eux, un Irlandais , devant la juridiction consulaire de Bordeaux, en règlement de billets qu'il 3. souscrits en Irlande. Le défendeur, invoquant assez singulièrement le droit d'asile, se prévaut de la faveur dont jouiraient, en pareil cas, les criminels eux-mêmes. Le Parlement de Bordeaux lui donne tort, et confirme le jugement de condamnation prononcé par les premiers juges « considérant que les engagements sont du droit des gens et non du droit civil, que, de même qu'on peut les contracter en tout lieu, on peut aussi être recherché en tout lieu pour les acquitter (1). » Dans le sens attaché aux mots droit des gens, dans l'application qui en est faite, on reconnaît l'influence hollandaise. Sans doute, il s'agissait d'un procès civil ; mais les engagements visés ne sont pas limités quant à leur cause. Et le principe déposé dans ce jugement allait être invoqué dans un procès pénal engagé entre deux particuliers, sous la forme accusatoire (2).

C'est ce qui eut lieu, peu de temps après, devant le Parlement de Paris. En 1780, Beresford, sujet anglais, enlève à ses parents, en Angleterre, une jeune fille, Sydney Hamilton, et l'épouse à Londres, en présence de témoins, et après publication de bans. Quelques années après, Sydne}^ Hamilton, accompagnée de sa mère, se réfugie à Lille. Beresford réclame sa femme en justice. Un arrêt du Parlement de Douai, rendu sur appel, lui refuse l'autorisation de cohabiter avec elle. Les dames Hamilton se fixent à Paris, suivies par Beresford. A la suite d'une plainte, celui-ci est décrété de prise de corps, poursuivi en rapt et séduction. Devant le Parlement de Paris, le défenseur, Elie de Beaumont, allègue l'incompétence des juridictions françaises à l'égard d'une action

(1) Merlin, Recueil alphabétique des questions de Droit, Étranger, § II.

(2) Le rapprochement établi, quant à la compétence du ^udeo? deprehensionis, entre le débiter fugitivus et le criminel, n'était pas une innovation. Il suffit, pour s'en assurer, de se reporter aux dissertations des auteurs italiens. — ci-dessus, p. 183.

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE AU XVIII^ SIÈCLE. 385

« qui n'avait point troublé la société dans le sein de laquelle son client s'était réfugié )> (l). La partie adverse oppose l'usage, suivi entre les souverains des différentes monarchies, que les criminels soient jugés où ils sont rencontrés, usage dont l'observation s'impose d'autant plus qu'à défaut de traité , il n'y a pas de renvoi obligatoire entre la France et l'Angleterre. Le Parlement de Paris, dans son arrêt du 23 mars 1782, suivant les conclusions de l'avocat-général d'Aguesseau, déclare la procédure extraordinaire nulle, vexatoire, attentatoire au Droit des gens, et, pour la demande en nullité du mariage, renvoie les parties en Angleterre. — Or, il s'agissait d'un procès engagé non per iîiqîiisitione m, mais sur une plainte particulière : c'est un cas où Talon, et après lui Rousseau de Lacombe et Jousse, eussent, sans hésiter, proclamé la compétence des juridictions françaises (2). Il s'agit d'une innovation dont la portée est capitale.

Peu de temps après, Merlin devait en tirer des conclusions plus étendues. L'Anglais Cuningham était poursuivi devant le Parlement de Douai, en paiement d'obligations datées de Londres. C'était un procès civil, identique à celui qui, en 1769, avait été jugé par le Parlement de Bordeaux. Merlin, dans son plaidoyer d'avocat dont il nous rapporte les conclusions f3), reconnaît bien qu'un étranger, domicilié en France, peut y être poursuivi pour des engagements contractés à l'étranger : encore a-t-il soin de préciser dans un autre passage (^), que cet effet du domicile s'applique seulement aux engagements contractés après l'établissement de ce domicile. Cette réserve faite, Merlin estime qu'un étranger non domicilié ne peut être poursuivi en France pour une obligation née à l'étranger. Il tire argument de l'arrêt prononcé, quelques jours auparavant, dans l'affaire Hamilton : « Lorsque la partie civile, dit-il, se rend elle-même accusatrice^ et réclame les dommages-intérêts qui lui sont dus, dans ce cas point de différence entre une affaire criminelle et une cause civile (5) ». — Ainsi, Merlin, par une erreur singulière qui n'est probablement qu'une habileté d'avocat, confond le procès criminel, engagé sur la plainte de la victime, mais

(1) Merlin, Répertoire, \° Étranger, % IL — Sur l'affaire Harailton-Beresford, voir aussi le Barreau français de Clair et Clapier, t. IV, p. 447.

{2j Suprà, p. 252, 366.

(3' Merlin, Répertoire v° Etranger, § 2, n° IV et surtout Questions de Droit v° Etranger, § 2.

(4) Merlin, Rép. v° Souveraineté, § 5.

(5) Merlin, Répertoire \° Etranger, § 2, n° IV.

