Octobre-Novembre 1878, janvier

grande mesure, celle de Bentham. Les critiques étrangers, du reste peu nombreux, qui en matière de psychologie et de morale sympathisent volontiers avec l'Ecole anglaise, ignorent eux-mêmes l'importance de Bentham dans la science politique et législative ; et rien, que je sache, ne vient atténuer l'affirmation de Sir Henry Maine qu'Austin est absolument inconnu hors de son pays. Le Dr Brunner mentionne, il est vrai, ses œuvres, mais pour déclarer qu'elles ne valent guère la peine qu'on s'en s'occupe1. Après tout, on devait difficilement s'attendre à voir les contemporains et les disciples de Savigny prendre un vif intérêt à des auteurs dont l'un affectait d'ignorer le Droit romain ainsi que la philosophie du Droit née de son étude chez les modernes ; tandis que l'autre, ne les connaissant que d'une façon mécanique, inintelligente, cite rarement leur littérature, sauf pour la déprécier

1. « Ueberblick iïber die Geschichte des Franzosischen, Normannischen and Englischen Rechtsquellen, » (dans l'Introduction à Y Encyklopàdie de lloltzendorff, 5e éd. 1889.) — «Zvvar ist der vôllige iïruck mit der Vergangenheit, wie ihn in England die naturrechtlichen Theorieen Benthams und Austins ùber den radikalen Beruf des Gcsetzgebers verlangten, wohlweislich vermieden worden ».

avec une malignité voulue. Peut-être aujourd'hui pouvons-nous espérer un meilleur avenir. En attendant, la doctrine de la souveraineté nous a ouvert un nouveau champ de recherches à l'arrière, pour ainsi dire, du domaine qui appartient au Droit positif. Nous avons séparé l'existence et l'autorité réelles du gouvernement d'avec ses fondements et ses raisons d'être. La voix du souverain commande dans l'Etat; et l'Etat ne se reconnaît aucun supérieur. Mais le souverain peut être un corps artificiel et composite. Tel est aujourd'hui le cas chez tous les gouvernements civilisés du globe. Ceci soulève une nouvelle distinction entre la forme et la substance delà souveraineté, ou, — si nous mettons le mot « légal » à la place du mot « politique» qu'employait Bentham? et sinous dégageons ce dernier terme de ses associations précédentes, en vue d'une nouvelle acception, — nous pouvons dire entre la souveraineté légale et la souveraineté politique. Où réside en fait le pouvoir suprême d'un souverain corporatif ou complexe? Même dans le cas le plus simple, celui d'une assemblée unique, — le Démos athénien, si l'on veut, — l'Assemblée réunie est souveraine dans la forme; mais, en pratique, la réunion totale n'est souve-

raine qu'à la condition d'être unanime. La majorité exerce le pouvoir de tous. Quiconque désire que l'on exerce ce pouvoir en tel ou tel sens, doit persuader la majorité de penser comme lui ; et, s'il y parvient, plus ne sera besoin d'autre peine. Mais alors, que dire de celui qui persuade la majorité, Périclès, par exemple? Est-il souverain, lui aussi? Et si Àspasie persuade Périclès? N'est-ce pas là plutôt une recherche vaine pour remonter à l'infini de cause en cause ? — La réponse est facile. La persuasion qui l'emporte n'est pas la souveraineté. Périclès persuade la majorité des citoyens d'Athènes, mais cette majorité n'a plus besoin de convaincre personne : elle commande. Et, d'une façon ou de l'autre, on obtiendra toujours une majorité. Nous pouvons concevoir, il est vrai, sans penser d'ailleurs que le fait se produise, qu'une assemblée souveraine se divise en parties égales et que personne n'ait la faculté d'émettre un vote prépondérant. Dans ce cas impossible en réalité, la souveraineté ne subirait formellement aucune atteinte; mais le mécanisme de l'Etat s'arrêterait. Ensuite, nous pouvons imaginer l'hypothèse complexe d'assemblées qui votent, non collectivement, mais par sections ou Etats; puis, le cas de plusieurs

corpsqui se rencontrent, délibèrent séparément, mais n'agissent qu'après s'être accordés tous en vue d'une décision; et, finalement, nous appliquerons ces idées au régime spécial de la constitution anglaisequ'unelonguehabitude nous rend naturel, familier, et que le monde entier a copié avec des modifications tantôt calculées, tantôt involontaires. Nous avons vu la confusion s'introduire chez les premiers publicistes, par suite de leur répugnance à séparer la politique de la morale. Une confusion du même genre a longtemps régné dans l'esprit des publicistes anglais, parce qu'ils ne pouvaient ou ne voulaient pas distinguer la suprématie légale d'avec le pouvoir qui préside à son exercice dans la réalité. Le Parlement est le pouvoir suprême en Angleterre, ou dans notre langue technique, le souverain. Chacun l'avoue et le proclame depuis Hobbes, qui a tenté vainement de le nier, — bien qu'il admît lui-même, en théorie, la possibilité d'un souverain corporatif. Mais, qu'est-ce que le Parlement? A qui revient le maniement du pouvoir souverain ? Ouvrons le dernier volume des Statuts. « Soit ordonné » par la Très Excellente Majesté de la Reine, » par et avec l'avis et le consentement des Lords » spirituels et temporels, et des Communes as-

