CHAPITRE X

FONCTIONS ET ORGANES JURIDIQUES

Nous venons de voir comment, des formes les plus simples de la sensibilité physiologique et j)sychique, le^s sociétés humaines s'élèvent aux conceptions morales les plus hautes et finalement à une conscience de plus en plus parfaite et scientifique de la justice. Les liens moraux sont, à l'origine, naturellement despotiques, par cela même qu'ils sont en rapix)rt avec les formes de même nature qui caractérisent la structure des organes antécédents de la vie économique» génésique, artistique et scientifique collective; la morale devient indépendante et positive à partir du moment 0(1 ses commandements n'émanent plus que de la seule conscience suffisamment éclairée par la constitution préliminaire de toutes les sciences, y compris la sociologie. Nous avons enfin reconnu que la seule sanction de l'oubli ou de la violation des obligations morales réside dans l'incohérence et le relâchement correspondants que cet oubli ou cette violation produisent dans les divers organes sociaux et qui se répercutent dans la conscience. Plus les sociétés et les individus sont instruits et moraux, plus leur sensibilité est délicate, plus leur conscience vibre à l'unisson des peines et des plaisirs de tous et de chacun ; pour des êtres moralement conscients, il n'y a pas de spectacle plus douloureux que celui de l'injustice sociale. Il n'en est pas de même dans les sociétés inférieures ; à mesure qu'on descend les degrés de la civilisation, on s'aperçoit que la sensibilité morale diminue, jusqu'à ce qu'on arrive à ces couches tout à fait inférieures où, à une insensibilité à peu près absolue, correspond une criminalité près-

que générale. Cette insensibilité organique et psychique, observée comme un des caractères constants des êtres prédisposés ou habitués au crime, correspond à l'état normal des populations primitives. Une ignorance complète devait coïncider avec une dissolution morale également complète; les progrès de la science pouvaient seuls créer la cohérence dans les idées et, par conséquent, dans la conduite en général, dont la morale est un aspect particulier. Dans les civilisations rudimentaires, la structure despotique militaire, économique, familiale, religieuse, avec tout son système de peines cruellement combinées, bien quêtant essentiellement criminelle elle-même, était en rapport avec l'insensibilité générale que les souffrances et les plaisirs les plus grossiers étaient seuls capables d'émouvoir. Le tarif des peines a toujours diminué, avec les progrès de la civilisation, mais ce serait une erreur de croire que la peine même ait diminué ; cette dernière est essentiellement relative ; à une conscience inerte, il faut une peine forte; à une conscience éveillée, une peine faible est suffisante; à une conscience parfaite, le remords est le plus épouvantable des supplices.

Comment le droit positif se dégage-t-il socialement de l'organisme moral? Il est certain, car cela résulte d'une observation universelle, que l'organisme juridique proprement dit est primitivement confondu avec le système général de contrainte qui règle tous les actes de la vie sociale et que nous avons décrit, bien que d'une façon très insuffisante, à l'occasion de l'examen des organes sociaux antérieurs; l'organisation de la contrainte, voilà par où r.'ippareil moral et l'appareil juridique se confondent originairement; mais nous avons abouti à cette conclusion expérimentale que, dans la structure morale, le développement et le progrès se réalisent dans le sens de l'abolition de toute contrainte sociale externe au profit de la seule contrainte morale de la conscience interne, tant individuelle que collective.

Cette formation de la structure morale laisse cependant toujours après elle un résidu de rapports sociaux qui ne sont pas encore ou qui peut-être ne seront jamais abandonnés à la seule direction

de la conscience; ces rapports, pour lesquels une contrainte provisoire ou une contrainte définitive et perpétuelle est nécessaire, constituent les matériaux spéciaux qui servent à la constitution de Torganisme juridique.

La fonction du droit est donc l'organisation des rapports sociaux non encore suffisamment incorporés à l'organisme moral ou qui, à raison de leur nature spéciale, seront toujours soumis, en cas de violation ou d'obscurité dans l'interprétation, à une intervention de la force collective. Il y aura, par cela même, entre l'évolution de la morale et l'évolution juridique, cette différence déplus en plus fondamentale que, tandis que l'une tendra de plus en plus à se fonder sur les commandements d'un consensus intime et tacite, l'autre tendra de plus en plus à se délimiter et à se développer dans le sens d'un accord raisonné, c'est-à-dire contractuel et précis.

L'organisme juridique est donc une formation directe de l'organisme moral, dont il régularise pour ainsi dire les déchets et, par ce dernier, il se relie à tous les autres organismes antérieurs. Nous allons voir comment il emprunte d'abord à ceux-ci leurs formes autoritaires, pour s'en dépouiller finalement et pour se revêtir peu à peu de ses formes propres et indépendantes, qui sont les formes contractuelles avec les divers modes d'organisation judiciaire et de garantie collective que ces formes contractuelles nécessitent.

Les observations qui précèdent font dès à présent entrevoir quelles ont été historiquement et quelles ont dû être logiquement les formes successives et progressives du développement juridique. Par cela même que le droit a pour lien commun avec les autres organes sociaux et particulièrement avec la morale, la contrainte, sa structure primitive doit être caractérisée par l'organisation despotique de cette contrainte dans tous les domaines du droit, c'est-à-dire dans les rapports internationaux, dans la constitution politique interne, dans la morale, dans l'intelligence, dans l'art, dans la famille et dans toute l'organisation du travail. Le droit se confondra donc d'abord avec la force dans son expression

collective la plus simple, la guerre ; nous verrons ainsi toutes les créations juridiques naître primitivement de ce que nous appelons aujourd'hui le droit public externe ou interne, mais de ce qui était simplement en réalité alors la force militaire ou guerrière opposée à l'ennemi du dehors et, comme police, aux vaincus et aux faibles du dedans ; nous le verrons s'affirmer tout d'abord, non point d'une façon indépendante, mais servilement au service do tous les despotismes militaires, religieux, civils, par l'organisation, nullement de ce que nous appelons aujourd'hui la justice, mais par l'organisation des châtiments et de la procédure, c'està-dire des peines et des formes autoritaires et sacrées dont s'entourait la criminalité collective, dans l'ignorance générale oCi l'on était de la loi morale et, à plus forte raison, du droit. Quand, enfin, le droit commencera à se diflérencier des formes despotiques où il était impliqué, nous observerons que son développement s'effectue précisément suivant l'ordre naturel et hiérarchique des phénomènes sociaux. Le droit commercial, le premier, se constitue scientifiquement et d'une façon indépendante, et cela seulement au xix® siècle et d'une façon encore incomplète, tandis que le droit industriel et le droit agricole, de même que le droit civil en général, sont encore défigurés par une foule de superstitions autoritaires de toute nature ; le droit commercial, le premier (le tous et avec une vigueur incomparable, s'est créé tout un régime presque exclusivement contractuel, et cela jusque dans son organisation judiciaire même, qui peut servir et servira de point de départ et de modèle aux organisations judiciaires de l'avenir, dans toutes les institutions relatives aux autres branches de l'activité humaine. A l'inverse du droit commercial, le droit familial, particulièrement celui des enfants et des femmes, est encore soumis à une foule de restrictions et d'interdictions tyranniques; le droit artistique et le droit de la pensée, qui devraient être absolument libres, sont à la discrétion des parquets ; quant au droit public interne, les cours de cassation, tant en Belgique qu'en France et en Allemagne, en consacrant par leur jurisprudence l'omnipotence de la police municipale et centrale, ont suffi-

samment démontré qu'il n'y avait, en fait, que des pouvoirs publics et des autorités, de même que, dans les relations publiques internationales, l'organisation du droit était encore confondue avec l'organisation de la guerre. Le commerce fut le premier et le plus décisif facteur pacifique et juridique des sociétés ; il introduisit, au milieu de l'incohérente hostilité univei^elle, l'idée bienfaisante du contrat,, du \iacie, pactunt, synonyme de paix. C'est ainsi que durant les fêtes, Fréda, de la déesse Freya en Germanie, il v avait des trêves entre les ennemis; dans ces intervalles de paix, s'établirent des foires et des marchés provisoires, qui devinrent fixes et permanents avec les progrès de la sécurité et donnèrent naissance à des cités, comme celles de la ligue hanséatique et à tout un système juridique très libéral relativement â l'organisation des autres branches du droit à la même époque,

A l'origine, le système juridique se confond directement et complètement avec les formes autoritaires de l'organisme moral et, par ces dernières, avec les formes du même genre des croyances métaphysiques, religieuses et superstitieuses, du despotisme familial, des pratiques cérémoniales plus ou moins artistiques et de la sujétion économique; son expression la plus simple était l'autorité représentée par la force militaire ; les traces de cette conftision originaire se retrouvent dans toutes les anciennes civilisations et se sont conservées avec une persistance remarquable dans les sociétés modernes les plus avancées, précisément parce que le droit et, après lui, la politique sont restés les deux forces sociales les plus réfractaires à la transformation qu'ont déjà subie en partie les autres fonctions moins complexes de l'activité collective.