D. DE Vabbes. 25

suivi SOUS la forme extraordinaire, avec la demande en réparation, fondée sur le délit civil! Il confond l'action publique et l'action civile (t)! — Dans un autre passage de son Répertoire (2)^ il justifie l'incompétence des juridictions françaises à l'égard des délits commis à l'étranger par un étranger, en alléguant la difficulté de la preuve, l'excessive dureté des lois françaises qui excluent l'assistance d'un défenseur, l'inutilité d'une sanction puisque le juge français n'a pas été offensé... Quelle que fiât la valeur de l'argumentation de Merlin, le Parlement de Douai, dans son arrêt du 15 juillet 1782, lui donna raison (3). Il fut donc jugé qu'une obligation née à l'étranger entre étrangers, quelle qu'en fût la source, — contrat ou délit — ne pouvait être sanctionnée par les juridictions françaises. Les engagements avaient cessé d'être du «droit des gens ». Ils appartenaient au « droit civil ».

L'effet des jugements étrangers fut gouverné par la même tendance restrictive. Depuis la fin du xvii^ siècle, l'ordonnance de 1629 était interprétée en ce sens qu'aucun jugement prononcé contre un Français ne pouvait être rendu exécutoire en France (^). Une jurisprudence extensive, que Merlin approuva, étendit cette solution aux jugements qui, donnant tort à un Français demandeur, mettraient le défendeur étranger hors de cause (»). Ces règles, faites pour les matières civiles, étaient applicables, n fortiori, aux jugements répressifs.

(1) On a vu, cependant avec quelle netteté la distinction entré la voie de la plainte (action publique) et celle de Vaction ou assignation (action civile) a été faite, précisément au point de vue de la compétence, par Rousseau de Lacombe [suprà, p. 356, n. 2), et bien plus anciennement, par Farinacius (p. 183, n. 2).

(2) Merlin, Rép., \° Souveraineté, § 5.

(3) L'arrêt du 15 juillet 1782 (Merlin, Rép., v» Etranger, § 2, n° 4) confirma la sentence des échevins de Lille, par laquelle l'arrêt de corps était déclaré nul. avec dépens, dommages et intérêts.

(4) En ce sens : Bonifas, Arrêts notables du Parlement de Provence, t. lll, 1. 1, t. I, qui cite un arrêt d'Aix du 16 mars i685 ; Julien, Commentaires sur les statuts de Provence, t. II, p. 430, qui cite un arrêt de 1710; et les conclusions de l'avocat général Séguier dans l'afifaire Archdeacon (cf. ci-dessus, p. 384). Il €st à remarquer que, pour cette jurisprudence, l'étranger domicilié en France est assimilé au Français (cf. p. 362) et que le refus d'exécution en France est fondé sur l'idée que le juge étranger n'est pas le « juge naturel » du Français (cf. p. 365).

(5) Merlin, Recueil de questions de Droit, v° Jugement. Il reconnaît que Boullenois (Traité des statuts, t. I, p. 646) s'était prononcé en sens contraire.

LE MOUVEMENT d'IDÉES EN FRANCE AU XVIII* SIÈCLE. 387

Mais les jugements prononcés à l'étranger, entre étrangers, pouvaient-ils être rendus exécutoires en France? L'affirmative résulte des conclusions de l'avocat général Séguier, dans l'afTaire Which (i). Conformément à ces conclusions, il fut jugé par le Parlement de Paris, à la date du 16 avril 1777, qu'un jugement de condamnation, prononcé à l'étranger entre étrangers pour une dette née à l'étranger, peut, s'il est définitif, être exécuté sur les biens du condamné situés en France. Cette jurisprudence est approuvée par Merlin, dans son Répertoire (2). Mais devait elle, dans sa pensée, s'étendre aux matières criminelles? La solution affirmatiA'e est au moins douteuse.

En tous cas, quelques années après, achevant l'évolution de sa pensée, Merlin devait, dans une occasion solennelle, refuser à toutes sentences étrangères, sans exception, l'autorité de la chose jugée. Dans un plaidoyer prononcé à la Cour de cassation (section civile) le 18 pluviôse an XII, il devait dire que « l'exception de chose jugée est un bienfait de la loi civile )) ; qu' « elle ne peut donc s'appliquer aux jugements rendus dans une souveraineté étrangère » que « l'autorité publique n'étendant pas ses effets au delà de son territoire, celle des magistrats qu'elle institue est renfermée dans les mêmes limites (3) ».

D'où venait cette affirmation, de plus en plus intransigeante, du principe territorial? Elle ne peut être attribuée à la Doctrine française dont l'influence sur les internationalistes du xvm* siècle, dans le domaine du droit pénal, ne s'est jamais effectivement

(1) Merlin, Bép., v° Etranger, § 2.

(2) Merlin, Rép., v° Jugement, § 8. Il cite en ce sens l'autorité de Julien (sur les statuts de Provence, t. II, p. 442); de Bonifas, t. III, liv. I, tit. I, chap. iv; de Boullenois, Iraité de la personnalité, t. I, p. 606. Merlin décide d'ailleurs {Rép., v» Loi, § 4) qu'au point de vue de la saisie des meubles, il n'y a pas lieu de considérer le domicile : « Lorsqu'il s'agit de droits à exercer par des tiers sur des meubles, ce n'est plus le domicile du j)ossesseur que l'on considère; on n'a égard quau lieu où, ils se trouvent ». « Le droit civil d'un Etat, dit-il encore {Rép., v° Jugement, § 8 bis) ne peut pas étendre à unautreEtat une fiction qui est son ouvrage et qui n'existerait pas sans lui. C'est pourquoi les meubles d'un étranger décédé en France sont dévolus au fisc français ». La solution contraire était défendue par Boullenois. Mais l'opinion de Merlin, sur ce point, avait été soutenue, avant lui, par Mattbseus [Suprà, p. 298).