» semblées dans ce présent Parlement, et de par » l'autorité des mêmes, comme il suit... »Ici, nous avons, selon toute apparence, trois pouvoirs distincts. Il aurait pu y en avoir quatre ; et peu s'en est fallu que la chose n'advînt, historiquement parlant. Le Droit positif du pays, le Droit qui gouverne les Cours de justice, exige que po faire une loi nouvelle, ces pouvoirs soient tous d'accord. La Couronne ne peut légiférer sans les Etats du Royaume, ni avec une Chambre du Parlement contre l'autre ; pas plus que les Chambres du Parlement, soit ensemble, soit séparément, ne pourraient légiférer sans la Couronne. Mais comment se mettront-elles d'accord ? Quelles garanties avons-nous que ces pouvoirs ne seront pas en discorde perpétuelle ? Pourquoi les Anglais vont-ils tranquillement à leurs affaires, d'avance persuadés que cette machine compliquée, avec ses organes indépendants en apparence, va travailler régulièrement et tout d'une pièce ? Au point de vue strictement légal, la Constitution ressemble à une horloge munie de trois appareils distincts pour les heures, les minutes et la sonnerie, mais sans mécanisme spécial pour accorder leur marche. Les publicistes du siècle dernier se plaisaient à dire, en effet, que les parties constitutives du

Parlement étaient réellement indépendantes, et que, — pour employer le langage de l'époque, — elles demeuraient à l'état de nature l'une vis-à-vis de l'autre. La perspective d'un arrêt, loin d'être chimérique, leur paraissait une vertu spéciale de la Constitution anglaise et qui exerçait une influence modératrice sur tous les rouages. On expliquait avec beaucoup d'ingéniosité queles pouvoirs du Roi, des Lords et des Communes ne différaient pas seulement en espèce,maisque la sagesse des ancêtres avait voulu les tenir isolés, parce que leur concentration dans les mains d'un homme ou d'une assemblée quelconque eût été fatale à la liberté. De Lolme, qui suivait la même ligne que Blackstone dont il cite fréquemment l'ouvrage !, démontra que l'équilibre ne pouvait subsister si le pouvoir exécutif n'était pas un, et le pouvoir législatif multiple. La doctrine delà souveraineté, même à ne la prendre que sous le rapport juridique tout pur, dissout absolument cette théorie. Quand on s'est assimilé Hobbes, on ne peut continuer de croire à l'équilibre des pouvoirs constitutionnels . Bagehot a prouvé, — ce

1. Son livre parut pour la première fois en 1771; et c'est à Georges III qu'il dédia l'édition anglaise corrigée de 1784.

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que les gens réfléchis (levaient sentir avant lui, sans le discerner très clairement, — que la constitution anglaise sous sa forme moderne, donne la souveraineté réelle à la majorité de la Chambre des Communes, et la lui donne de la façon la plus effective. La machine fonctionne au mieux, non parce que les forces sont équilibrées, mais parce qu'en dernier ressort il n'existe qu'une seule force. L'unité finale de la souveraineté se dissimule sous les moyens mêmes qui la garantissent, car ces moyens n'apparaissent jamais à la surface légale des institutions. Le gouvernement se poursuit à l'aide d'un système de compromis ou d'ententes qui n'ont jamais été pour la plupart définies d'une manière authentique, et qui ont encore moins acquis la force d'une loi positive. L'étude de ces conventions informes — si différentes du Droit constitutionnel positif qui se rencontre, aux Etats-Unis ainsi que chez la plupart des peuples continentaux, dans quelque acte solennel de l'Etat; et, en Angleterre, dans les Statuts comme la Grande Charte, le Bill des Droits et l'Acte d'Etablissement, — représente en définitive une branche nouvelle de la science politique. Je ne sache pas que l'on ait encore essayé d'en faire une

étude spéciale sur le continent ; et j'estime que l'apparition de cette étude en Angleterre prouve suffisamment combien la doctrine de l'Ecole anglaise est loin de se borner à un empirisme vulgaire et stérile, comme ses ennemis l'en accusent.