Pour comprendre exactement la nature de la stnicture juridique ancienne et même actuelle, il ne faut jamais perdre de vue que, d'après les idées et les institutions anciennes, encore plus vivaces qu'on ne pense, le droit, jws, dérivait d'un ordre, d'un commandement, Jw55W5, edictum, et qu'il n'obligeait pas ceux qui l'avaient fait, mais, au contraire, uniquement ceux qui ne l'avTiient pas fait.

Ce principe, Bodin lui-même le formulait en ces termes : « Nul n'est subject à la loi qu'il donne, aussi peut-il pour bonne et juste

cause déroger à icelle les loix ne peuvent jamais obliger ceux

qui les ont faictes » (1).

Le chef était l'organe du droit ; il en était â la fois le créateur, l'interprète, le juge et, le cas échéant, le vengeur. Dans les anciennes langues, le crime ne se distingue pas du jugement et celui-ci de l'ordre; c'est suivant l'observation ou non du commandement que le jugement est rendu et que l'individu est ou non criminel ; la correspondance entre Tordre et l'acte, voilà ce qui détermine le jugement, voilà la justice et l'équité; si nous appliquions nos idées modernes à l'appréciation des systèmes juridiques primitifs, nous serions. amenés à décider que le véritable criminel d'autrefois était non pas le justiciable, mais le juge; dans bien des cas une pareille conclusion serait encore exacte aujourd'hui; il ne faudrait pas pour cela remonter aux temps les plus reculés et fouiller les mœurs des sauvages; encore au xvïii^ siècle, en France, en Angleterre, en Belgique, il y avait des jurisconsultes pour justifier les juges qui faisaient brûler pour sorcellerie; ce n'était certes pas le sorcier qui, dans ce cas, était le coupable. De nos jours, de grands écrivains et de célèbres philosophes, l'honneur et la gloire de leur siècle, n'ont-ils pas trouvé des magistrats pour les condamner au nom de la prétendue morale civile ou religieuse. Des littérateurs et des orateurs ne sont-ils pas régulièrement poursuivis et punis, comme si des paroles et des écrits pouvaient, par une vertu cabalistique et mystérieuse, troubler les lois de la nature et de la société, comme si l'art et la pensée, enfin, nétaient pas antérieurs et supérieurs au droit qui en dérive et qu'ils transforment continuellement? Dans tous ces cas, quel est le vrai criminel, le juge ou l'accusé? Au point de vue absolu, ce serait le premier sans aucun doute, si nous ne savions que dans les sociétés les fonctions et les structures organiques se correspondent dans l'espace et dans le temps, se développent successivement suivant des formes nécessaires, si nous ne savions pas, en un

Bodin, De la République, liv» 3, p. 444. Édition du Pays, Paris, 1580.

mot, qu'avant de se constituer d'une façon scientifique et indépendante, tout organe social et, par conséquent, l'appareil juridique, emprunte aux forces antécédentes dans lesquelles il est d'abord impliqué, leur conformation tyrannique, il est vrai, mais appropriée à son état embryonnaire.

Dans la langue grecque, le mot crime veut dire jugement, discernement; ce n'était, en effet, que par le jugement qu'on discernait ce qui était socialement punissable ou non, et ce discernement se bornait à l'opération élémentaire du point de savoir si Tacte à apprécier était conforme ou non à l'ordre, c està dire non pas à ces rapports moraux et juridiques que la science progressive nous a fait de mieux en mieux reconnaître, mais au commandement.

L'appareil juridique commença donc par se confondre avec lautorité despotique sous toutes ses formes; était punissable, tout ce qui était contraire à cette autorité, soit militaire, soit économique, soit religieuse, soit métaphysique; on ne faisait pas de distinction; les faits extérieurs avaient naturellement la plus grande importance ; l'inobservation des formes en général était ce qu'il y avait de plus grave, car c'est par les formes extérieures et superficielles que les primitifs et les anciens, comme les enfants, discernent le plus aisément ce qui est bon de ce qui leur paraît mauvais. Les rituels et les livres religieux de l'Orient, de la Grèce et de Rome dénotent sous ce rapport un discernement juridique d'une grossièreté et d'une faiblesse extraordinaires; ils punissaient de peines plus sévères, par exemple, la violation d'un rite quelconque, dont nous ne comprenons plus même le sens aujourd'hui, que le vol et l'assassinat, l'enlèvement d'une tête de bétail, que celui d'une jeune fille ou d'une femme mariée. La loi des XII Tables et les anciennes lois germaniques nous présentent de nombreux exemples de la même inconscience rudimentaire.

Tous les droits qui se sont successivement diflérenciés depuis, droit économique, droit familial, droit civil, droit pénal, y compris même leurs procédures particulières ont commencé par être

une dépendance de ce que nous appelons aujourd'hui le droit public interne et externe et de ce qui était autrefois la force collective autoritaire.

L'organisme juridique de la propriété primitive indivise était directement en rapport avec la constitution publique et véritatablement politique des familles anciennes, dont la réunion forma les cités; lorganisme familial indivis correspondait à la propriété indivise; le droit d'aînesse était une émanation de l'un et de l'autre; dans ces conditions, la propriété et la famille étaient des pouvoirs constitutionnels. Le droit d'aînesse disparut partout avec les progrès de la propriété privée ; ce changement donna lieu à de véritables révolutions politiques ; dans plusieurs villes grecques, nous voyons à un certain moment les branches cadettes supprimer violemment à la fois l'autorité paternelle et le droit d'aînesse; dumêmecoup.ellesétondaient les droits politiques àunplusgrand nombre de citoyens; ces révolutions économiques et familiales étaient donc en même temps des transformations du droit public. Chez los Romains, la capacité de tester était de droit public, aussi bien que le commerciiim ; c'était \e jus publicum qui déterminait ceux qui avaient le commerciuni; ces derniers seuls avaient la factio testamenii. Le code Napoléon lui-même ne refusait-il pas en principe le droit successoral aux étrangers? Quand, vers la fin de l'Empire romain, Caracalla étendit la jouissance des droits publics aux percgrmi, du même coup une partie considérable du droit privé, notamment tout ce qui est relatif aux contrats, se confondit avec \çtjiis gentiiim.

Ce n'est que très lentement que s'opère la difïërenciation des pouvoirs publics et du droit i>rivé ; encore peu apparente chez les Grecs, elle devient plus nette chez les Romains, surtout à partir des grands jurisconsultes de riùnpire; nous retrouvons la même confusion chez les Grermains; elle persiste encore sous la féodalité, où la souveraineté territoriale est assimilée à une propriété privée, les charges publiques à des biens patrimoniaux et où la justice est attachée à la possession immobilière, ainsi qu'au fief est attaché le droit et incombe le devoir de porter les armes.

La justice est partout et toujours partie intégrante de l'autorité politique, économique, familiale et religieuse; c'est surtout le maître des biens qui est généralement le dispensateur du droit. Sous la féodalité, au moyen âge, en France, le seigneur tient en son pouvoir la circulation immobilière et même mobilière; les justices sont seigneuriales. Entre les possesseurs de fiefs,. la justice est basée sur la hiérarchie féodale qui rattache le plus petit vassal au plus haut suzerain. Entre le suzerain et les serfs ainsi que les bourgeois d'une terre seigneuriale ou féodale, le droit de justice découle du droit de souveraineté attaché au fief dont le noble est détenteur, soit comme suzerain, soit comme vassal. Avant l'extension de cette organisation féodale régulière, chaque seigneur rendait la justice dans ses domaines sans autre règle que son autorité.

Cette autorité est la source dos coutumes féodales et autres ; la coutume est en effet tout d'abord la fixation de certaines règles autoritaires par leur tradition héréditaire et leur répétition; le successeur imite naturellement son devancier; de là, des usages qui, par leur cohésion et leur agglutination progressives, constituent une première réglementation de l'autorité par l'autorité même .

La propriété et la justice féodales sont donc avant tout l'exercice d'une souveraineté ; la justice était elle-même une propriété, les seigneurs la vendaient aux baillis.

