C. Lois et législation

Objets de la législation.

Caractère général et divisions du Droit positif. (Philosophie du Droit ou Jurisprudence générale.)

Méthode et sanction des lois.

Interprétation et administration.

Langue et style (Nomopoétique ou fabrication mécanique des lois.)

Procédurelégislative, (formulé de la théorie sous forme législative : mémorandum, exposé des motifs etc.)

Jurisprudence des Etats particuliers.

Cours de justice avec leur mécanisme.

Précédents et autorités judiciaires.

D Théorie de l'Etat, en tant que personne artificielle.

D. Etat personnifié.

Relations avec les autres Etats ou groupes d'hommes.

Droit international.

Diplomatie,paix et guerre.

Traités et conventions.

Accords internationaux pour le développement de la justice, du commerce, et des communications, etc.

Il semble naturel de choisir ici pour les ana-

lyser de préférence, les sujets du reste assez importants que les écrivains anglais ont traités le plus en détail, et qui se rattachent aux questions usuelles de la politique et de la législation. Si Ton écarte, comme trop scientifique et d'une nature trop spéciale, le Droit international, qui d'ailleurs répondrait fort bien à ces conditions, nous trouvons que la souveraineté politique et les limites de l'intervention de l'Etat sont des thèmes à souhait. Sur ces deux points la littérature anglaise, sans être précisément exubérante, peut nous offrir un étalage satisfaisant; et sur l'une ou l'autre question tournent en définitive la plupart des controverses politiques d'aujourd'hui , dès qu'elles impliquent des idées spéculatives. Il convient donc de mentionner particulièrement les travaux publiés par les auteurs anglais sur ce chapitre, et de ne signaler dans les autres directions que les traits les plus généraux des diverses écoles doctrinaires entre lesquelles se partage la politique contemporaine.

Aucun doute ne peut exister sur le premier nom qui s'impose à nous. C'est Bentham qui, au bout d'un siècle, a repris la théorie de la souveraineté au point où l'avait laissée Hobbes, et nous a montré qu'elle était susceptible

Io8 INTRODUCTION A L'HISTOIRE

d'interprétation raisonnable, en même temps que fertile en conséquences pratiques. Son Fragment sur le Gouvernement, petit opuscule qui renferme toutes ses idées capitales, parut en 1776. Et non seulement les idées s'y trouvent, mais elles y sont bien mieux exprimées que dans les versions ultérieures où Bentham lui-même les a développées. Jamais homme n'a travaillé plus assidûment que Bentham dans sa vieillesse, à rendre la forme extérieure de sa pensée ridicule ou repoussante pour le lecteur. Heureusement, les idées de Bentham sont aujourd'hui dans le domaine public; et les derniers volumes de ses œuvres complètes ont chance de dormir en repos, à moins qu'un esprit curieux ne veuille suivre la folie des grands hommes, et ne prenne la patience d'étudier combien un philosophe dominé par ses propres chimères peut faire violence à sa langue maternelle. Le Fragment est une critique impitoyable de l'introduction aux Commentaires de Blackstone, alors dans tout le rayonnement de leur premier succès. Bentham fut indigné de la sérénité d'optimisme qui règne dans le traité classique de Blackstone. Il dénonça l'auteur comme un ennemi des réformes, un sophiste d'une perversité

presque criminelle, le défenseur officiel d'abus pour lesquels il éprouvait « un penchant d'affection sinistre. > Il ne nous appartient point de trancher le débat entre Blackstone et ses critiques. Il ne faut pas oublier, toutefois, que si l'hostilité de Bentham est souvent dans le détail captieuse et injuste, il n'avait assurément pas tort d'attaquer les gens qui soutenaient que la loi anglaise était, en 1776, la raison parfaite, et de s'en prendre à Blackstone comme à leur meilleur représentant. Quant aux mérites de Blackstone en tant que vulgarisateur, Bentham leur rend pleine justice. Il déclarait que Blackstone « est, de tous les auteurs institutionnels, le premier qui eût fait parler à la jurisprudence le langage du savant et de l'homme bien élevé. » Mais il nous faut arriver sans plus tarder à la doctrine personnelle de Bentham.