Il est bon, toutefois, de connaître ses ennemis, surtout lorsqu'ils sont aussi redoutables qu'honorables. Et nous devons, avant de passer à l'autre sujet que nous avons choisi de préférence, dire quelques mots du courant des idées continentales relatives à la politique. On vient de laisser entendre que, d'habitude, il est hostile à notre école ; et tel en est bien le caractère. Pourtant, on risque d'exagérer l'opposition des publicistes anglais vis-à-vis de ceux du continent, et de traiter comme fondamentales des différences de méthodes qui ne sont, en somme, que des différences de définitions et de traitement. Ainsi, l'on oppose l'éthique de Bentham à celle des philosophes modernes du continent ou de leurs adeptes en Angleterre, — Kant ou Goleridge, par exemple, — en la regardant comme uniquement fondée sur l'expérience, tandis que les autres systèmes découleraient d'idées transcendantes : et l'on imagine alors qu'une opposition du même genre sépare

leurs doctrines respectives en politique. Pour ma part, je ne crois pas à cette opposition ; ou je n'y crois du moins qu'avec beaucoup de réserves, même sur le terrain de la morale. Le principe de l'utilité ne me semble pas un iota moins dogmatique que le principe de la Raison Pratique. La plausibilité de l'un et de l'autre dépend de leur justesse comme interprétation de l'expérience humaine, et tous deux font ap-% pel à cette expérience pour se justifier. Mais sur le terrain politique,|il appert manifestement que Bentham dogmatise tout autant que n'importe quel promoteur du Naturrecht. Il assigne à l'Etat une cause finale en vertu de considérations abstraites sur l'ordinaire des mobiles humains, tels qu'ils paraissent à ses yeux, et sans prendre la moindre peine de consulter l'histoire ni de spécifier des faits; puis, il édifie sur ce une théorie universelle de législation. Encore plus dogmatique est la méthode d'Austin, qui, si l'on pouvait la pousser à sa perfection, nous jetterait dans une analyse de pure forme, résolument indifférente à tout intérêt pratique aussi bien qu'étrangère aux éléments historiques et actuels de n'importe quel système juridique1. N'allons pas nous féliciter trop vite 1. [« L'analyse, poussée jusqu'à l'abus, finit par faire du

de ne point ressembler à ces bons dogmatistes allemands.

Les écoles du Continent, ou, si l'on veut, les deux grandes branches de l'Ecole continentale, peuvent se qualifier, l'une de moraliste, l'autre d'historique. Par école moraliste, — si je laisse de côté pour l'instant toutes les différences accessoires que, d'ailleurs, je n'ai pas le temps d'examiner, — j'entends les auteurs qui se consacrent surtout à rechercher les conditions universelles, morales, sociales, du gouvernement et des lois, ou tout au moins du gouvernement et des lois civilisées; et qui s'efforcent d'établir ce que sont ou devraient être ce gouvernement et ces lois, dès qu'ils se conforment aux conditions voulues. C'est là le résumé le plus exact que je puisse offrir en quelques mots de ceque l'usage actuel comprend sous les

Droit un simple tas de formules abstraites, — comme qui dirait une fausse science exacte, — au lieu d'une étude qui pénètre la vie et l'activité de l'homme. Le culte trop zélé de ce qui devait être, soit qu'il prenne la tournure habituelle en Angleterre d'une agitation pour opérer des réformes, soit qu'il se traduise, comme sur le contitinent par la dévotion au Droit de nature, tend également dans tous les cas à engendrer le mépris, l'ignorance de ce qui est, et par suite il expose le prétendu philosophe aux moqueries du premier clerc d'avoué. » — Oxford Lectures, p. 34.]

expressions de Droit de nature, Droit naturel, ou Naturrecht : je dis l'usage actuel, car on ne ferait qu'introduire ici delà confusion si l'on se donnait la peine d'analyser les nombreuses acceptions que les diverses écoles de philosophie, depuis le Stoïcisme jusqu'à nos jours, ont pu donner au Droit de Nature. Evidemment, ceci forme une branche légitime de la politique. Quant au bénéfice que nous en pouvons retirer, c'est une autre affaire, tant que nous n'avons pas entrepris de l'étudier par nous-mêmes ; du reste, on ne saurait blâmer personne de s'y risquer. Et cette étude n'offre aucun lien nécessaire avec telle ou telle doctrine morale définie. L'organisation des institutions et les règles de Droit modèles qui abondent dans les œuvres de Bentham, rentrent le plus souvent sous la classification du Naturrecht1, etne se limitent ni par l'expression ni par l'intention aux circonstances propres de l'Angleterre ou de tout autre Etat particulier. Son chapitre sur le « titre d'acquisition successoral », dans

4. Voir la remarque de Brunner déjà citée, [« où ce même terme est appliqué aux doctrines de Bentham etd'Austin par un maître éminent de l'Ecole historique d'aujourd'hui. Vraiment, la philosophie a des revanches subtiles, et que l'on n'esquive point. » — Oxford Lectures, p. 46.]