La féodalité connut d'abord deux degrés de justice : la haute et la basse justice répondant, la première, au criminel, la seconde, aux contraventions et accessoirement seulement au civil; au xiv^ siècle, il y eut une moyenne justice, répondant au correctionnel ; mais, comme on le voit, la préoccupation capitale était l'exercice de l'autorité par la pénalité; ce ne fut que plus tard que la basse justice se dédoubla en justice foncière oucensière, et, ici encore, le nouvel organe avait pour objet principal la défense de l'autorité seigneuriale, puisqu'il consistait dans la création d'officiers ou magistrats dont la mission était de contraindre les censitaires à payer les droits seigneuriaux.

Le serf, à la différence de Tesclave, était, il est vrai, une pei*sonne; à ce titre, il avait déjà certains droits sociaux, mais combien précaires ne devaient-ils pas être, puisqu'à l'origine les seigneurs jugeaient dans leurs propres causes et queplustard ce futun grand progrès lorsqu'ils voulurent bien se faire remplacer par des officiers toujours révocables par eux?

La différence était grande cependant avec l'esclave; celui-ci étant lui-même une propriété, n avait pas le droit de consentir et de contracter ; il n'avait pas de justice en dehors de la force.

Telle était anciennement la confusion de ce qui est devenu le droit public et de ce qui n'était alors que l'organisation des pouvoirs publics, que même l'ordre de succession au trône était soumis aux mêmes règles que le droit privé Cet ordre pouvait être modifié par testament, par des contrats successoraux ou par des lois de famille, comme cela se pratiquait régulièrement dans la Rome impériale et au moyen âge. La loi salique, excluant les femmes du trône, était un principe aussi bien de droit civil que de droit public; il en était de même du droit d'aînesse ; ce dernier se conservera longtemps dans le droit public, parce que celui-ci est le dernier à se dégager des formes primitives du droit. La régence au moyen âge était également assimilée à la tutelle privée, dont l'objet était le soin de la personne et des biens du mineur; ce que nous appelons l'Etat, n'était-il pas lui-même une propriété?

Quand, à certains moments, comme sous les empereurs romains, les formes sociales rétrogradent et dégénèrent, c'est-à-dire quand le droit retourne vers la force despotique pure, nous voyons le trésor public peu à peu absorbé parle fisc impérial ; au moyen âge, les princes subvenaient aux charges publiques, en partie par les revenus de leurs domaines, en partie par les revenus de l'Etat; la séparation du droit public et du droit privé est, en réalité, un phénomène assez moderne.

La soumission de la force publique au droit n'est pas le point de départ, mais la dernière station du développement juridique; on comprend dès lors aisément pourquoi les chefs de peuples en général ont toujours été au-dessus du droit : princeps legifnts

solutus. Il en était ainsi, par exemple, des empereurs romains et aujourd'hui encore même des souverains constitutionnels ; ils sont irresponsables, même au point de vue pénal, sauf pour leur patrimoine propre.

Le droit privé se confondait si parfaitement avec le droit public chez les anciens, qu on ne s'explique pas autrement comment à Rome tout citoyen, en affranchissant, en vertu de son droit de propriété, un esclave, lui octroyait du même coup le droit de cité, c'est-à-dire la participation aux droits politiques; en cens inverse, le fils, indépendant du père au point de vue du droit politique, ne devient suijuris en droit privé qu'à la mort du chef de famille. Le droit public ne se distingue donc pas à l'origine du droit privé; la différenciation s'opère seulement quand des droits sont reconnus aux étrangers. Quand Caracalla reconnut la qualité de citoyen à tous les habitants de l'empire, lunité commerciale, religieuse, morale, juridique fut accomplie, mais, chose étrange, elle ne le fut en réalité qu'au point de vue des droits privés; tout le monde fut déclaré citoyen, au moment précisément où la puissance publique était absorbée par le chef de l'État, c'est-à-dire où la différenciation, le déchirement s'effectuait entre le pouvoir et le droit; ce divorce de la force publique et du droit est un fait aussi important que la séparation du spirituel et du temporel au moyen âge; à partir de ce moment, les formes successives du droit privé pourront se constituer librement, sauf des reculs et des compressions transitoires, en commençant par les formes juridiques les plus simples du droit commercial, pour finir par l'élaboration, encore en suspens, des formes juridiques les plus complexes du droit public interne et international.

La confusion du droit public et du droit privé a laissé de nombreuses empreintes jusque dans les institutions actuelles les plus parfaites, telles que le droit commercial : à Rome, la faillite privée emportait la faillite politique, c'est-à-dire la perte du droit de cité et même de la liberté personnelle ; dans plusieurs pays de l'Europe, la faillite entraîne encore la privation du droit électoral; ce sont là évidemment des vestiges d'un antique organisme

atrophié et hors d'usage. Pas de propriété, pas de sacra, pas de lois, pas d actions en justice, si ce n'est par l'intermédiaire du maître ou du patron, disaient les anciens, par conséquent, pas de droits politiques; distinction entre les droits de l'homme et les droits du citoyen, voilà l'idée moderne, insuffisante encore, comme nous le verrons dans la suite, mais à laquelle il convient dès maintenant de conformer notre législation.

En droit romain, la factio testanienti était juris ptiblici au même titre que \ejus census, la jus suffragii et \ejus honoruni ei provocationis ; les justes noces et même le concubinat étaient le privilège des seuls citoyens romains; chez les modernes, le mariage et le droit successoral sont devenus de plus en plus d'ordre civil et privé ; leurs formes solennelles et rigides, dérivées de leur structure primitive, s'adoucirent et s'humanisèrent déplus en plus en dehors et, si l'on veut, au-dessous de toute immixtion de la puissance publique.

Pourquoi l'histoire de l'antiquité, et notamment celle de la Grèce, nous ofïre-t-elle ce spectacle continuel de confiscations générales ou particulières des biens des riches? Evidemment parce que cet usage de la force n'était pas contraire au droit public traditionnel d'après lequel l'individu n'était pas le véritable propriétaire, mais la cité ; nous voyons, par une espèce de régression organique, le même phénomène se manifester, par exemple, sous les empereurs romains, à l'époque où le divorce s'étant accompli entre la force politique et les droits privés, ceux-ci sont continuellement exposés aux envahissements et aux retours de ce dernier non encore juridiquement équilibré; la même chose se produit encore aujourd'hui entre souverains et prétendants; c'est ainsi que Napoléon III confisqua les biens de la famille d'Orléans; ce ne sont plus là heureusement que jeux de prince; la force juridique collective est actuellement suffisamment parfaite pour que l'autorité publique doive s'incliner devant le droit privé en attendant qu'elle soit soumise elle-même à la justice.

De tout ce qui précède, il résulte donc que dans ses formes premières le droit en général, à partir de ce que nous appelons

le droit civil, jusques et y compris le droit public, est impliqué dans la structure autoritaire commune de la force collective ou publique dont nous avons, dans les chapitres précédents, indiqué les différenciations et les constitutions successives. Les connnandements du droit commencent par être l'exercice déréglé de la force brutale rudimentaire, puis celui des appétits économiques les plus égoïstes, du despotisme familial le plus absolu, des pratiques et du cérémonial artistiques et religieux les plus grossiers; mais de la force brutale, de la vie économique, familiale, artistique et religieuse, de tout cet empirisme d'abord incohérent, se dégagent peu à peu des observations positives et scientifiques de plus en plus générales et consistantes, d'où résultent des règles de conduite qui, par leur répétition et leur transmission héréditaire collective, finissent par s'imposer d'une façon de plus en plus impérative, bien que librement, à la conscience; nous avons vu cette évolution aboutir à la constitution sociale d'une morale indépendante et purement scientifique, dont le point le plus élevé est la conception d une justice, non-seulement actuellement exacte, mais prévoyante et progressive et, dans ce sens, c'est-à-dire dans les limites infranchissables des prévisions scientifiques, véritablement idéale.

Nous avons constaté que la sanction morale se réduit en fin de compte à une contrainte également morale, mais qu'en dehors des rapports simplement moraux, l'organisme moral ne parvient jias immédiatement ou ne parviendra peut-être jamais à s'assimiler certains rapports spéciaux, dont l'organisation différenciée devient dès lors la fonction de l'appareil juridique, c'est-à-dire des divers organes du droit Pour démêler quels sont ces rapports spéciaux, il faut naturellement remonter à leur source physiologique et psychique.