(3) Merlin, Recueil de questions de Droit, vo Jugement. Pour Merlin, Vexception de chose jugée, ainsi que la règle Mohilia sequuntur personam, appartient au droit civil. Or, le droit civil, pour Merlin, c'est le droit territorial. Cf. Donnedieu de Vabres, L'évolution de la jurisprudence française en matière de conflit des lois, Paris 1905, p. 85 et 120.

exercée. Elle est contraire aux tendances de la Doctrine italienne. Elle procède uniquement d'une influence extra-juridique, mais dont le rôle, dans l'évolution qui se poursuivit au lendemain de la Révolution française, allait être prépondérant : celle des publicistes.

Section III

L'influence des publicistes et la notion nouvelle de Souveraineté en matière pénale.

Sommaire. — L'influence en France de Grotius et de son Ecole. — Elle s'adapte aux tendances concrètes, réalistes, particularistes du génie français au xviii* siècle. — 1° Montesquieu. Il insiste sur la valeur relative, territoriale, des institutions et des lois pénales. — 2° /.-/. Rousseau. Aliénation complète, par l'effet du contrat social, des droits naturels de l'homme. — Nature propre de l'État; rôle essentiel du territoire dans sa constitution. — Il suit de là que la loi pénale, n'étant faite que pour une société déterminée, est strictement territoriale. — Cette conséquence est formulée, expressément, par Beccaria. — Cet auteur exclut toute idée de compétence universelle, et se montre peu favorable à l'extradition. — 3" Voltaire. Il insiste sur le caractère local de la criminalité.

L'influence de Grotius et de son Ecole ne s'est pas limitée aux Pays-Bas et à l'Allemagne. Elle s'est exercée aussi en France. L'emploi fréquent, non seulement par les juristes, mais par les philosophes, des termes droit naturel, droit des gens, droit civil, l'hypothèse du contrat social qui, reprise par Montesquieu, est la base du système politique de J.-J. Rousseau, en sont la preuve. Il faut attribuer à cette influence le renforcement de l'idée de justice, si remarquable à travers le cosmopolitisme, la frivolité, la sécheresse de cœur d'un Voltaire.

Néanmoins, il s'est produit en France, contre les tendances de la philosophie politique hollandaise, une réaction que l'on n'a pas dû constater en Allemagne. L'humanitarisme un peu vague de Grotius et de Putïendorf convient mal à la nature française, peu sentimentale, éprise avant tout de logique, de précision et de clarté. L'idéalisme de Leibniz a eu moins de succès chez nous, au xviii^ siècle, que le réalisme scientifique des philosophes anglais, Locke, Hobbes, et de Spinoza (1).

Au xvm*" siècle, surtout. Alors, la méthode déductive est abandonnée pour la méthode expérimentale. Ce qu'on étudie, ce n'est

(1) Delbos, La philosophie française, Paris, 1919, p. 153 et suiv.

LE MOUVEMENT D'iDÉES EN FRANCE AU XVIII^ SIÈCLE. 389

plus le type humain, avec ses caractères généraux et éternels, tel qu'il a passionné les grands littérateurs du siècle précédent; c'est la variété des types humains : le Français, l'Allemand, le Persan... Les peuples, mieux connus grâce à la facilité croissante des relations internationales, n'intéressent pas par ce qui les unit, mais par les caractères physiques, ethnographiques, psychologiques qui les distinguent... par les barrières qui les séparent... Gomment cette tournure d'esprit particulariste — plutôt qu'un nationalisme nullement exalté — a conduit nos publicistes à la notion d'une souveraineté exclusivement territoriale, il suffira, pour le comprendre, d'envisager certains aspects de leurs systèmes.

C'est dans quelques fragments de ses « Lettres persanes », mais surtout dans son immortel Esprit des Lois (1748) qui est peut-être, avec le Contrat Social de J.-J. Rousseau, le chef d'œuvre de la philosophie politique, que Montesquieu nous a fait connaître ses idées sur les caractères et sur la portée de la loi pénale (1).

