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tion de l'Exécutif et l’administration de la Justice, mais encore 1l les déplore ; et, à coup sûr, il laisse entendre que le droit adininistratif du xix° siècle était aussi étroitement lié à l’exervice du pouvoir arbitraire que l'était le droit administratif du xvn° ou du xvin siècle. « Nous avons, il est vrai, chassé la justice de la « sphère administrative où l'Ancien Régime l'avait laissée s'in- « troduire fort indüment; mais dans le même temps, comme « on le sait, le gouvernement s’introduisait sans cesse dans la € Sphère naturelle de la justice, et nous l’y avons laissé, comme «si Ta confusion des pouvoirs n’était pas aussi dangereuse de « ce côté que de l’autre, et même pire; car l'intervention de « la justice dans lPadministration ne nuit qu’aux affaires, tandis « que l’intervention de l’administration dans la justice déprave « les hommes et tend à les rendre tout à la fois révolutionnaires et serviles (1). »

Dans ce passage, Tocqueville ne laisse pas soupconner que le caractère du droit administratif avait subi une modification quelconque. Qui peut s'étonner que des jurisconsultes anglais n'aient point aperçu que, pendant le xix° siècle, l'exercice arbitraire de la pré rogalive a, par une remarquable méthode de législation juridictionnelle, été transformé, en quelque sorte, en un système de droit déterminé ?

Ici, nous rencontrons le fait qui explique l'erreur de Tocqueville, s’il y a erreur, aussi bien que les fausses notions des légistes a nglais. Le droit administratif d'aujourd'hui est une chose tres différente du droit administratif de 1800 ou même de 1850. Dès Lors, les anciennes autorités, comme Vivien, quelle que soit leur réputation, ne peuvent être consultées, comme l'auteur de ce livre l’avait fait, pour faire une peinture exacte du fonctionnement du droit administratif à la fin du xix° siècle. L'étudiant qui se fie absolument à leurs exposés est tout à fail dans la situation d’un lecteur qui chercherait à se faire une idée exacte du droit anglais moderne d’après la première édition des Coinenlaries de Stephen, publiés en 1845. Ce livre lui apprendrait bien

(4) Tocqueviise, L'ancien régime et la Révolution, 1° édit, p: 18.

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Administratif de 1800 où de 1850 que le droit actuel de l'Angleorre est différent du droit anglais du commencement ou du imicou du xix' siècle. En outre, le changement, quoique de la plus haute importance, a été progressif ; ils’est produit à un degré tres levé depuis que Tocqueville écrivait, et 1l a été peu remarqué, mème par les Français, sauf par les jurisconsultes versés dans Îe droit administratif. Pour le récit détaillé de la transformation du droit administratif, il faut consulter les ouvrages de Laferrière où de Hauriou. Tout ce que l'on peut essayer ici de faire, c'est de noter la nature et le cours d’un changement très remarquable et de montrer la mesure dans laquelle ce changement frappe un critique anglais,

L'évolution du droit adiministratif pendant le xix° siècle à passé par les phases suivantes :

Un premier effet, effet permanent, de la Révolution française fut la réalisation par l'Exécutif d’un but poursuivi et qui n’avait Jamais élé atteint complètement par la monarchie de lancien régtme, à savoir l’exclusion des tribunaux judiciaires de toute immixtion dans l’action de Padministration (1). Les gouvernements révolulionnaires qui se succédèrent ne créèrent pas de tribunaux administratifs ; dès lors, toute question qui s’élevail entre un parüculier et lExécutif ou ses agents était laissée à la décision de l'Exécutif : Je pouvoir discrétionnaire du gouvernement n'était resiretnt que par sa propre loyauté ou par des raisons d'utilité. fout élait arbitraire ; il n y avait aucun droit administratif véritable, D'après la plupart des Francais, le droit administratif doit so origine à la Constitution consulaire de l’an VIII (1800, eréce par Bonaparte après le coup d'Etat du 18 brumaire (2).

Une des Principales créations de la Constitution consulaire de 1800 fut le Conseil d'Etat. Au Conseil fut donnée la décision

(1) LAFERRIÈRE, Op. cit, t. 1, p. 10, 180-148 (2) HauriOu, Op. cit., 3e édit.

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de toutes les questions administratives. Il faut cependant noter avec soin que le Conseil d'Etat était soumis à l'autorité de Napoléon, chef de l'Exécutif, soit comme premier consul, soit comme empereur, et qu'il n’y avait pas de division entre ses fonclions en tant que gouvernement ou ministère et ses fonctions en tant que tribunal administratif. Sous le Premier Empire, les ministres, comme membres du Conseil d'Etat ,agissaient comme juges relalivement aux questions de droit administralif dans lesquelles ils élaient intéressés. Ajoutez à ceci qu'en vertu du fameux article 75 de la Constitution de l'an VIIT(1),aucun fonctionnaire du gouvernement ne pouvait, sans l'autorisation du Conseil d'Etat, être traduit devantun tribunal judiciaire pour un acte accomplidansl’exercice de ses fonctions officielles. Cette disposition constitulionnelle doit être rapprochéede l’art. 114 du Code pénal qui,encore aujourd’hui, protège les fonctionnaires contre les conséquences pénales des atteintes portées à la liberté des citoyens si l'acte critiqué à été accompli sur l’ordre d’un supérieur hiérarchique. En 1800, en résumé, les instances administratives n'étaient guère séparées des autres affaires gouvernementales. En outre, non seulement Île Conseil d'Etat avait beaucoup plus le caractère d’un corps gouvernemental que d’un corps judiciaire, mais encore il n'avait pas le droit, même quand il agissait juridictionnellement, de faire autre chose que de conseiller le chef de l'Exécutif ; ce n’est qu’en 1872 que les décisions du Conseil d'Etat dans les instances administratives ont acquis la force de jugements véritables. Jusqu'à cette date, l'Exécutif n'était pas tenu de ramener à ellet les décisions du Conseil, et, en fait, il s’est parfois écoulé des années avant que l'Exécutif exécutât les jugements, ou ne réalisât l'avis du Conseil. | | | |