La physiologie psychique nous enseigne que toute activité est réflexe, instinctive ou raisonnée ; dans l'action réflexe, l'acte volontaire n'est pour ainsi dire pas séparé de l'impression qui la produit; la sensation, l'idée, la volonté et l'acte se confondent; l'instinct est déjà plus complexe, il résume d^à un plus grand

nombre d'expériences accumulées et transmises et il s'adapte à une plus nombreuse variété de circonstances externes par une plus grande quantité de mouvements appropriés; il constitue, en somme, un progrès notable de l'intelligence correspondant à une structure physiologique supérieure ; quand les actions volontaires deviennent rationnelles et, à plus forte raison, méthodiques, alors un intervalle de plus en plus considérable et dans tous les cas relativement mieux utilisé est consacré à l'hésitation, à la délibération, comme préliminaires à la décision qui doit déterminer la volonté et l'acte.

On peut dire que, dans le superorganisme social, l'action réflexe est pour ainsi dire le mode intellectuel général qui préside aux actions de la force incohérente et indivise primitive; elle continue à se manifester encore dans la vie économique, familiale et artistique, mais déjà avec d'autres combinaisons instinctives et plus ou moins raisonnées; dans la fonction scientifique, elle devient enfin rationnelle, après avoir traversé le stage des croyances superstitieuses, des religions et de la métaphysique; mais c'est surtout dans l'évolution morale que les actions deviennent de plus en plus <îonscientes. A ce moment il s'instaure dans notre être individuel, et par conséquent dans l'être collectif, un véritable tribunal, devant lequel sont débattues et tranchées les diverses hésitations et les contradictions qui précèdent naturellement toute action raisonnée volontaire.* Quelles sont ces actions dont l'exécution est soumise à la conscience? Elles sont de deux espèces: d'abord celles qui ne sont ni réflexes ni instinctives, c'est-à-dire pas automatiques, c'està-dire les actions raisonnées, ensuite certaines actions qui, par leur répétition et leur assimilation organique future, deviendront plus tard automatiques, mais ne le sont pas encore. Quant aux autres, la seule force organique suffit pour déterminer la conduite; pour les dernières, il faut au contraire qu'une discussion naisse et que la contestation soit vidée par un jugement qui autorise l'action à suivre son cours suivant une direction déterminée.

Tel est le fondement physiologique et psychique de la constitutien des organes juridiques de la société; voilà aussi pourquoi et

comment le droit est plus complexe, plus difficile, plus hésitant que la morale et que la science et surtout que toutes les manifestations relatives à la vie simplement nutritive, génésique et artistique de la collectivité.

Le droit est donc un appareil régulateur spécial dérivé des appareils plus généraux antécédents, et notamment de l'appareil scientifique et moral, et sa fonction est de déterminer quelle sera la direction à donner à certaines activités sociales qui ne sont pas encore automatiques ou qui ne sont pas susceptibles de devenir automatiques.

Cette définition rend seule compte non-seulement de l'évolution historique et transitoire du droit, mais de sa constitution essentielle et fondamentale.

Ici, au contraire de la morale, le simple impératif de la conscience n'est pi us suffisant; l'organisme juridique se distingue naturellement de l'organisme moral par l'intervention d'une contrainte collective, également provisoire, il est vrai, pour les actions qui nesont que provisoirement hésitantes et non encore coordonnées, mais définitive et perpétuelle pour celles qui produiront toujours des difficultés d'interprétation, des hésitations suivies d'une contestation, de débats et d'un verdict.

Il nous reste dès lors à examiner méthodiquement quels sont, dans leur ordre de succession et de hiérarchie naturelles, les diverses catégories des droits et à déterminer approxiftiativement et comme simple application de la méthode dans quelle mesure ils sont aptes à se dégager de toute contrainte sociale coërcitive, et notamment des formes solennelles et compressives de la procédure et de la pénalité.

La force incohérente et indivise fut, à n'en pas douter, la forme universelle de la procédure primitive; la guerre fut le mode suivant lequel s'exercèrent les premiers débats, non-seulement entre groupes différents, mais dans le sein dix même groupe; comme nous le voyons encore dans certaines rixes, le peuple et les témoins prenaient fait et cause pour les parties: telle fut l'intervention la plus rudimentaire de la justice collective. La 77ianus consertio

romaine est la rémini^^cence de cette procédure grossière. Plus tard, avec les progrès de l'organisation judiciaire, la justice continua toujours à se rendre par le peuple dans ses comices ou au nom du peuple par le magistrat; l'exécution fut toujours anciennement soit privée, soit communautaire; la partie et ses partisans étaient seuls juges de leurs droits ; ce ne fut que vers la fin de la République et au commencement de l'Empire que des lois et des décrets interdirent la justice privée; toutefois, quand, dans le monde .antique et au moyen âge, la puissance publique se centralisa, le roi ou le prince, qui était personnellement le juge suprême, rendit la justice comme chef de l'Etat et c'est encore ainsi, c'est-à-dire au nom du pouvoir exécutif qu'elle continue à être rendue dans les Etats constitutionnels.

Dans les temps anciens, la procédure, c'est-à-dire la façon de diriger ses actions de manière à faire reconnaître ce que Von suppose être le droit, a une importance exceptionnelle ; la forme emporte presque toujours le fond; cette conception juridique dérive des formes préexistantes où le droit est impliqué avant de se constituer à l'état d'organisme indépendant. La justice n'est pas une faculté innée; elle est le résultat d'une longue élaboration empirique appliquée aux phénomènes économiques, artistiques, génésîques, scientifiques et moraux; le langage usuel rappelle encore parfaitement les rapports très simples et nullement moraux avec lesquels s'identifie primitivement la notion de justice; la justice a tout d'abord été la justesse, dans le sens le plus étroit de ce mot; sa seule signification a commencé par se rapporter aux travaux d'ordre économique, industriels et autres ; une chose était juste quand elle s'adaptait exactement à une autre, quand le résultat du travail correspondait au but poursuivi ; dans les sociétés autoritaires primitives, les commandements du chef militaire, du maître, du directeur de la famille étaient considérés

oomme justes parce que c'était le régime qui convenait le mieux

à la structure sociale d'alors; ce qui était essentiel, c'était la conformité générale extérieure des actions aux ordres; le salut public l'exigeait; une dérogation aux règles usitées de la conduite

extérieure pouvait mettre en péril toute la société ; le droit, jus, était donc et ne pouvait être que le commandement, jussus, et la véritable manière de constater si tel ou tel s' v conformait, c'était de juger si les formes externes de sa conduite étaient correctes ; lors donc qu'un particulier se prétendait lésé rlans son droit ou lorsque le représentant de la force collective avait à se plaindre d'une infraction à sa puissance, ils avaient à agir contre les délinquants ou, comme on s'exprima plus tard, à introduire leur action suivant les formes imposées et admises, c'est-à-dire à recourir aux règles externes de la force publique, en dehors desquelles aucun droit ne pouvait se faire valoir. La procédure la plus rigoureuse, la plus solennelle, nullement symbolique, mais basée sur les caractères les plus matériels et les plus grossiers, était le droit même; elle réglait tous les actes de la vie, y compris les plus simples ; le châtiment le plus terrible suivait presque toujours l'inobservation d'usages qui aujourd'hui nous paraîtraient indifférents; dans une société embryonnaire, un cri, un geste déplacés, à la chasse ou à la guerre, ne peuvent-ils pas faire manquer l'expédition et entraîner la perte de tous?

Dans la suite, l'art et surtout la religion introduisent dans la procédure leurs formes symboliques, leur cérémonial et leui* rituel, mais alors déjà il s'agit de sociétés beaucoup plus développées, telles que les républiques grecque et romaine ; pendant toute cette période, les formes solennelles de la procédure dominent et enveloppent le droit; les commandements de celui-ci sont en fait des commandements religieux ; en Grèce la séparation du fas et du jus se fit très tard ; à Rome, elle s'opéra d'une façon heureusement plus hâtive, grâce surtout à l'extension des rapports internationaux, qui aboutirent à un paganisme non plus local, mais universel, aux formes très adoucies.

Le mode de procéder, c'est-à-dire, en un mot, le formalisme dans tous les domaines de l'activité humaine, voilà quels sont les fondements et l'origine du droit. La physique, la mécanique et les mathématiques nous ont fourni les premières observations relatives à ce qui est droit et à ce qui est juste; le niveau, Féquerre,

le fil à plomb, la balance ont fnit plus pour le progrès juridique de riiumanité que toutes les balivernes des prophètes et des nfiétaphysieions ; ce sont les constatations opérées au moyen de ces instruments véritablement divins qui, transportées de l'ordre matériel ci intellectuel dans la morale et dans le droit, ont les premières fourni une base positive au développement de co dernier. Dans la suite, les sciences organiques aidèrent à fortifier la conscience juridique, par leur révélation d'un ordre naturel pour les ci'éatures vivantes, plus complexe et plus élevé que les lois de la matière inorganique. Combien de fois n'avons-nous pas entendu des parents qui avaient eu le malheur de survivre à leurs enfants, iVwe : cela n'est pas juste? Cette protestation de la conscience signifiait, non-seulement que le créateur qui les avait prétendument rappelés à lui n'avait pas bien agi, mais que cela n'était l)as conforme aux lois ordinaires de la vie.