Comme Grotius, Alontesquieu en\issigeVhommekYéiaii de nature et le droit qui le régit. Mais ce droit, comme celui de Puffendorf, est distinct de tout principe moral. 11 se ramène à la constatation, chez l'homme naturel, de quelques tendances : 1° la notion d'un Créateur ; 2° le désir de paix; 3° le besoin de nourriture ; 4° l'attraction des sexes; 5° l'idée de vivre en société (2). Quand chaque société est formée, elle a son droit civil, son droit politique, son droit des gens « fondé sur le principe que les diverses nations peuvent se faire dans la paix le plus de bien, et dans la guerre le moins de mal qu'il est possible, sans nuire à leurs véritables intérêts (3) ». La guerre est l'exercice, par chaque société, du droit de défense naturelle. De plus, « entre les sociétés, le droit de la défense naturelle entraîne quelquefois la nécessité d'attaquer, lorsqu'un peuple voit qu'une plus longue paix en mettrait un autre en état de le détruire, et que l'attaque est, dans ce moment, le seul moyen d'empêcher cette destruction (^))). Ainsi Montesquieu admet

(1) V. P. Janet, Histoire de la science politique, t. II, p. 329; Faguet, xvin» siècle. Études littéraires; Brunetière, Étude sur le xviii* siècle.

(2) Montesquieu, Esprit des lois, Livre I, chap. ii.

(3) Montesquieu, op. cit., liv. 1, chap. m : « Toutes les nations ont un droit des gens ; et les Iroquois même qui mangent leurs prisonniers, en ont un. Ils envoient et reçoivent des ambassades ; ils connaissent les droits de la guerre et de la paix; le mal est que ce droit des gens n'est pas fondé sur les vrais principes ».

(4) Montesquieu, op. cit., liv. X, chap. u.

la guerre comme exercice du droit de défense, et il se montre tolérant pour les guerres préventives. Mais l'idée d'une guerre, sanction pénale, d'une guerre ayant pour objet le 'rétablissement d"un droit humain violé, est absente de son œuvre. Malgré l'emploi d'une terminologie qui peut tromper, son droit naturel n'est que la description d'un état de fait. Son droit des gens se distingue aussi de celui de Grotius, parce qu'il est un droit positif, variant avec la constitution de chaque peuple.

En effet, ce qui caractérise F « esprit des lois », c'est qu'il est en rapport avec les mœurs, l'histoire. le climat, le terrain de chaque pays (1). « Les lois sont les rapports nécessaires qui résultent de la nature des choses ;>. — « Les climats, écrit Faguet v^y, resserrant en quelques formules pittoresques la pensée de Montesquieu, font ici les fibres plus nobles, et là les nerfs plus solides. Ils donnent ici la volonté, et là l'esprit de soumission. Ce n'est pas tel homme qui est monarchiste, c'est telle région. Ce n'est pas tel homme qui est républicain, c'est telle zone. La famille n'est pas la même dans les pays chauds et dans les pays froids. Là où le climat fait la femme nubile de bonne heure, il la met dans un état de dépendance plus grande qu'ailleurs. L'égalité des sexes n'est pas une conception de la raison, c'est un effet des climats tempérés. Et l'état politique se modelant sur l'état domestique, voilà, avec la famille, la constitution, le gouvernement, la législation, la cité forcés de changer d'une latitude à l'autre, ou seulement de la vallée à .la montagne ». — Ce parti-pris de Montesquieu sur la valeur relative des institutions et des lois explique son horreur pour le despotisme : (( Le monarque qui connaît chacune de ses provinces peut établir diverses lois ou souffrir différentes coutumes. Mais le despote ne connaît rien et ne peut avoir l'attention sur rien ; il lui faut une allure générale; il gouverne par une volonté rigide qui est partout la même; tout s'aplanit sous ses pieds (3) ». Ce partipris explique aussi son aversion pour les peines atroces, pour les procédures de l'Inquisition, pour toutes les doctrines qui, attachant à leur principe une valeur absolue (î , heurtent les sentiments

(1^ En particulier, liv. XIV : Des lois dans le rapport qu elles ont avec la nature du climat: liv. XVIII. Des lois dans le rapport quelles ont avec la nature du terrain.

(2) Faguet, xviii' siècle, 6' éd., p. 157.

(ï) Montesquieu, op. cit., Livre VI, chap. i.

(4) Montesquieu, op. cit.., livre XII, chap. iv : « ... Le mal est venu de cette idée qu'il faut venger la Divinité. Mais il faut faire honorer la Divinité, et ne

LE MOUVEMENT d'IDÉES EN FRANCE AU XVIII® SIÈrXE. 391

auxquels Montesquieu paraît le plus intimement attaché : la modération et l'honneur.

Les conséquences de ces idées, quant à l'étendue d'application des lois pénales, Montesquieu les a énoncées dans les derniers chapitres de l'Esprit des Lois. Il s'étonne de la personnalité des lt)is de l'époque franque (^). — Il est favorable à l'esprit local, que la féodalité développe; et très justement, très pittoresquement aussi, il caractérise ainsi les lois féodales : « Un chêne antique s'élève ; l'œil en voit de loin les feuillages; il approche; il en voit la tige, mais il n'en aperçoit point les racines; il faut percer la terre pour les trouver » (2). — Quant au droit moderne, Montesquieu lui assigne une portée territoriale. Il s'indigne que l'inca Athualpa ait été jugé en Espagne, accusé d'avoir fait mourir quelques uns de ses sujets, d'avoir eu plusieurs femmes, etc. Ilajoute,il est vrai «Et le comble de la stupidité fut qu'ils ne le condamnèrent pas par les lois politiques et civiles de son pays, mais par les lois politiques et civiles du leur (3) ». Mais si, dans ce passage, Montesquieu envisage, subsidiairement, une application des lois étrangères, c'est que, d'après lui, l'inculpé devait être jugé par le droit des gens; c'est qu'il voulait le faire bénéficier du privilège diplomatique, unique exception à son principe (^). Le principe, 3Iontesquieu l'énonce ainsi : « Les lois politiques demandent que tout homme soit soumis aux tribunaux criminels et civils du pays où il est ». Voilà pour la compétence judiciaire (5) — « Une société particulière ne fait point de lois pour une autre société » ; voilà pour la compétence législative (6).