De plus,ce Conseil d'Etat était lui-même le tribunal des conflits ; comme il pouvait déterminer si une question donnée concernait ou non une matière administrative, 1l avait, en fait, Le pouvoir de décider si une question en litige tombait où non sous la compétence des tribunaux judiciaires. L'état de choses qui existait alors

(1} Voyez supra, p. 297 cts.

| APPENDICE

an France présentait quelque analogie avec ce qu'aurait 7 [il oudition des affarres en Angleterre, SIP ny avait aucune DLL Hon entre le Cabinet. comme parte du Conseil privé, et le Conte udiciaire du Conseil privé: si le Cabinet, en sa qualité de Conuté judiciaire, lranchait toutes les questions qui s'élèvent entre le couvernement d'une part et Îles particuliers de Pautre, et s''Î se décidait d'apres des considérations d'intérêt public où d'utilité politique. Ilest facile de comprendre combien strictement s’appliqueraient à une pareille confusion ou combinaison des fonctions exécutives et judiciaires, les réflexions de Tocqueville sur les dangers produits par l'immixtion du gouvernement dans la justice. Le point le plus frappant dans l'histoire du droit administratif français, c'est que, des arrangements qui furent créés pour favoriser l'exercice de la prérogative arbitraire, est sorti un système de droits reconnus et de procédure juridictionnelle se rapprochant beaucoup de l'administration de la justice d’après les règles établies du droit.

Cette évolution du droit administratif depuis 1800 est divisée par quelques auteurs en trois périodes (1).

1° La période d'élaboration secrète (1800-1818). — Pendant cette période, le Conseil d'Etat, au moyen de précédents de jurisprudence, créa un corps de maximes d’après lesquelles, en tait, le Conseil d'Etat agissait lorsqu'il tranchait des litiges administratifs.

2 La période de divulgation (4A818-1860;. — Pendant ces.

quarante deux années, plusieurs réformes furent réalisées en parte par la législation, mais en bien plus grande partie par ce qu'en Angleterre nous appellerions le judge-made law (droit fait Fe les juges). Les fonctions juridictionnelles du Conseil devinrent Peas ou moins séparées des fonctions administratives. Le contentieux administratif fut, en pratique, attribué à une

section snée: : | | péciale qui statuait, et ce qui est d’égale importance, ce Contentieux fut jugé

| Par un Corps qui agissait à la facon d’un tribunal, ]

aissait | 1 AISSait plaider des avocats, écoutait leurs arguments,

(A) Voyez Hauriou, Op, «it, 30 édit., p. 245-268.

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et rendait des jugements. En outre, ces décisions furent l’objet de rapports, elles attirèrent beaucoup l'attention du public et furent, selon une méthode bien connue des jurisconsultes anglais, modelées en un système de droit. En résumé, les jugements du Conseil acquirent la force de précédents. Les révolutions politiques de la France, qui ont été beaucoup trop remarquées, alors que le développement ininterrompu des institutions administratives a reçu trop peu d'attention, retardèrent quelquefois ou gènèrent l'évolution continue du droit administratif, ils ne l'arrêtèrent jamais ; même sous le second Empire, cette branche de la jurisprudence française se constitua de plus en plus en système.

3° La période d'organisation (1860 à 1900). —— Pendant les quarante dernières années du xix° siècle, marquées comme elles lPont été en France par le passage de l’Empire à la République, par l’invasion allemande et par la guerre civile, le dévelopuement du droit administratif a manifesté une régularité singulière et tranquille. Les innovations soudaines ont été rares et ont produit peu d'effet. L’abrogation de l’article 75 de la Constitution de l’an VIIT semble une mesure révolutionnaire, mais le changement qu’il a réalisé à été faible. Les tribunaux administratifs, comme aussi la Cour de cassation, ont, selon la méthode des c:rps juridictionnels, interprété une loi d’une grande portée, de maintère à en amoindrir son importance. En même temps, la loi du 2: ina: 1872 a donné une forme définitive au système des tribunau: administratifs et a conféré aux décisions du Conseil d'Etat, en matiere administrative, la force de jugements, et ce qui même

est dé ius grande importance, a créé un Tribunal des conflits qui se cc. pose en partie de membres élus par la Cour de Cassation et pris... son sein (les Anglais se rappelleront que la Cour de Cassation ‘nee est le tribunal judiciaire le plus élevé), et en partie de m:::::::+s élus par le Conseil d'Etat et pris dans son sein. Les juge: . conseillers d'Etat sont en nombre égal, mais le ministre de L:: ::°: donne, par sa présence, la prépondérance à l'élément adm :.: :f sur l'élément judiciaire dans le Tribunal des conflits.

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bitudes de juges. Le droit administratif peut done, méme aujour. d'hui, renfermer un élément de pouvoir discrétionnaire arbitraire qui est étranger aux idées juridiques anglaises ; mais malgré tout, l'autorité arbitraire de l'Exécutif, telle qu'elle existait en 1800, a pris fin, pour toules les matières que comprend la compétence des tribunaux administratifs. Le droit administratif, bien qu'appliqué par des corps qui, strictement, ne sont pas des tribunaux, bien qu'il ne puisse peut-être pas lui-même être appelé du droit dans le sens que donnent les Anglais à cette expression, se rapproche beaucoup du droit ; il est tout à fait différent des maximes du pouvoir arbitraire.