C'est par le formalisme, et par le formalisme le plus autoritaire, que le droit se rattache directement aux formes du même genre, des religions, des cérémonials et de l'art ; cette prédominance de lenveloppe externe est, en somme, une application particulière du mode général de formation des organismes sociaux, lesquels, à leur tour, ne font en cela que suivre les procédés des êtres individuels; ce formalisme de la procédure est une véritable armature à l'abri de laquelle l'embryon juridique pourra se développer jusqu'au jour où il sera assez fort pour s'en passer. Tel quel, ce formalisme juridique est dt^à un grand progrès; avant son apparition, règne Tempirismo le plus grossier; le droit se confond avec l'exercice même des modes antérieurs de l'activité sociale; il suit pas à pas les simples mœurs économiques et familiales; l'art et surtout les religions, puis les sciences, en substituant à ces pratiques inconscientes des conceptions de plus en plus raisonnées et collectives de ce qui est avantageux, beau, vrai et juste, éveillent enfin dans les sociétés celte sensibilité juridique dont les premières règles sont d'autant plus despotiques, que cette sensibilité est encore peu régulière et consistante. Comme l'art et les religions, les formes du droit commencent donc naturellement par être maté-

rialistes et concrètes; le symbolisme ne vient qu'après; c est ainsi que dans les premiers temps, au lieu de se transporter, comme on commença par le faire, sur la propriété contestée, les parties et le juge se contentèrent de la représentation matérielle d'une partie de cette propriété ; ce symbolisme fut lui-même antérieur au formalisme et à la procédure proprement dits ; le symbolisme et le formalisme représentent en sociologie un travail identique à celui qui s'opère dans les êtres dont l'activité intellectuelle n'est pas encore pleinement assurée ; chaque pensée y nécessite un effort pour désobstruer la circulation nerveuse, dont les voies sont insuffisamment tracées, et en même temps l'effort se complique de ce que la pensée même n'est éveillée que par la représentation directe ou indirecte, complète ou partielle, de l'objet matériel delà pensée; le sym.bolisme et le formalisme, en permettant dans les conflits du droit de se passer de cette représentation directe et complète, sont donc un progrès considérable sur l'état antérieur; ils dénotent une conscience déjà mieux éclairée; on remarquera également que leur introduction a pour effet, au point de vue de la rapidité de la décision à intervenir, d'économiser le temps et l'espace. Le droit s'applique donc directement d'abord à la chose et non à des généralisations et à des rapports abstraits; au lieu de rechercher sa fonction dans ces abstractions, comme dans ces derniers temps, à la suite de Kant, de Hegel et des métaphysiciens en général, ont persisté à le faire MM. Franck, Courcelle-Seneuil et même A. Fouillée, la méthode positive exige qu'on fouille les procédés primitifs les plus simples de cet organisme complexe en renouant, par une analyse et une description attentives de ses formes, de ses usages, de ses institutions dans tous les pays, le lien historique qui relie le droit positif moderne au passé. Pour le moment, il n'existe pas, à vrai dire, de science du droit; nous possédons une technique, des codes de procédure et autres, une jurisprudence, c'est-à-dire un empirisme déjà plus ou moins consistant, et audessus de tout cela, dans l'attente d'une constitution positive, diverses métaphysiques du droit; quant à la philosophie du droit.

son avènement dépendra de l'application de la méthode positive à cet ordre de connaissances. Ce retard dans l'évolution juridique ne doit, au surplus, pas nous surprendre, puisque, dans le chapitre précédent, nous avons constaté que la morale vient à peine de se constituer de notre temps d'une façon scientifique et indépendante, et sa formation définitive devait nécessairement précéder le progrès correspondant de l'organisme juridique; ce retard sera plus considérable encore pour l'organisme politique, qui est le plus complexe des appareils sociaux (1).

Pour en revenir au formalisme, on comprend donc comment, api'ès la représentation d'abord complète, puis partielle ou figurée (io l'objet du litige, le mot eut facilement tant d'importance; cette siiLicture était du. reste en parfait rapport avec la structure de iiièine nature, mais plus générale, qui l'englobait primitivement, c est-à-dire le symbolisme religieux. A Rome, par exemple, aussi bien que partout ailleurs, les formes cérémoniales externes du fus ont précédé et déterminé les formes postérieures et identiques (\\\Jus; les pontifes furent les premiers représentants du droit; cela tenait, comme nous l'avons vu, à la nature même des formes primitives de l'intelligence individuelle et collective. La distinction (lu jus et du fas fut toute une révolution, que nous voyons s'effectuer de la même manière en Grèce, à Rome, en Gaule et ailleurs.

Quand cette distinction fut établie, le formalisme juridique, en cossant d'être absolument religieux, n'en resta pas moins formaliste; nuUa actio sine lege, voilà quelle fut la règle qui domina (les])otiquement toute procédure et rappela l'origine purement iînpérative et autoritaire du droit ; ce principe était au surplus hautement social, il proclamait qu'aucune suite ne pouvait être tlormée à une réclamation, si le droit en litige n'était pas reconnu

()) Lu philosophie du droll n'a jusqu'ici pi'orluil qu'un seul i;6iéraiisateur qui ne soit pas exciusiveuienl méiaphysicien, c'est Uentham; quatit à M. Spencer, â. Coûte, S. MiLL, ieui' méconnaissance de la science juridique est à peu près absolue, surtout en ce qui concerne les deux premiers, auxquels la science économique, et par conséquent les deux ex! rémités de la sociologie, font également défaut.

par ce qui représentait alors le lien social, la force collective; le progrès juridique de la procédure, dans les limites qui lui étaient ainsi imposées, se compléta naturellement, à Rome par exemple, par le principe : à chaque action sa formule; pas de loi, pas de formule; pas d'action, pas de droit, et par conséquent perte du procès. Nous pouvons embrasser le chemin parcouru en observant qu'à peu d'exceptions près, dans les civilisations modernes, tout droit, écrit et octroyé ou non, a son action ; le principe contraire ne domine plus que le droit administratif et le droit public interne et surtout externe qui seront naturellement les derniers, en vertu de leur complexité supérieure, à se dégager de l'antique principe autoritaire.

L'action, la procédure, la chose même qui provoque la contestation, puis son symbole, finalement le mot {lex, de légère, lire?), voilà donc le point de départ du droit; cette origine tient à la nature même de l'organisme psychique; l'action juridique représente l'équivalent de ce qui se passe dans notre organisme individuel, quand, en vue d'une adaptation ou d'une acquisition et sous l'influence d'impressions antérieures, nous nous apprêtons à exécuter l'acte qui doit aboutir à ce résultat, mais que notre volonté est arrêtée par d'autres considérations on par des difficultés qui l'arrêtent ; la conscience plus ou moins éclairée règle le débat et décide si cet arrêt ne sera que momentané ou définitif; dans le premier cas, l'action suit son cours, le but à atteindre est reconnu désirable ou juste; dans le second cas, l'action est repoussôe de la direction qu'elle voulait suivre; cette direction aboutissant à un résultat, constitue sociologiquement le droit.

Le droit public international étant le plus imparfaitement organisé de tous les droits, c'est dans son domaine que nous observons encore aujourd'hui cette importance souveraine de l'aspect et des règles externes qui était autrefois le caractère général du droit et notamment de la procédure; en eflet, ce qu'il y a jusqu'ici de mieux établi dans le droit externe, ce sont les formes de la diplomatie et de la guerre; ces formes rigoureuses constituent la procédure internationale, de telle sorte qu'une correction apparente

extérieure, tout comme dans les anciens tribunaux de Tlnquisilion, y préside aux plus épouvantables atrocités et aux plus odieuses i)erfidies. Ces formes sont cependant une première et indispensable régularisation de la force brutale internationale primitivement incohérente; c'est sous leur horrible et sanglant déguisement que le droit public s'introduit dans le monde et finira par s'imposer d'une façon scientifique et positive à la conscience générale. Dans les conditions actuelles, la diplomatie et la guerre, injustes ou non, resteront encore longtemps peut-être pour les nations un mode simpliste d'assurer non-seulement leur développement, mais leur existpnce ; les vols de territoire, accompagnés d'assassinats en bande par les armées, sont des nécessités sociales du même ordre que la criminalité produite par la pauvreté ou l'hérédité.