Ces formules laissent subsister quelque incertitude. A défaut de solution très nette, sur une question de droit spécial, on a trouvé, chez Montesquieu, les bases d'une solution, et les marques d'une

la venger jamais. En effet, si Ton se conduisait par cette dernière idée, quelle serait la fin Hu supplice ? ».

(1) Montesquieu, op. cit., livre XXVIII, chap. ii. Que les lois bat^bares furent toutes personnelles.

(2) Montesquieu, op. cit., livre XXX, chap. i.

(3) Montesquieu, op. cit., livre XXVI, chap. xxn.

(4) Montesquieu, loc. cit. : « L'inca Athualpa ne pouvait être jugé que par le droit des gens; ils le jugèrent par des lois politiques et civiles ».

(5) Montesquieu, op. cit., livre XXVI, chap. xxi.

(6) Montesquieu, op. cit., livre XXVI, chap. xvi.

tendance. Les unes et les autres se précisent, dans l'œuvre de J.-J. Rousseau. L'Esprit des lois est un livre universel. L'auteur y a répandu les idées, à profusion. J.-J. Rousseau, dans le Contrat social, a élevé un système.

Comment Rousseau, l'apôtre de la morale et de la liberté naturelles, estil devenu le représentaot de la politique la moins individualiste, la plus autoritaire qui fut jamais? Ce contraste entre ses romans et son Contrai social (1762) s'explique-t-il simplement par la fantaisie ou par l'intérêt de l'écrivain (1)? En sorte qu'il n'y aurait dans sa politique qu'incohérence et mensonge? Faut-il penser, au contraire, que, négligeant les vices de la société actuelle, et sans illusion sur la réalisation immédiate de son programme, Rousseau a construit, dans ses rêves, une cité idéale; qu'il a écrit « un livre pour tous les temps » (2)? La seconde explication est plus séduisante, et d'ailleurs plausible. Au surplus, c'est, indépendamment de son auteur, à cause de son influence capitale sur la Révolution française, qu'il faut considérer la politique de J.-J. Rousseau. Au naturalisme, à Vindividnalisme de Grotius — qui était aussi celui de l'autre Rousseau — s'oppose exactement le socialisme du Contrat social.

J.-J. Rousseau cite l'ouvrage de Grotius parmi les livres de chevet de son père (3». L'influence que le grand juriste hollandais a eu sur sa pensée est manifeste. Mais s'il envisage les mêmes problèmes, c'est dans un esprit diiîerent qu'il les résout.

A la base du système de Rousseau figure l'hypothèse du Contrat social. Mais ce Contrat, qui, chez Grotius, laisse subsister des droits naturels, entraîne, chez Rousseau, une aliénation complète des libertés individuelles, que chacun échange contre sa part de souveraineté. Rousseau dit bien, quelque part, que « tout ce que chacun aliène par le pacte social de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela dont l'usage importe à la communauté » (^); mais il ajoute aussitôt : « il faut convenir aussi que le souverain seul est juge de cette importance )> — et il rend ainsi la restriction illusoire. L'Etat, bénéficiaire de cette cession, n'est astreint lui-même à aucune loi : « Il est contre la nature du corps politique que le souverain s'impose une loi qu'il ne puisseenfreindre. Il n'y a ni ne peut yavoir nulle espèce de loi fondamentale obligatoire pour le corps du peuple, pas même le con-

(1) En ce sens, Faguet, Rousseau penseur, p. 316 et suiv.

(2) En ce sens, Beaulavon, édition du Contrat social, Paris, 1914, Introduction, p. 9 et suiv.

(.3) Faguet, xvm» siècle, Études littéraires, p. 383 et suiv. (4) Rousseau, Contrat social, liv. II, chap. iv.

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE AU XVIIl' SIÈCLE. 393

trat social )) (1). — Le souverain, c'est le corps du peuple, car Rousseau, à la différence de Grotius, n'admet aucune cession nouvelle de la souveraineté entre les mains d'un seul homme. Dès la formation du contrat social, il n'y a plus de droit naturel : il n'existe plus qu'une source du droit, la volonté du peuple, nécessairement parfaite : « Le souverain, n'étant formé que des particuliers qui le composent, n'a ni ne peut avoir d'intérêt contraire au leur.... Le souverain, par cela seul qu'il est, est toujours tout ce qu'il doit être (2) ».