ses Principes de Code civil, est aussi Naturrecht que tout ce que Ton peut rencontrer en Allemagne ; car il pose des règles qui se prétendent justifiées par la nature universelle des relations humaines, et ne veulent admettre aucune modification dépendant du temps ni de l'espace. Et le Naturrecht de Bentham n'offre pas plus d'affinité réelle avec la loi positive, dont le praticien discute et applique les clauses, que celui d'Ahrens et deKant. Le praticien anglais rencontre, dans une paroisse, un morceau de terre qui se partage également entre tous les fils du tenancier; puis, dans la paroisse voisine, un autre morceau de terre qui descend exclusivement au plus jeune. Il n'a pas à s'inquiéter desavoir, pour son compte, laquelle des deux règles paraît le mieux exprimer, dans l'espèce, la volonté rationnelle de la communauté, ou semble le mieux calculée pour contribuer à son plus grand bien. Chaque règle doit être obéie quant à la terre qu'elle gouverne, sans discuter si elle est raisonnable ou non. Et le titre du client dépendra de l'interprétation comme de l'application correcte de la règle, telle qu'elle existe. De même, s'il est une œuvre de raisonnement politique qui appartienne purement et simplement à l'Ecole anglaise, c'est bien la collection des Notes

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ajoutées au premier projet du Gode pénal de l'Inde, — document aussi intéressant qu'instructif, et que l'édition des œuvres de Lord Macaulay par Lady Trevelyan a mis depuis plusieurs années à la portée du public, bien que cette édition ne semble cependant pas aussi connue qu'elle devrait l'être1. Or, ces notes ne sont au fond, sauf lorsqu'elles se réfèrent à des mesures qui s'adaptent spécialement aux conditions de l'Inde anglaise, et aussi quand les auteurs du Gode se laissent influencer, sans le savoir, par quelque idiotisme du Droit positif de l'Angleterre, — ces notes, dis-je, ne sont autre chose que du Naturrecht pur et simple2. Cependant, il n'est pas douteux qu'il existe une certaine antipathie réciproque entre les méthodes employées pour effectuer ces recherches sur le Continent et en Angleterre. Nous ne di-

1. Je ne la connaissais pas moi-même lorsque j'ai écrit et publié, pour la première fois, ces conférences; et personne n'a relevé, ou du moins critiqué l'omission.

2. [« Si donc, on me mettait au défi de montrera quoi peut servir une théorie législative, j'estime qu'il suffirait d'indiquer pour toute réponse les Codes angloindiens. Bentham a pu être, sur bien des points, un réformateur impossible, dénué de sens pratique; mais son œuvre a communiqué une impulsion fructueuse à des esprits positifs comme Macaulay et Macleod, dans la génération suivante. » — Oxford Lectures, p. 43.]

sons pas la Grande-Bretagne, parce qu'ici l'Ecosse marche avec le Continent. Gomment expliquer ce phénomène ? Le philosophe allemand ou allemanisant est prêt à nous offrir une solution facile. « Cela signifie précisément, > nous dira-t-il, < que, vous autres Anglais, ne vous êtes pas donné la peine de comprendre la philosophie moderne. Vous êtes dans les ténèbres de l'ère pré-kantienne ; et vous ne posséderez jamais une théorie solide de l'Etat ni du Droit, tant que vous n'en serez pas sortis. Lorsque vous manifesterez des symptômes d'en arriver là, nous verrons ce que vous aurez à dire. > — D'autre part, certains Anglais ne seraient pas moins prompts à la riposte. « Nous avouons>, diraient-ils, « que nous connaissons fort peu vos philosophies transcendantes, et que nous en avons encore moins souci. Il nous semble qu'il n'y a rien à en tirer qu'un interminable et nébuleux verbiage sur la Personlichkeit et la Menschenwùrde , ou le bien et Y idéal, suivant le cas ; mais, dès lors qu'il faut en venir à des questions de politique définies, vous êtes obligés de les traiter au fond par la même méthode empirique que nous, et dans une langue beaucoup plus prétentieuse. » Chacun de ces reproches contient un peu de vérité, avec

beaucoup d'exagération. Les critiques du Continent ignorent l'Ecole anglaise parce qu'ils la supposent enchaînée à l'utilitarisme sous la formeque lui donne Bentham, tandis qu'il faut chercher le vrai caractère de la science politique en Angleterre dans la série des distinctions au moyen desquelles nos publicistes ont assigné des domaines distincts à la morale politique, à la politique constitutionnelle, et au Droit positif. Ce travail a été commencé par Hobbes et virtuellement achevé par Hume. Hobbes l'a commencé à son insu, en essayant de faire de la suprématie légale l'idéal définitif et déterminant de la morale politique. Les Whigs, avec l'aide de Locke, se sont efforcés de rétablir l'élément moral en introduisant, par le canal du contrat originel, la loi de nature dans le concept technique de la suprématie politique même. Le contrat originel a été étranglé par Hume, foulé aux pieds par Burke ; et la séparation dans la politique de la partie morale, à titre de doctrine législative et srouvernementaie, d'avec la partie analytique, en tant que doctrine de l'Etat et du Droit positif, s'est imposée dès lors à Bentham comme à ses successeurs. Tout système de législation comporte dans une certaine mesure un système de mo-

raie ; quoiqu'il n'y ait pas besoin que l'un et l'autre impliquent, à mon sens, la moindre décision sur les questions métaphysiques auxquelles la morale se rattache en dernier ressort. Mais la branche analytique delà science politique, y compris la science pure du Droit positif, reste absolument indépendante des théories morales *. Et telle est bien la conclusion scien-