Le fondement de la théorie moderne de l'Etat chez les Anglais, se trouve dans la définition que Bentham nous donne de la société politique. « Lorsqu'un certain nombre de personnes — que nous pouvons appeler sujets — sont censées avoir l'habitude d'obéir à une personne ou à un groupe de personnes d'un caractère positif et défini (que nous pouvons ap-

1 GO [introduction a l'histoire

peler gouvernant ou gouvernants), on dit que ces personnes (sujets et gouvernants) vivent à l'état de société politique *. » Il est bon de le remarquer à la lumière des critiques ultérieures de Sir Henry Maine : Bentham admet franchement que le difficile est de savoir si, dans une société donnée, un gouvernant réel et déterminé reçoit une obéissance habituelle, et si, par conséquent, l'on doit considérer la société comme politique ou naturelle : — la société naturelle étant celle où l'obéissance d'habitude n'existe pas. Il sait parfaitement que, dans les circonstances de la société humaine, on ne voit rien qui réponde très exactement à sa définition. « Il ne se rencontre guère, s'il s'en rencontre, de cas où cette habitude soit totalement absente ; et certainement il ne s'en rencontre point où elle soit rigoureusement présente. » Dans la pratique, l'indice de la société politique sera donc « la création de dénominations spéciales pour les fonctions, » et l'existence de gens particulièrement désignés pour gouverner ou donner des ordres.

Les lois sont les ordres du gouvernant suprême, ou, pour employer le mot adopté

1. J'épargne au lecteur les italiques et les majuscules dont Bentham se montre si prodigue.

de nos jours, du souverain. Et le domaine de l'autorité qui appartient au gouvernant suprême est indéfini. Dans l'usage courant, toutefois, elle est limitée par la possibilité de la résistance ; et il arrive des circonstances dans lesquelles la résistance se justifie ou s'impose moralement. Mais ces circonstances ne sont pas susceptibles de définition générale ni précise. Au point de vue de l'analyse scientifique, il faut donc traiter le pouvoir du souverain comme illimité. La différence entre les gouvernements libre et despotique se trouve dans la constitution de l'autorité suprême, — non pas dans son pouvoir; dans les garanties pour la responsabilité des personnes qui l'exercent nommément, et pour la libre critique de la façon dont on l'exerce, i — non pas dans une restriction nominale de son étendue. Dire

1. [Mais il ne suffit pas, comme on l'imagine et le répète trop naïvement en France, que cette liberté de critique existe, si d'ailleurs l'Etat n'en a cure et continue ses errements, appuyé sur sa majorité fidèle. « La liberté que nous sommes en droit d'espérer », dit Milton, dans son Areopagetica, « n'est pas celle d'une République où l'on ne commettrait jamais de faute : cela, personne au monde ne le demande. Mais, si l'on écoute franchement nos griefs, si on les considère sérieusement, si l'on y met ordre promptement, — alors nous avons toute la liberté civile que peuvent attendre les gens sensés ».]

qu'une législature suprême ne peut faire telle ou telle chose, ou que tel de ses actes est illégal, serait un abus de langage1. «Pourquoi ne le pourrait-elle pas ? Qu'est-ce qui l'en empêcherait ? » Ceux qui prétendent discuter le pouvoir du souverain, discutent en réalité, d'une manière confuse et obscure, si les actes de ce pouvoir sont utiles ou nuisibles, et, si en dernier ressort, ils sont assez nuisibles pour que la résistance semble préférable à la soumission. Cela seul est un progrès considérable. Bentham montre, comme Hobbes, l'erreur de vouloir limiter la suprématie. Mais, à la différence de Hobbes, il distingue le devoir légal d'obéissance — à supposer que le pouvoir suprême ne soit pas en question — d'avec la doctrine politique de non-résistance. Le souverain, prince ou assemblée, gouverne sans supérieur reconnu, sans frein déterminé, mais toujours au risque d'être renversé dans le fait, si un

1. Bentham excepte le cas où l'autorité du pouvoir suprême serait « limitée, par convention expresse » avec un ou plusieurs autres Etats. Mais, ici, le corps suprême de l'Etat n'est pas le vrai souverain, ou ne l'est pas à tous égards. Tel est, nous dit en passant Bentham, le cas des gouvernements fédéraux. Dans les affaires fédérales, le souverain définitif est le pouvoir quelconque auquel revient le droit d'altérer la constitution fédérale.