Quelle est donc, pour Rousseau, la nature de l'État? — Chez Grotius, la société civile, précisément parce qu'elle n'est autre chose qu'une collectivité d'individus, a des droits, des obligations semblables à ceux des individus. Mais, pour Rousseau, on ne peut appliquer aux engagements de l'État les principes du droit civil. Sa souveraineté est indivisible, inaliénable. Son pouvoir sur ses membres ■est absolu : « Le citoyen n'est plus juge du péril auquel la loi veut qu'il s'expose; et quand le Prince lui a dit : « Il est expédient à l'État que tu meures » il doit mourir, puisque ce n'est qu'à cette condition qu'il a vécu en sûreté jusqu'alors, et que sa vie n'est plus seulement un bienfait de la nature, mais U7i don conditionnel de l'Etat » (3). De même, en est-il, exactement, de la propriété individuelle : elle émane de l'État. Le pouvoir que l'État a sur son territoire, le domaine réel, ne se confond pas avec le droit de propriété individuelle : « Comme les forces de la cité sont incomparablement plus grandes que celles d'un particulier, la possession publique est aussi, dans le fait, plus forte et plus irrévocable (*) ». Enfin, les rapports de l'État avec l'étranger ne ressemblent pas aux rapports des individus : « Les corps politiques restent entre eux dans l'état de nature (5) ». La guerre ne peut exister entre les particuliers qu'unit le contrat social, et que régit une volonté supérieure. Rousseau ajoute, contrairement à la pensée de Grotius, que la guerre ne peut exister entre l'État et un individu étranger (^). La guerre

(1) Rousseau, op. cit., liv. II, chap. vu.

(2) Rousseau, op. cit., liv. I, chap. vu. Rousseau dit encore : « Il s'ensuit de ce qui précède que la volonté générale est toujours droite et tend toujours à l'utilité publique » {op. cit., liv. II, chap. m). — Cf. Duguit, J.-J. Rousseau^ Kant et Hegel, Revue de droit public, 1918, p. 173 et suiv.

(3) Rousseau, op. cit., liv. II, chap. v. 'A) Rousseau, op. cit., liv. I, chap. ix.

(5) Discours sur l'inégalité des hommes. — Cf. Faguet, Rousseau penseur^ p. 253.

(6) Rousseau, op. cit., liv. I, chap. iv, « Par cela seul que les hommes, vivant

est donc un rapport d'État à État (1). Rousseau a dégagé de ce principe, au point de vue du traitement des prisonniers, des noncombattants et des combattants des conséquences qui dépassent, en générosité, les solutions de Grotius, de Wolff et de Vattel (2).

La portée territoriale de la loi pénale résulte nécessairement de ce qui précède. La notion de loi doit être dégagée de tout préjugé métaphysique : elle est la volonté du souverain qui gouverne chaque société civile, et il est à désirer que pour chaque société, elle soit unique. « Des lois différentes n'engendrent que trouble et confusion parmi des peuples qui, vivant sous les mêmes chefs, et dans une communication continuelle, passent ou se marient les uns chez les autres, et, soumis à d'autres coutumes, ne savent jamais si leur patrimoine est bien à eux (3). « En revanche, les lois de chaque peuple varient, en rapport avec sa constitution, son tempérament. Rousseau s'associe au « relativisme » de Montesquieu (4). Ces considérations s'appliquent aux lois criminelles « qui, dans le fond, sont moins une espèce particulière de lois que la sanction de toutes les autres (5) ». Gomme le territoire est un élément essentiel de l'État et marque les bornes de sa souveraineté, ce n'est pas la qualité de citoyen, c'est la présence sur le territoire qui détermine l'assujettissement à la volonté du souverain : « Par un droit que rien ne peut abroger, chaque homme, en devenant majeur et maître de lui-même, devient maître aussi de renoncer au contrat par lequel il tient à la communauté, en quittant le pays dans lequel elle est établie (6) ». Enfin, une formule dont on a déjà

dans leur primitive indépendance, n'ont point entre eux de rapport assez constant pour constituer ni l'état de paix, ni l'état de guerre, ils ne sont point naturellement ennemis ».

(1) Rousseau, loc. cit. « Chaque Etat ne peut avoir pour ennemis que d'autres Etats, et non pas des hommes, attendu qu'entre choses de diverses natures, on ne peut fixer aucun vrai rapi)ort ».

(2) Rousseau, loc. cit. : « La guerre n'est donc point une relation d'homme à homme, mais une relation d'Etat à Etat, dans laquelle les particuliers ne sont ennemis qu'accidentellement, non point comme hommes, ni même comme citoyens, mais comme soldats ; non point comme membres de la patrie, maiscomme ses défenseurs ».

(3) Rousseau, op. cit., liv. II, chap. ix.

(4) Rousseau, op. cit., liv. II, chap. viii. « Les mêmes lois ne peuvent convenir à tant de provinces diverses qui ont des mœurs différentes, qui vivent sous des climats opposés, et qui ne peuvent souffrir la même forme de gouvernement ».

(5) Rousseau, op. cit.^ liv. II, chap. xii.

(6) Rousseau, op. cit., liv. III, chap. xviii.

LE MOUVEMENT D*IDÉES EN FRANCE AU XVIIl* SIÈCLE. 395

constaté le succès et rencontré l'application : « Quand l'État est institué, le consentement est dans la résidence : habiter le territoire, c'est se soumettre à la souveraineté (l) ».