1. [ « Les théories transcendantes sur le devoir moral, conduisent nécessairement à une philosophie transcendante du Droit, qui se construit un idéal en soi. Considérer la moraje comme un moyen de bien-être ou de bonheur mène à considérer l'Etat, à regarder ses institutions, sous le même angle, et à formuler des idées politiques susceptibles d'application courante ou de vérification réelle.... Les théories législatives doivent puiser leurs données les plus générales dans les faits les plus généraux de la société civilisée; mais elles doivent emprunter aussi leurs premiers principes à l'éthique, — qu'elles daignent en convenir on non. Une jurisprudence morale est donc, jusqu'à un certain point, non seulement légitime mais nécessaire.... D'autre part, je ferai remarquer que, si une théorie quelconque de Droit naturel ou de législation doit reposer sur un certain tempérament moral et défini, je ne vois cependant pas pourquoi elle adopterait formellement telle ou telle doctrine morale déterminée. Certes, quelle que soit sa forme, — Naturrecht ou théorie de législation, — il lui faut une conception positive du but qui justifie l'existence de l'Etat ; parce que ce but, quel qu'il soit à nosyeux, fixe l'objet ultime de toutes leslois etdela législation. Cela est fondamental, inévitable.

tifique, définie, que nous autres Anglais, nous prétendons avoir héritée des travaux du dernier siècle. L'étudiant étranger, voire les plus savants adeptes des méthodes continentales en Ecosse — comme feu le professeur Lorimer d'Edimbourg, — confondent encore la précision et l'abstraction que nous avons su donner à notre langage technique, avec la grossièreté native et la franche étroitesse de vues.

De son côté, l'étudiant anglais éprouve une répulsion non moins naturelle par l'effet de ce malentendu ; et il incline à se figurer que l'on ne peut attendre aucun avantage sérieux dephilosophes qui n'ont pas encore nettement séparé, dans leur esprit, la notion des choses comme elles sont, d'avec celle des choses comme elles devraient être. L'Ecole allemande lui paraît mêler indûment les deux aspects analytique et positif de la politique; puis, la politique en général avec l'éthique, et cela de la façon la plus

Et la conception que choisira le théoricien ne pourra guère manquer de le rallier à l'une ou l'autre opinion dans la controverse pendante sur les diverses « Méthodes de l'Ethique ». Mais l'auteur n'a aucun motif de prendre à son compte une doctrine morale tout entière. S'il veut écrire sur la morale aussi bien que sur la jurisprudence, qu'il le fasse séparément. » — Oxford Leetares, pp. 15-17.]

étourdissante. Quand il lit que des « lois naturelles » existent, qui sont « induites nécessairement des faits de la nature, » et « déterminent en somme les principes de la jurisprudence » ; et que, néanmoins, « les lois positives n'ont jamais été et ne seront probablement jamais découvertes complètement, » — et ces axiomes empruntés au livre du professeur Lorime^sont des exemples favorables du reste, — l'étudiant doit se sentir tenté probablement d'abandonner de désespoir la poursuite de cette étude. Mais il a tort de désespérer. Qu'il se garde d'imaginer que, les Allemands et nous, nous parlons des mêmes choses quand nous employons des termes qui se correspondent, ou même qu'un Anglais et un Ecossais

1. [The Institutes of Law : a Treatise of the Prmciples of Jurisprudence as determined by Nature. Edimbourg et Londres, Blackwood, 1880. — Il ne faut pas oublier que, dans le langage de cette Ecole, si le Droit naturel est celui qui convient à tous les hommes entant qu'êtres rationnels et sociaux (et l'on y englobe à ce propos, une grande partie de la philosophie morale, politique, et religieuse), le Droit positif n'est pas le Droit actuel du pays, — le Droit écossais, par exemple, — mais le Droit idéal de ce pays, si, toutes circonstances égales d'ailleurs, le législateur et les juges atteignaient à la sagesse parfaite. Le Droit actuel prend le nom de Droit promulgué (enacted)].