nombre suffisant de sujets estime que les maux de la soumission sont plus graves que ceux de la résistance. Si Ton avait mis Hobbes en demeure d'exposer le fond de sa thèse dans la langue de Bentham, il aurait déclaré sans doute que les maux de la résistance sont toujours plus graves. Mais Bentham aurait refusé de reconnaître ceci comme évident, ou d'accepter comme l'équivalent d'une preuve la description saisissante que Hobbes se plaît à nous tracer des maux de la guerre civile. Bref, gouverner légalement à titre suprême est une chose, gouverner suivant son bon plaisir en est une autre. Le devoir politique est une chose, le devoir moral en est une autre. Au sens politique (que nous dirions plutôt aujourd'hui juridique) les chefs suprêmes ne peuvent avoir aucune obligation. Aussi Bentham se montre-t-il tout particulièrement sévère contre Blackstone, pour avoir parlé de l'obligation de faire des lois qui incomberait au souverain.

Et cependant, nous pouvons dire, en un autre sens, que l'obligation pour le souverain de faire les lois est la grande découverte de Bentham dans la science politique. Car, en sus et au delà de sa doctrine formelle sur la souveraineté, Bentham professe en même temps une théorie

très décidée, très audacieuse, sur le but dont la perspective justifie l'existence des gouvernements. Ils n'existent que pour l'avantage commun des gouvernés; ou, si nous nous servons d'une expression qui semble à Bentham plus exacte, pour augmenter le plus grand bonheur du plus grand nombre. On ne saurait trouver qu'un critérium pour apprécier leurs actes : celui de l'utilité générale. Ici Bentham découvrait à la fois le principe de la morale privée et celui de l'opportunisme public. Et, si l'on combine ce principe avec sa théorie de la souveraineté, la conclusion pratique est que l'Etat n'a point d'excuse pour négliger de faire le bien. Le plus grand bonheur est le mobile de l'acte humain ; il existe des abus et des griefs ; employons donc la suprématie de l'Etat, qui est la forme la plus puissante de l'action humaine, à les abolir. Simplifions le mécanisme du gouvernement et de la justice; balayons les règles irrationnelles et anormales; supprimons les motifs d'abus et de corruption; rendons les devoirs politiques clairs et faciles à comprendre. N'ayons aucune superstition à l'égard des vieilles règles, que l'on croit inviolables simplement parce qu'elles sont vieilles. Ne laissons aucun privilège faire obstacle au bien

général en invoquant la proscription. Et, surtout, que nul n'ose prétendre que nous n'avons pas le pouvoir d'accomplir ces réformes. L'Etat ne possède pas en vain la souveraineté. « Non est potestas super terram quœ comparetur ei » , dit Hobbes : aussi craignez le souverain et lui obéissez. Il est vrai, ajoute Bentham, l'obéissance est une bonne chose. Mais, si j' « obéis ponctuellement », je « critiquerai librement. > Que sert en effet la souveraineté, si elle n'est point dirigée par toutes les lumières de la raison vers l'accomplissement du bonheur commun ? La formule du plus grand bonheur devient ainsi comme un anneau que l'on passe dans le nez du Léviathan, afin de le dresser et de l'atteler au chariot de l'utilité commune. Voilà le lien qui rattache la doctrine de l'Etat suivant Bentham, à sa théorie de la législation. Prises en bloc, elles nous offrent l'idéal de la législation contemporaine, où l'Etat dépense son activité, non seulement à chercher des remèdes aux maux nouveaux qui surgissent, mais à réformer et améliorer ses propres institutions. Jusqu'à la fin du siècle dernier, la législation passait pour un instrument exceptionnel de politique; et, du moins en Angleterre, elle inspirait une certaine jalousie mé-

fiante. L'autorité mystérieuse de la coutume, qui gouverne encore aujourd'hui le monde oriental, continuait d'imprégner l'atmosphère de l'Europe. Le changement survenu dans l'esprit et les procédés de fabrication législative, durant les quelques dernières générations, est dû presque entièrement à Bentham. Nous n'avons pas à discuter ici la doctrinede Bentham au point de vue de la valeur morale. Il suffit de dire que ses disciples immédiats sont obligés d'y introduire eux-mêmes des modifications sérieuses. Mais on ne saurait mettre en doute son influence sur le terrain politique. Plus subtile, elle eût peut-être moins réussi. Elle offrait précisément la dose de généralisation et de rationalisme apparent qui, même en Angleterre, rend les conceptions spéculatives susceptibles d'agir sur la pratique. Chacun croit savoir ce qu'est le bonheur; et, vraiment, pour l'ordinaire de la vie, il n'importe guère qu'on en ait ou non la notion exacte. Le sentiment public sur le bonheur, l'agréable, le bienêtre, ou tel autre nom qu'on lui donnera, n'est, au mieux aller, qu'unechose approximative clan s les affaires humaines. Et il reste toujours assez de tâches à remplir que l'on remplira forcément, quel que soit l'aspect sous lequel on envisage

la nature du devoir. Le grand point était d'éveiller l'Etat à la conscience de son pouvoir et de son rôle ; et c'est ce que Bentham a décidément obtenu, en réitérant ses efforts avec une foi audacieuse et persévérante.