Dans l'intention première de l'auteur, le Contrat social était un fragment d'un ouvrage plus étendu où J.-J. Rousseau devait traiter aussi du Droit des gens (2). Il est à regretter, à notre point de vue, que ce projet n'ait pas été suivi d'exécution. Sans doute, il eût conduit l'auteur à traiter, sous une forme plus technique, du problème de compétence pénale. La solution qu'il lui aurait donnée n'est pas douteuse : elle procédait, nécessairement de la pensée maîtresse de son œuvre : ce sentiment d'humanité, que Grotius avait laissé se disperser sur toute la terre, Rousseau, comme Montesquieu, a voulu le concentrer sur la patrie.

La pensée de J.-J. Rousseau, dont le Contrat social contient l'expression trop concise, c'est dans l'ouvrage d'un de ses disciples, écrit bientôt après, qu'on en suivra le développement. Le Traité des délits et des peines de Beccaria, paru en 1764, contient l'application aux matières pénales, du « pacte social » (3). Beccaria est un criminaliste italien; mais il est Français par son inspiration qui procède immédiatement de Montesquieu et de Rousseau, Français'par le succès foudroyant que son œuvre a eu en France. Beccaria s'inspire de Montesquieu lorsqu'il réagit contre l'atrocité des peines, lorsqu'il stigmatise les abus de la procédure inquisitoriale, et s'attire ainsi les attaques et l'apologie passionnée de Muyart de Vouglans et de Jousse. Il s'inspire de Rousseau lorsqu'il donne pour fondement à la répression, non pas comme Leibniz l'idée métaphysique d'une rétribution nécessaire du mal par le mal, mais l'idée de conservation sociale, et se trouve amené ainsi à en fixer les limites. Sous le titre « des Asiles» (^), il examine les moyens de prévenir l'impunité des criminels. Dès les premières expressions, l'influence du « Contrat social » se manifeste : « Multiplier les asiles, écrit-il, c'est former autant de petites souverainetés, parce que là où les lois sont sans pouvoir, il se forme de nouvelles puissances de l'ordre commun, il s'établit un esprit opposé à celui du corps entier de la société y).

(1) Rousseau, op. cit., liv. IV, chap. ii

(2) Lassudrie-Duchêne, /.-/. Rousseau et le droit des gens (1906).

(3) Beccaria, Traité des délits et des peines, 2" éd. par Faustin-Hélie, Paris

(4) Beccaria, op. cit., § xxi, p. 132.

« Quelques-uns, dit Beccaria, ont prétendu qu'en quelque lieu que fût commis un crime, c'est-à-dire une action contraire aux lois, elles avaient partout le droit de le punir. La qualité de sujet estelle donc un caractère indélébile? Le nom de sujet est-il pire que <:elui d'esclave? Et se peut-il qu'un homme habite un pays, et soit soumis aux lois d'un autre pays? Que ses actions soient à la fois subordonnées à deux souverains, et à deux législations souvent contradictoires? »

(( Ainsi, on a osé dire qu'un forfait commis à Constantinople pouvait être puni à Paris, par la raison que celui qui offense une société humaine mérite d'avoir tous les hommes pour ennemis et peut être l'objet de l'exécration universelle. Cependant les juges ne sont pas les vengeurs du genre humain en général; ils sont les défenseurs des conventions particulières qui lient entre eux un certain nombre d'hommes. Un crime ne doit être puni que dans le pays où il a été commis, parce que c'est là seulement, et non ailleurs, que les hommes sont forcés de réparer, par l'exemple de la peine, les funestes effets qu'a pu produire l'exemple du crime ».

« Un scélérat dont les crimes précédents n'ont pu violer les lois d'une société dont il n'était pas membre, peut bien être craint et chassé de cette société; mais les lois ne peuvent lui infliger d'autres peines, puisqu'elles ne sont faites que pour punir le tort qui leur est fait, et non le crime qui ne les offense point ».

Dans ce passage de Beccaria, on trouve : la réfutation des théories universalistes de Grotius ; l'adhésion au point de vue « socialiste » qui est celui de J.-J. Rousseau; — et, comme applications : l'exclusion, en matière pénale, de toute compétence personnelle; l'exclusion, à plus forte raison, du forum deprehensionis; et, enfin, l'affirmation d'une compétence strictement territoriale.

Pour éviter, dans ces conditions, l'impunité des criminels, Bec- €aria est-il du moins partisan d'une pratique étendue de l'extradition? On sait qu'à la fin du xvm^ siècle, les traités d'extradition, entre les États d'Europe, se sont multipliés. La France, en particulier, a conclu des accords avec les cantons suisses et le Valais en 1715, avec le Wurtemberg en 1763. Bientôt interviendront les traités de la France avec l'Espagne (1765), avec la Confédération helvétique (1777 et 1798), etc. — Beccaria, cependant, se montre méfiant et réservé :

(( Est-il donc utile que les nations se rendent réciproquement les criminels? Assurément, la persuasion de ne trouver aucun lieu sur la terre où le crime puisse demeurer impuni serait un moyen bien

LE MOUVEMENT d'iDÉES EN FRANCE AU XVIII* SIÈCLE. 397

efficace de le prévenir. Mais je n'oserai décider cette question, jusqu'à ce que les lois, devenues plus conformes aux sentiments naturels de l'homme, les peines rendues plus douces, l'arbitraire des juges et de l'opinion comprimé rassurent l'innocence et garantissent la vertu des persécutions de l'envie; jusqu'à ce que la tyrannie, reléguée dans l'Orient, ait laissé l'Europe sous le doux empire de la raison, de cette raison éternelle qui unit d'un lien indissoluble les intérêts des souverains aux intérêts des peuples... ».