s'entendent lorsqu'ils se servent des mêmes mots. Qu'il fasse la distinction nécessaire de point de vue entre ceux qui possèdent les deux mots « law > et < right » et ceux pour qui « Recht » ou Droit » couvrent les deux significations. De sorte que notre law et notre right (même lorsque right signifie le droit particulier de l'individu) leur paraissent deux aspects d'une seule et même chose, < Recht in objectiven Sinne » et « Recht in subjectiver Hinsicht ». l Il est probable que les Allemands considèrent cette divergence comme à leur avantage. Nous ne sommes pas du même avis; mais, en tout cas, il faut se souvenir que la divergence existe. Et, lorsque nous prenons les choses comme nous les trouvons, sans nous attendre à les trouver autres, il nous arrive de découvrir que ce mystérieux et terrible Naturrecht n'est ni plus ni moins qu'une théorie de gouvernement et de législation ; ou , pour mieux conserver ici la généralisation que lui donnent ses auteurs, une sorte de téléologie de l'Etat et

1. [ Il serait à souhaiter que l'on distinguât en France les mots « droit individuel » {right) et « Droit scientifi que » (Law), en écrivant ce dernier par une majuscule. Du reste, les Anglais n'ont, en revanche, que le mot Law pour désigner la Loi (il le Droit.']

de sos institutions, qui diffère beaucoup, d'ailleurs, de tout co que l'on peut rencontrer du même genre dans la littérature anglaise, et qui s'enveloppe de la philosophie morale de Kant ou des écoles post-kantiennes tout autant que la doctrine législative de Bentham s'enveloppe de son utilitarisme. Mais nous découvrons en outre, et pour ainsi dire en solution dans ce milieu qui nous est si peu familier, quantité de remarques subtiles et d'aperçus politiques essentiels. Aussi pouvons-nous espérer que les deux méthodes aboutiront, — sinon, pour l'instant, à une alliance ou à un modus vivendi régulier, — du moins à une critique réciproque qui soit à la fois intelligente et utile. Prenez la définition du Droit (Law) par le professeur Ahrens. Il déclare (si nous osons traduire librement sa phrase), que le Droit est la règle ou l'idéal qui gouverne en somme les conditions nécessaires pour atteindre sans trouble à ce qui est bien, ou à ce qui assure le bien soit de l'individu, soit de la société, en tant que ces conditions dépendent de l'activité volontaire !. Voilà,

1. Introduction à Y Encyclopédie de la Science du Droit d'IIoltzendorff, premières éditions ; pas dans les deux dernières.

190 INTRODUCTION A i/HISTOIRE

répondra immédiatement un Anglais, qui me dit, si je le comprends sans faute, à quoi sert la loi; mais cela ne suffit pas pour me dire ce qu'elle est. Assurément; mais nous avons déjà notre opinion là-dessus. Les Allemands ne se soucient guère de la pure analyse ni de la simple anatomie des idées politiques. Nous n'avons qu'à prendre la définition comme indiquant le but de la loi, et non son caractère positif. Mais alors la définition suppose que nous savons ce qui est bien. Que veut dire Ahrens quand il parle du bien2. Ahrens répond à la question par une formule très explicite. < Le bien est tout ce que nous jugeons apte à satisfaire les besoins de l'homme >, c'est-àdire, comme on le voit d'après le contexte, l'homme normal ou raisonnable ; et cela comprend le besoin de culture ou de progrès. Par conséquent, la loi, d'une façon générale, a pour objet, ce semble, d'assurer une satisfaction convenable et rationnelle aux désirs des hommes qui vivent en société. Or, les désirs satisfaits sont les éléments du bonheur. Le bonheur est la somme des désirs satisfaits — quel que soit le critérium que nous adoptions pour déterminer le caractère des désirs admis à figurer dans cette somme, ainsi que

leur valeur relative. Le bonheur est donc, en un certain sens, le but des lois et des gouvernements ; et, si nous déduisons la loi de la nature rationnelle de l'homme, ceci nous amène en fin de compte assez près des positions de Bentham. Encore ne faudrait-il pas attribuer la différence des deux points de vue à une différence essentielle entre l'esprit anglais et l'esprit allemand. Elle s'explique bien plus probablement, selon moi, par une différence des circonstances historiques. En Angleterre, le Droit positif du pays est, depuis des siècles, unique, fort, manifeste dans toute la vie publique; et, par suite, la loi positive se présentait immédiatement comme l'objet adéquat d'une étude scientifique et spéciale. L'Allemagne, jusqu'à nos jours, s'est trouvée divisée en un grand nombre d'Etats indépendants, dont beaucoup d'étendue fort restreinte : chacun d'eux possédait son Droit local, mais tous avaient leurs lois plus ou moins façonnées sur un même type; et, à défaut de promulgation ou d'accoutumance spécifique, ils cherchaient l'autorité de ses règles dans un fonds commun de traditions romaines ou romano-allemandes. Dans ces conditions, il était impossible que la doctrine ne se reportât pas au fonds commun des

idées, quitteà négliger la foule de leurs applications dans l'usage courant. Et il devient assez significatif qu'aux Etats-Unis, où un certain nombre de juridictions municipales indépendantes (sauf dans les quelques Etats qui n'ont pas été colonisés par l'Angleterre) tiennent de la coutume anglaise leur autorité générale, — à beaucoup près comme les Etats de l'Allemagne ont puisé le leur dans le Droit romain , — et partagent le fonds commun des idées anglaises sur la jurisprudence, le même phénomène paraisse exactement en train de se produire. En dépit de la tradition professionnelle et des communications fréquentes avec l'Angleterre, les publicistes de l'Amérique contemporaine semblent incliner décidément vers les façons de penser continentales. Ils croient au Droit coutumier de l'Angleterre comme les juges anglais du xvne siècle, et au Droit de nature, comme les philosophes allemands contemporains1.