Nous ne saurions, davantage, parler ici des nombreuses réformes que l'on peut actuellement faire remonter à Bentham, non plus que de ses projets nombreux aussi qui se trouvaient, à l'inverse, en contradiction désespérante avec les mœurs et les sentiments de l'humanité. Il y a dans son œuvre un mélange extraordinaire de sens pratique sur certains points et d'extravagance ou d'entêtement impossible sur d'autres !. Mais nous n'avons pas le temps d'aborder ce détail, outre que nous n'en retirerions aucun profit. Les excentricités de Bentham sont demeurées inoffensives, sauf en ce qu'elles ont fait tort à la propagande de ses idées vraiment précieuses. Il restait à achever

1. Le désaccord de 13entham avec le sentiment public et ses tendances, ressort d'une façon frappante dans sa théorie des pénalités. L'utilitarisme, s'associe dans l'opinion commune, à la philantropie rationnelle; et, cela somme toute, avec justesse. Pourtant il semble que Bentham, à de certains moments, ait cru possible, désirable même, de brûler vifs les incendiaires; et plusieurs autres de ses propositions sont aussi cruelles qu'absurdes.

la séparation de la souveraineté politique en théoried'avecles fondements historiques etmoraux de la société politique. Ce fut l'œuvre de John Austin, qui finalement a déblayé la route avec une certaine lourdeur d'effort, une somme de fatigue, qui nous semblent maintenant disproportionnées1, pour aboutir à la conception d'une science pure du Droit positif. Sur ce terrain, l'auteur accepte d'avance pour les besoins de sa cause, l'autorité souveraine de l'Etat comme source ultime et dernière des lois et institutions existantes ; il les analyse et les classe sans s'inquiéter des raisons sociales, morales, historiques, qui auront porté le souverain à les sanctionner. Bien entendu, cela ne sepeut faire que par un procédé d'abstraction éminemment formel ; or, cette abstraction ne saurait se maintenir dans sa pureté idéale dès que nous voulons traiter des faits même les plus

1. La façon dont Austin traite son sujet me paraît, je l'avoue, si désagréable que je ne puis jamais être sûr de rendre pleine justice à ses idées. Mais il n'y a cependant rien d'injuste à déclarer que les leçons d'Austin ne sont pas, en tout cas, le manuel qu'on peut souhaiter pour les novices en jurisprudence. Un débutant fera toujours mieux de consulter le livre du Dr Holland [Voirplus haut, p. 406,] ou celui de Sir W. Markby [Eléments of Lawy considered tvith référence to Principles of Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 4e éd., 1892].

simples. Il n'en va pas autrement, d'ailleurs de toutes les abstractions philosophiques et scientifiques. Si donc l'auteur avait adopté une forme moins dogmatique, — et je crains même qu'il faille dire moins pédante, — on se fût épargné beaucoup de méprises. Quoi qu'il en soit, Àustin n'a pas seulement dogmatisé à l'excès dans l'ordre de recherches qu'il s'était tracé, mais il a dédaigné jusqu'à la connaissance exacte des lois actuelles, outre qu'il a complètement ignoré l'histoire. Une nouvelle critique devenait indispensable. Elle nous a été présentée par Sir Henry Maine dans les deux derniers chapitres de son Histoire des Institutions Primitives1, et plus tard par M. Frédéric Harrison dans une série d'articles de la Fortnightly Review2. Plus récemment encore, le professeur Holland a exposé les conclusions de l'Ecole anglaise sous une forme dégagée de l'encombrement des vieilles controverses ; et, du coup, il les a libérées aussi de l'isolement extrême, insulaire, qui jusqu'à ce jour empêchait les penseurs du continent d'apprécier l'œuvre entière d'Àustin, dans une

1. [En 1875. — Trad. Duricu de Leyritz, Paris, Thorin, 1880].