En attendant cet âge d'or, c'est l'égoïsme sacré qui prévaut...

Ce mélange de scepticisme, de particularisme — mais aussi de libéralisme généreux, où se complaît le xviii^ siècle, trouve sa plu& curieuse expression dans la personnalité de Voltaire. — Voltaire n'a eu évidemment ni la fécondité, ni l'originalité d'invention de 3Iontesquieu, ni la puissance dialectique de J.-J. Rousseau. Mais son talent de vulgarisateur est le garant de son influence. Et bien qu'il ait peu aimé les publicistes de son temps, let ne les ait pas toujours compris, il s'est fait l'écho de leurs tendances, et le propagateur de leurs principales doctrines sur la politique criminelle.

D'abord, sincèrement épris de l'idée de justice qu'il a défendue par ses écrits, et, ce qui est mieux, par ses actes, il s'est élevé comme eux contre les abus de l'Ancien régime (1). Comme Beccaria, il a blâmé les peines atroces, l'inquisition, les confiscations qui font souffrir les innocents à la place du coupable (2).

Comme eux aussi, il a témoigné de son aversion pour la métaphysique nuageuse des juristes hollandais ou allemands : « Rien ne contribuera peut-être plus à rendre un esprit faux, obscur, confus, incertain, que la lecture de Grotius, de Puflfendorf et de presque tous les commentaires sur le droit public ». Dans plusieurs articles du « Dictionnaire philosophique » (1764), il raille leurs conceptions vagues du Droit naturel et du Droit des gens : « Un Dieu n'est pas venu sur notre globe pour assembler le genre humain et pour lui dire : J'ordonne aux Nègres et aux Cafres

(1) V. Faguet, xyiii* siècle, Études littéraires, p. 238 et suiv, ; Paul Janet, Histoire de la science politique, 3« édit., t. Il, Paris, 1887, p. 406; Brunetière,. Etudes sur le xvm* siècle (Paris 1911), p. 270 et suiv.

(2) Œuvres complètes de Voltaire, Paris 1785, t. 29 : C o-^mmentaire sur le livre des délits et des peines, p. 211 et suiv.

d'aller tout nus et de manger des insectes... Les Arabes ne mangeront point de cochon, et les Westphaliens ne se nourriront que de cochon .. ce qui sera juste tout le long de la Loire sera injuste sur les bords de la Tamise : car mes Lois sont universelles... ». Le simple bon sens lui paraît condamner des solutions que ces profonds auteurs ont admises. Montesquieu lui-même n'a-t-il pas voulu justifier les guerres préventives?

Comme eux enfin, et plus nettement encore, il a insisté sur le caractère local de la criminalité. Sous sa rubrique a Des crimes de temps et de lieu qu'on doit ignorer », il a signalé la diversité et la valeur relative des législations pénales (M ; il a insisté sur l'indulgence nécessaire vis-à-vis des étrangers, et formulé à cette occasion la règle suivante, où se manifeste l'immense progrès réalisé, dans Tordre moral, depuis les auteurs de la Grande Ordonnance : « Si contre cent mille probabilités que l'accusé est coupable, il y en a une seule qu'il est innocent, cette seule doit balancer toutes les autres ». Enfin, il a illustré sa pensée par ce récit, où se marque, après une affirmation humoristique du principe territorial, le scepticisme du xyiii*" siècle finissant à l'égard de la justice pénale :

(( Un Romain tue malheureusement en Egypte un chat consacré, et le peuple en fureur punit ce sacrilège en déchirant le Romain en pièces. Si on avait mené ce Romain au tribunal, et si les juges avaient eu le sens commun, ils l'auraient condamné à demander pardon aux Egyptiens et aux chats, à payer une forte amende, soit en argent, soit en souris. Ils lui auraient dit qu'il faut respecter les sottises des peuples, quand on n'est pas assez fort pour les corriger.

(( Le vénérable chef de la justice lui aurait parlé à peu près ainsi : (( Chaque pays a ses impertinences légales et ses délits de temps et de lieu. Si dans votre Rome, devenue souveraine de l'Europe, de l'Afrique et de l'Asie Mineure, vous alliez tuer un poulet sacré dans le temps qu'on lui donne des grains pour savoir au juste la volonté des dieux, vous seriez sévèrement puni. Nous croyons que vous n'avez tué notre chat que par mégarde. La Cour vous admoneste. Allez en paix, soyez plus circonspect ».

(1) Œuvres complètes de Voltaire, édition, Paris 1878 : Dictionnaire philosophique, II, p. 273, v Crimes et délits de temps et de lieu.