4. [« Notre méthode analytique et positive ne rencontre guère de crédit chez eux... Ils traitent la Coutume anglaise comme un système idéal qui comporte une grande liberté d'appréciation avec un respect médiocre pour son autorité réelle. Les décisions rendues ne sont point pour trancher à leurs yeux des questions douteuses, mais pour poser de nouveaux problèmes à la critique. » — Oxford Lectures, pp. 33, 48-49.]

La méthode historique, telle qu'on l'imagine sur le continent, ne contredit pas en politique ce que j'ai appelé la méthode déductive; elle en est seulement à part. Les publicistes de l'Ecole historique s'efforcent d'expliquer ce que sont les institutions et ce qu'elles tendent à devenir, bien plus par la connaissance de ce qu'elles ont été, et de la manière dont elles ont pris leur forme actuelle, que par la seule analyse de ce qu'elles sont aujourd'hui. Savigny, le plus grand parmi les maîtres jurisconsultes des temps modernes, est le premier représentant de l'école historique en Allemagne, quoique l'application de la méthode à la théorie générale de la politique ne joue qu'un rôle minime dans son œuvre admirable. En Angleterre, Burke est son précurseur, de l'aveu même des Allemands ; et les écrits politiques de Coleridge qui lui ressemble par l'esprit comme par l'influence, encore que d'une nature moins pratique, doivent rentrer dans la même catégorie. L'idée générale delà méthode historique peut se résumer dans l'aphorisme, désormais assez connu, que les institutions ne se créent point, mais se développent. C'est ainsi que Savigny, au lieu de nous offrir une définition formelle du Droit, le représente comme l'un des aspects de la vie

totale et commune d'un peuple; — non pas comme une chose que le peuple fabrique à sa guise, par convention, mais comme une institution qui dérive de son existence même, à 'l'égal de sa langue ou de ses mœurs, et qui aide pour sa part à fabriquer la nation; et voilà pourquoi (nous l'avons remarqué déjà), il proteste, presque dans les termes de Burke, que le peuple reste toujours le vrai législateur, das Gesetz ist das Or g an des Volksrechts. C'est encore ainsi |que Goleridge, en écrivant son Essai sur l'Eglise et l'Etat, considère l'Eglise d'Angleterre, non point telle qu'il la trouve actuellement, non pas même telle qu'on la pourrait souhaiterai l'on rêvait uneRépublique idéale, mais dans ce qu'il appelle l'idée de cette Eglise ; c'està-dire qu'il l'envisage sous la forme que, d'après sa place et ses conditions au sein de la nation anglaise, l'Eglise d'Angleterre lui paraissait apte à revêtir et qu'elle aurait en effet revêtue sans des causes perturbatrices. Cette méthode aboutit à un certain optimisme qui est son danger; non plus l'optimisme rationaliste du xviii6 siècle, qui trouve pour le mieux tout ce qui existe, mais un optimisme spéculatif qui essaie de se persuader que tout ce qui arrive ou semble en voie d'arriver par continuité

lente, est pour le mieux. J'ai marqué plus haut l'affinité de la méthode historique avec la doctrine contemporaine et scientifique de l'évolution ; aussi pouvons-nous appeler cette tendance, l'optimisme de l'évolution historique. Du reste, la méthode historique a plus d'une face; et, pour ce motif, j'évite autant que possible d'employer ici le nom d'Ecole. 11 est inutile d'insister sur la puissance avec laquelle Sir Henry Maine s'en est servi chez nous pour éclaircir les idées politiques ou juridiques. Et, si nous lui cherchons une application dans le domaine de la Constitution anglaise, nous la trouvons excellemment représentée par M. Freeman. Le livre de Gornewall Lewis sur les Méthodes d' Observation et de Raisonnement en Politique l, quoiqu'il appartienne plus spécialement à la philosophie de l'histoire, d'après la terminologie que je devrais adopter, présente également un bon spécimen de la méthode en Angleterre sous une forme plus générale.