Ainsi,' dans l'antiquité, aucun acte n'est valable qui ne soit pas entouré de formes solennelles; c'est d'après la rigueur et la grossièreté de ces formes qu'il faut mesurer la valeur juridique des sociétés; là ofi les actes ne sont jugés que par des signes extérieurs ti'ès superficiels et bien déterminés, le droit se confond avec la procédure. Chose étrange quand on n'y est pas prépai'é par nos observations sociologiques précédentes, le juge n'apparaît qu'après l'organisation de la procédure, de même que la loi qui fixe le droit ne fait son entrée qu'à la suite du magistrat; quant à la procédure même, elle emprunte ses règles et ses cérémonies à la religion. Les écrivains latins constatent que les ponti/lces, par leurs collèges, furent les dépositaires, au moins pendant le premier siècle de la République, de l'art d'interpi'éter les lois sacrées et civiles ; ils avaient le dépôt des formules des legisactiones et constituaient un véritable tribunal arbitral ecclésiastique.

Dans l'Inde, en Grèce, à Rome, la loi est d'abord partie intégrante de la religion ; elle s'y confondait avec les rites, la liturgie, les sacrifices, le culte; il en était ainsi pour la famille, la propriété, les successions. La loi des XII Tables contient encore des dispositions religieuses; il en était de même de la législation de Solon; nos codes actuels n'en sont pas totalement expurgés; les pontifes

romains furent les premiers jurisconsultes; après même la formation des lois civiles, les prêtres en monopolisèrent encore longtemps la garde dans leurs terr.;)les; de même que dans certains pays, ils conservent encore les actes de Tétat-civil. César nous apprend que, dans la Gaule celtique, les procès successoraux étaient de la compétence des druides.

Pour les faibles intelligences primitives, les mots consacrés et invariables étaient une nécessité ; la poésie avec ses formes régulières se prêtait admirablement à la conservation des règles religieuses et civiles ; celles-ci furent sans doute, à peu près généralement dans l'antiquité, chantées; dans les vers, chaque mot avait son importance et ces mots étaient les plus imagés, non pas de parti pris, mais en rapport avec la faiblesse d'abstraction du temps. On voit ici les liens qui relient la procédure, non-seulement à la religion, mais aux formes artistiques ; la procédure en reçut l'empreinte et, par leur intermédiaire, celle des formes les plus simples de la vie industrielle en général. Aussi convient-il, à moins de retomber dans la métaphysique j uridique, malheureusement encore florissante, de ne procéder à aucune abstraction idéale du droit !i avant d'avoir soigneusement remonté à ses origines matérielles et concrètes.

Ce qui est le plus fréquent avant que l'organisme judiciaire se soit affranchi, ce sont les questions de procédure, et tant qu'à chaque fonction sociale ne répond pas un organe judiciaire spécial, les questions de compétence. « Sous Richelieu, dit M. d'Avenel, les procès en règlement de juges étaient aussi nombreux à eux seuls que tous les autres » (1). Dans les sociétés primitives et dans celles qui momentanément ou définitivement rétrogradent, nonseulement les règles de la procédure sont hiératiques et secrètes, mais leur application l'est ou tend à le devenir aussi. C'est ainsi qu'à partir des xv® et xvi^ siècles, malgré les progrès antérieurs, nous voyons en France la procédure devenir secrète sous l'influence de la procédure canonique et de celle de l'Inquisition, en même

(1) La Magistiaiure au XV U^ siècle. Nouvelle Revue, 15 marst 1888.

temps que se manifestait une régression sociale au moins partielle vers les formes de la monarchie absolue.

Ainsi, la justice collective s'exerce tout d'abord par l'intervention de la force sociale incohérente et homogène et ensuite par les représentants despotiques de cette force ; il en a été pour le droit comme pour toutes les autres fonctions antérieures, tant qu'elles ne sont pas constituées d'une façon indépendante ; c'est par la violence et la contrainte qu'il a commencé par exercer son action, avant même que sa notion et le mot correspondant existassent dans le monde.

Ce qui s'organise tout d'abord c'est la procédure; plus les sociétés sont autoritaires et simples, plus on attache d'importance au cérémonial, au rituel et aux formules; à Rome, une expression inexacte employée dans la revendication d'un droit entraînait la perte du procès ; dans les sociétés modernes, la tendance juridique est à l'abstraction des formes, à la simplification de la procédure ; c'est la procédure commerciale, c'est-à-dire précisément celle qui a rapport à la fonction qui imprime aux sociétés modernes leur direction industrielle, scientifique et pacifique, qui devance toutes les autres; la procédure civile proprement dite, relative principalement aux questions d'État et de propriété, ne se transformera naturellement dans le même sens qu'après la procédure commerciale; tout ce progrès juridique confirme notre classification logique et naturelle des phénomènes sociaux.

En même temps que primitivement le droit se confondait avec la force publique et se manifestait principalement par les formes externes et sacramentelles de la procédure, la contrainte collective qui lui servait de sanction s'exerçait à peu près exclusivement par le châtiment. Contravention aux ordres réglant les actes, surtout externes, de la conduite et, comme conséquence, une peine, voilà les aspects simplistes du droit primitif. Au point de vue de la formation et de la filiation naturelle des organes sociaux, l'appareil juridique se dégage donc du superorganisme général en lui empruntant les formes autoritaires de chacun des appareils antérieurs, guerrier, économique, familial, religieux, métaphysique et

moral; ces formes autoritaires ont une procédure réglée par des commandements, d'abord verbaux, puis coutumiers et finalement écrits, dont la violation entraîne une pénalité. Tout le système juridique a pour base le droit de la force dans ses diverses manifestations successives ; l'histoire des sociétés nous en moûtre les types variés et les étapes progressives ; certains peuples se sont arrêtés au type purement militaire et prédateur, d'autres au type purement soit économique, soit familial, soit théocratique ; un plus petit nombre ont successivement franchi ces diverses formes; un nombre plus restreint encore a une tendance faiblement caractérisée à soustraire l'organisation juridique à toute intervention autoritaire pour en faire de simples organes de mieux en mieux différenciés et adaptés aux contestations variées qui naissent inévitablement de tous les conflits suscités par les modes multiples de l'activité humaine.

Chez les peuplades sauvages modernes, ainsi que chez la plupart des populations primitives, la justice n'était pas distincte de cette organisation autoritaire et rudimentaire qui a pour objet beaucoup plus de régler tout d'abord l'exercice du pouvoir que de régulariser la fonction du droit. Le chef militaire, dans les tribus guerrières ; le maître de la communauté économique et familiale, généralement l'ancêtre ou l'ainé, dans les tribus plus pacifiques; les pontifes et les prêtres, dans les sociétés théocratiques et sacerdotales, les jurisconsultes puis les légistes, dans les sociétés métaphysiques qui sont parvenues plus ou moins à s élever à la notion de l'État abstrait : voilà les représentants et les organes divers ou successifs du droit autoritaire ; sous chacun de ces régimes, malgré les atténuations du système brutal de la force, la pénalité est, avec le formalisme procédurier, l'expression môme de la structure juridique.

Il existe encore aujourd'hui, en Afrique par exemple, des chefs militaires qui à la fois gouvernent, jugent, condamnent et parfois exécutent eux-mêmes leurs sujets; dans ces sociétés, les crimes les plus graves ne sont pas ceux qui seraient considérés comme tels d'après nos idées modernes, mais principalement la désobéis-

sance aux ordres du chef, rinobsérvance des usages ordinaires, des formes ou du cérémonial. En Europe même, il y a un pays, le Monténégro, où la -justice revêt un caractère étroit et familial analogue à celui des premiers temps de l'histoire romaine. Là où un conseil de famille se réunit, délibère, juge et punit, il existe déjà un organisme juridique en partie diiférencié ; cependant, la structure prédominante en est toujours l'observation des formes établies par le commandement ou l'usage et, comme sanction, quelque chose de plus que la simple réparation : une peine.

La pénalité, le châtiment, voilà comment les imaginations primitives se représentent la justice, comme conséquence naturelle d'une désobéissance. Avant que cet instrument de coiftrainte sociale passât aux mains de pouvoirs constitués et centralisés, il était tellement dans la nature des choses et conforme à la pensée réflexe ou instinctive primitive, que les observations modernes et les histoires anciennes nous révèlent très clairement l'existence de sociétés où les particuliers se rendaient justice à eux-mêmes avec l'aide des leurs ou de toute la communauté, et cela dans les mêmes conditions, c'est-à-dire en infligeant à l'ennemi ou au délinquant, non-seulement l'équivalent, mais un surcroît de peine pour le tort qu'il avait causé. Si le droit lésé était incontestable, toute la communauté prenait fait et cause pour le lésé ; s'il était douteux, alors seulement il y avait guerre ou litige. Aujourd'hui encore, quand il s'agit de titres authentiques et absolument certains, revêtus d'avance de la voie parée, le particulier ne poursuit-il pas directement son droit sans intervention de la justice? La diff'érence est que, dans les anciennes idées, toute lésion constitue un délit et n'exige pas seulement réparation, mais réclame vengeance. La peine, voilà aussi le signe caractéristique de nos lois militaires, où la procédure et la répression, surtout en temj)s de guerre, se rapprochent évidemment beaucoup des formes anciennes de la discipline et de la pénalité; quand la peine de mort aura été abolie partout, elle subsistera encore dans les codes pénals militaires. Ce sont là de restes douloureux de la violence et de la grossièreté antiques ; dans les sociétés inférieures, de même que chez les êtres ignorants et

faibles, la peine est en rapport avec l'irritation violente produite non-seulement par une attaque sérieuse, mais par la moindre contrariété, la plus inoffensive contradiction ; la répression, dans ces cas, est une véritable action réflexe de la société, nullement proportionnée à la faute; ceci explique, par exemple, comment, dans l'ancien droit romain, le voleur surpris en flagrant délit était soumis à des peines plus sévères que celui qui, plus heureux ou plus rusé, n'était découvert qu'après coup ; dans ce dernier cas, l'apaisement social avait eu le temps de se produire, tandis que dans le premier, aucun intervalle n'avait pu permettre à la colère de se calmer. On voit parfaitement dans cet exemple les origines physiologiques et psychiques du droit, que viennent plus tard recouvrir des formes plus complexes et moins rudes.

A l'origine, l'homme, par les institutions et les maîtres que la nécessité du développement social lui impose, se châtie à tort et à raison, à tort surtout au point de vue moderne, pour une innombrable quantité d'inobservances phj'siques, physiologiques, psychiques, économiques, familiales, religieuses et politiques, qui nous paraissent puériles à cause de leur simplicité, mais qui alors, à raison même de cette simplicité, étaient fondamentales, l'adaptation des sociétés au milieu externe n'étant elle-même que très générale et très simple, et par conséquent exposée aux cataclysmes pouvant résulter d'une non conformité quelconque, même particulière, à cet état élémentaire. C'est seulement quand la vie sociale est assurée par une adaptation plus complète, que le domaine de la pénalité se rétrécit et que sa rigueur diminue.

Autrefois la pénalité ne distinguait nullement entre la réparation purement civile du dommage causé et la répression de la faute; de même que l'individu insulté ou maltraité se vengeait au delà de ce que lui-même avait subi, de même le pouvoir social fixait la peine à un certain nombre de fois la valeur de la chose lésée ; dans tous les cas, il y avait un supplément à l'exacte réparation; ce principe ne se restreignait pas au seul droit pénal, mais s'étendait au droit civil; aujourd'hui, il a disparu généralement de ce dernier, mais nous en retrouvons les traces dans les obliga-

tions contractuelles avec clauses pénales ; ces dernières sont alors de commun accord considérées comme un moyen de contrainte et comme un stimulant supérieur à la loi ordinaire et plus efficace que la prévision de la simple réparation du dommage causé.

La force est à Torigine de tout le progrès juridique; celui-ci ne se sépare point d'abord de Texercice plus ou moins violent, irrégulier et incohérent de la force collective homogène; plus tard, il fait corps avec les diverses formes par lesquelles se différencie et se centralise Tautorité publique, jusqu'au jour où cette autorité en arrive d'abdication en abdication, à se socialiser d'une façon rationnelle, sous forme de simples services publics, avec le minimum d'autorité que leur état de perfection permet de réaliser.

Comme l'entretien de la vie économique et nutritive était, en même temps que la guerre, la nécessité la plus impérieuse des civilisations primitives, les premiers châtiments consistèrent aussi naturellement, soit dans la suppression de la vie même, soit dans une réparation d'ordre économique ; la vie et les blessures furent tarifées à peu près chez tous les peuples ; la sanction religieuse supra- terrestre est déjà l'indice d'un développement moral important; nous voyons cependant que les religions monothéistes les plus élevées recouraient encore à une tarification pénale très cynique et très grossière.

Toujours et dans tous les cas, l'idée de châtiment, et non de réparation, domina le droit; encore quand le code pénal actuel condamne à une amende ou à l'emprisonnement celui qui a injurié, calomnié ou frappé un particulier, ce n est pas là une réparation, c'est une punition ; cela est si vrai, que l'action en dommagesintérêts est indépendante de ces pénalités. Celles-ci n'ont pas d'autre raison sociale qu'une action collective réflexe, provoquée par la colère et manifestée par la violence. Cette violence peut se justifier relativement par son influence possible sur les natures dont la sensibilité intellectuelle et morale est engourdie ou altérée, mais il faut reconnaître, sans fausse hypocrisie, que son exercice est une application des formes les moins civilisées du droit.

De toutes les coutumes, de toutes les législations anciennes, il

résulte que la procédure d'un côté, le châtiment de l'autre, étaient les formes externes du droit, l'enveloppe agressive ou résistante où ses organes internes devaient naître, se différencier et se relier plus tard ; quant à l'idée même du droit aussi bien que celle de la morale, elles étaient primitivement inexistantes. La morale et le droit se confondaient avec les croyances, avec les rituels, les religions; celles-ci, en s'affînant, organisèrent une espèce de despotisme régulateur par l'organisation du fas; après elles, la métaphysique juridique s'éleva d'abstraction en abstraction jusqu'au jus, mais en passant, comme les religions, par une longue série de formes matérielles et concrètes que les usages et les coutumes, par un travail analogue à l'élaboration locale et religieuse du polythéisme, coagulèrent avant leur unification postérieure par la codification et la législation.

Avant de s'affirmer comme organisme indépendant non-seulement de l'organisme économique, mais du système familial, de l'appareil religieux ou scientifique, ainsi que de la morale, le droit commence par ne faire qu'un avec ces derniers; il est la discipline militaire, une certaine direction despotique du travail, un exercice de l'autorité familiale, la soumission à un certain cérémonial ou rituel artistique et religieux ; il est la morale même, et à ce titre il a la prétention d'imposer des commandements à tous les actes de la vie ; quand le droit se manifesta d'une façon positive dans l'ordre social, son intervention eut pour conséquence première et sans doute inattendue de limiter l'intervention de l'autorité à un plus petit nombre d'actes dont elle se réservait la réglementation, abandonnant les autres à eux-mêmes, dans une certaine mesure correspondant à la cohésion naturelle qu'ils avaient déjà atteinte et qui dispensait la force collective de réaliser artificiellement cette cohésion par la contrainte, c'est-à-dire par la procédure et par la pénalité.

Tout organisme social, par cela même qu'il est régulateur, est un facteur juridique; rien ne prouve davantage que le droit abstrait est une formation dérivée. Nous avons déjà vu, dans la description sommaire des organes économiques, que, de leur simple fonction-

nement résulte une certaine équilibration et une espèce de direction dans le sens, par exemple, du plus grand effet utile avec la moindre dépense et de la diminution constante de la résistance et du poids mort; l'organisme familial par lui-même est aussi un élément d'ordre et de justice; le chef de famille était, de par sa seule situation autoritaire et arbitraire, un organe du droit, par cela même qu'il était le maître de la communauté ; la famille même, sous ses formes les plus simplistes, est un organe régulateur, modérateur et moralisateur du travail et de la propriété ; elle socialise déjà partiellement et atténue les origines prédatrices de cette dernière en attendant que des règles religieuses et plus tard scientifiques et morales de plus en plus universalisées dans les consciences fassent prévaloir de plus en plus sur la force collective, despotique et égoïste primitive la conception d'un droit idéal, non plus imposé, mais contractuel, ofi la justice dans la société résulte de Téquilibration antécédente de tous les organes particuliers de cette dernière et, par cela même, de tous les égoïsmes dont ces organes ne sont que la coordination successive. De ce que le droit est une formation non préexistante, mais dérivée, il résulte quavant d'avoir ses organes propres, il s exerçait sous des formes d'emprunt ; c'est ainsi que le souverain, avec ou sans conseil d'État, comme dans Tanciemie Egypte ou au moyen kgQ gouvernait et administrait en réalité la justice, de môme que, dans son domaine, il était le pourvoyeur et l'économe, le chef d'une grande famille. Aujourd'hui encore, dans certains pays, doués cependant déjà d'une organisation judiciaire assez différenciée et complète, certains organes échappent à toute juridiction et prétendent trouver en eux seuls leur contrepoids et leur justification ; ce sont précisément les organes les plus complexes de tous et qui relèvent par conséquent davantage de la force collective incohérente primitive : les organes politiques. C'est ainsi que généralement il n'y a pas de responsabilité ministérielle ni administrative, et que, dans tous les pays, les cours de cassation sont amenées à reconnaître que visà-vis du pouvoir exécutif et de l'autorité administrative, la jus-

tice sociale est absolument désarmée. Cela n'est vrai cependant quen partie et s'il est vrai qu'il n'existe pas d'organisation juridique pour les représentants du pouvoir, la force collective n'en conserve pas moins son irrésistible influence; à défaut d'organes spéciaux, elle se crée une juridiction propre qui s'exerce par les révolutions et par les guerres, qui abattent inévitablemeiit les gouvernements arbitraires et oppresseurs.