Le manque de place me servira d'excuse pour négliger de suivre ici, ou même simplement d'énumérer, les autres développements de la philosophie moderne en politique. Il serait

4. [A Treatise on the Methods of Beasoning and Observation in Politics, Londres, 1852].

tentant de signaler dans l'œuvre de Bluntschli les effets d'un tempérament philosophique qui se combine avec une profonde érudition technique et une immense possession de l'histoire ; ou de déterminer, s'il se peut, la place du Positivisme parmi les autres théories récentes; ou encore d'établir les rapports qu'offre avec les idées précédentes, en Angleterre, le système dont M. Herbert Spencer développe en ce moment les principes, système beaucoup plus important à mon sens, que celui d'Auguste Comte. Mais on ne saurait aborder utilement aucun de ces détails en si peu de pages. On me permettra seulement d'ajouter quelques mots sur la question des « limites de l'Etat », d'autant qu'ayant été traitée déjà sous une forme populaire par trois de nos meilleurs essayistes contemporains, John Stuart Mill, M. Herbert Spencer et M. Huxley, cette question doit être plus ou moins familière aux gens instruits. On peut dire qu'elle naît de la théorie même de la souveraineté. Car, lorsqu'il devient évident que prétendre limiter le pouvoir souverain de l'Etat par des lois formelles, positives, serait une entreprise frivole, et même contradictoire, on se trouve amené naturellement à considérer si des règles gêné-

raies ne pourraient pas fixer en politique ce dont la sagesse permet à l'Etat de se charger et ce qu'il ferait plus sagement de laisser à l'écart. Dans le domaine de l'économie politique, nous avons déjà des principes de ce genre suffisamment établis, quoique l'on discute encore beaucoup sur leur application. Mais il y a surtout lieu d'étudier le contrôle général de l'Etat sur les actes de ses citoyens, soit comme individus, soit comme association ; et c'est à quoi nous voudrions nous arrêter un instant. La question a été posée définitivement sous sa forme actuelle par Guillaume de Humboldt, dans un petit livre écrit en 1791, mais publié seulement après la mort de l'auteur, soixante ansplustard. Dans l'intervalle, il était survenu bien des choses. Par exemple, Guillaume de Humboldt qui, dans son livre, démontrait que l'instruction publique était une de ces affaires dont l'Etat ne devait se mêler sous aucun prétexte, était luimême devenu ministre de l'Education en Prusse. Je ne sais s'il a jamais rétracté son opinion première ; il n'a pas eu l'occasion de le dire, n'ayant rien publié là-dessus. Mais, en pareil cas, les actes sont plus éloquents que les paroles. Son premier Essai, somme toute, était la protestation très naturelle d'un esprit actif

contre le Gouvernement paternel et brouillon des petits Etats de l'Allemagne, dans la seconde moitié du xvnf siècle. Sans doute, il s'exprimait en termes généraux. C'est aussi d'une façon générale, nous l'avons vu plus haut, que Locke plaidait pour la Révolution de 1688. Dans quelle mesure les arguments de Humboldt continuaient-ils d'être applicables à la Prusse et aux autres Etats de l'Allemagne en 1851? Nous n'avons pas à le rechercher ici. Il semble, pourtant, que vouloir les adopter et les appliquer au gouvernement comme à l'opinion publique de l'époque en Angleterre, devait être une expérience curieuse, et tout à fait gratuite à première vue. Mais nous avons toujours eu le talent d'emprunter mal à propos chez nos voisins. En métaphysique, Sir William Hamilton, quelque temps auparavant, par une inintelligence prodigieuse de Kant, avait inventé le spectre que l'on appelait Y « Inconditionné >, et qu'il prenait gravement, lui et quelques disciples, pour la base d'un système philosophique plein d'avenir. Peu de temps après, avec le même à-propos, le publiciste anglais qui allait devenir le plus brillant adversaire de Hamilton, se fit un plaisir de pousser à sa manière le cri des Prussiens écrasés de règlements ; et il

en résulta le travail que nous connaissons tous sous le nom d'Essai de Mill Sur la Liberté. La même ligne d'idées fut suivie par Eotvos en Hongrie, (la Hongrie d'il y a quarante ans); enfin, quelques années plus tard, M. Edouard Laboulaye vint résumer et adopter à son tour, en France, les arguments de ces différents auteurs. A quel point ils y étaient justifiés, on le devine aisément pour peu que l'on sache ce qu'est l'Administration française depuis le commencement du siècle, et ce qu'elle était, notamment, sous le second Empire. Il ne faut pas oublier que la tradition de Bentham et l'utilitarisme politique contribuèrent pour une part à réduire au minimum, du moins en théorie, les fonctions de l'Etat. Car, du moment que l'on considérait uniquement la loi sousson aspect injonctifet restrictif, on devait finir par la regarder comme un mal de nature; et il s'ensuivait forcément qu'on n'en devait absorber que le strict nécessaire pour la conservation de la société. Plus tard, M. Spencer suivit les opinions de ce bord, — quoique, à vrai dire, le premier ouvrage où il se soit déclaré, « la Statique Sociale», ait paru quelques années avant la publication de l'Essai de M. John StuartMill1;