La force collective, sous sa forme violente, désordonnée et, à notre point de vue criminelle, voilà quel écait en réalité le droit à l'état de nature ; ce que nous appelons criminalité était la civilisation même ou du moins un de ses facteurs essentiels; le crime était généralement un élément de conservation sociale, c'est-à-dire un bien relatif. Chez les nations, comme chez les individus, la criminalité est toujours correspondante à une certaine sensibilité physiologique et psychique ; cette insensibilité est certainement alors un gage de longévité. Les êtres et les peuples les plus criminels, les plus impitoyables pour les autres étaient ^aussi les plus durs pour eux-mêmes, les plus résistants ; ils ont dû généralement à leur férocité de l'emporter dans la lutte pour la vie individuelle et collective. Les grandes civilisations mexicaine, carthaginoise et romaine professaient le plus grand mépris pour la faiblesse, qui représentait alors cependant ce que nous ''serions unanimes à considérer comme le droit; ce mépris explique en grande partie leur expansion étonnante ; Regulus était impitoyable pour lui-même comme pour le vaincu ; cette analgésie générale était la marque d'une criminalité également générale; elle permit au monde romain de grandir à l'abri de ses légions et d'aboutir à cette grande paix universelle d'un moment grâce à laquelle le droit quiritaire ou des armes finit par se fondre dans le droit privé international.

Toute la période antique et, disons-le franchement, même moderne de l'humanité est l'histoire du triomphe des nations criminelles, insensibles et sans pitié, sur les nations naturellement trop douces ou trop vite civilisées; ce n*est que par l'absorption des peuples plus pacifiques et plus avancés que les

barbares se sont inoculé le virus de la civilisation ; de tous les crimes, ce sont encore aujourd'hui les crimes internationaux qui non-seulement restent impunis, mais rapportent à leurs auteurs le plus de puissance et de respect. Entre les crimes d'ordre privé et ceux d ordre public, il ny a cependant que cette seule différence, que les sociétés modernes sont déjà un peu organisées pour prévenir et réprimer les premiers, tandis qu^elles ne le sont nullement pour s'assurer contre les seconds ; vis-à-vis des nations militaires et prédatrices, les peuples civilisés restent généralement impuissants à se défendre autrement que par la force; il n'existe pas entre eux d'autre juridiction ; le désarmement général ne peut être qu'une conséquence d'une plus grande extension du droit.

Les nations barbares, de même que les criminels et les sauvages, sont aussi moins sensibles aux blessures et même aux amputations ; leurs blessures sont moins souvent mortelles et plus vite guérissables; plus, en effet, un organisme est complexe plus il ressent la moindre altération ; ainsi, au simple point de vue mécanique, un boulet lancé dans les œuvres vives d'un navire de guerre moderne y produira plus de ravages que ne l'eût fait autrefois un boulet dans un grand vaisseau de bois ; les progrès de la science et de la justice ne sont cependant pas une cause nécessaire d'affaiblissement, au contraire, mais ils engendrent une plus grande souffrance du moment que ces organes délicats et ceux qu'ils ont par contre-coup perfectionnés et affinés sont lésés. Paris et Londres se referaient bien difficilement s'ils venaient à être détruits et leur population exterminée ; les sociétés rudimentaires, au contraire, se reconstituent très aisément ; même sous la féodalité et au moyen âge, des cités vingt fois ruinées et dont la population était passée au fil de l'épée se reformaient avec une rapidité étonnante ; on remplace plus facilement cent guerriers que cent ouvriers industriels, ceux-ci que cent artistes et ces derniers que cent philosophes.

Quand la force et le crime sont, en somme, l'état social même, comme ils le sont à l'origine, il faut bien admettre qu'une cer-

taine équilibration, qu'une certaine justice ne peuvent intervenir que par une organisation très grossière de cette force et de cette criminalité; la collectivité intervient pour prévenir et réprimer la violence par des moyens également violents, c'est-àdire en se montrant, non pas avec préméditation, mais par une action réflexe irrésistible et bienfaisante, plus criminelle au besoin contre les perturbateurs de Tordre que les délinquants eux-mêmes; cela est conforme à ce phénomène physiologicopsychique déjà indiqué, que la riposte de l'offensé dépasse généralement lattaque.

Les klephtes, c'est-à-dire les brigands» furent longtemps, en Grèce, les seuls défenseurs de l'indépendance nationale. Quelle était la signification de ce fait? Cela voulait dire que le droit social de la population, refoulé et comprimé, était retourné à ses origines, s'était réfugié dans le crime et confondu avec lui. Le même phénomène se produit sous les régimes tyranniques; crime alors équivaut à vertu; quand, en effet, tout droit supérieur est supprimé, la principale vertu, c'est la force; dans ces circonstances, l'équation entre le despotisme et la résistance se formule dans le tyrannicide, qui fut toujours et est encore honoré ; quand une société est désorganisée au point que les doctrines nihilistes, par exemple, puissent y prendre naissance et se développer, la justice même y devient naturellement plus sauvage, dans ses procédés et dans ses pénalités, que les révolutionnaires les plus violents. Les héros anciens seraient de nos jours de véritables criminels. Napoléon l^^ n'avait guère de sens moral ni de sensibilité; il se rapprochait, sous ce rapport et bien d'autres, du type criminel ; son imitateur allemand n'en avait guère davantage, du moins dans les relations internationales ; leurs croyances superstitieuses, le fatalisme de Tun, le providentialisme mystique de l'autre, leur indifférence à la douleur, leur mépris du droit, leur confiance dans la force, sans compter certains caractères physiologiques spéciaux, permettent de les assimiler sous ces rapports aux brigands ordinaires; la grandeur du théâtre de leur activité, l'étendue de leurs ressourceô et leur irresponsabilité vis-à-vis de

la société seules difTèrent. Autrefois, du reste, et môme aujourd'hui, les brigands célèbres étaient et sont encore au fond sympathiques; la popularité des grands conquérants est puisée à la même source que celle des malfaiteurs célèbres : le respect et Tadmiration de la force, respect et admiration dérivés euxmêmes de sa confusicm primitive avec le droit. Ce sont la force et la douleur qui ont fait les hommes ce qu'ils sont, des animaux actuellement en partie civilisés; le proverbe : « qui aime bien, châtie bien » est incomplet, il faut ajouter : « qui châtie bien est bien aimé d.

La criminalité moderne n'a pas seulement des causes économiques et morales, elle en a aussi d'atavistiques et d'héréditaires ; elle rappelle une organisation sociale où elle était plus en rapport avec la situation générale et par conséquent, socialement et relativement parlant, moins choquante, sinon même sympathique. Ainsi, les criminels sont le plus souvent religieux et superstitieux; ils le sont comme Tétaient presque tous les empereurs romains et les plus célèbres monarques et hommes d'État des temps modernes; la criminalité et l'esprit religieux le plus sincère ont été portés au plus haut degré chez un grand nombre de papes. La religion s'entend très bien avec les criminels; il n'y a pas longtemps, d'après Lombroso, l'archevêque de Palerme affichait aux portes de sa cathédrale la componenda, ou taxe à débourser à l'Église pour tout délit. La religion est, comme le crime, en grande partie un résidu atavistique ; si le crime exige une peine, quy a-t-il au fond d'immoral ou de contradictoire à fixer d'avance cette peine et à l'encaisser, non pas à titre de réparation, rappelons-le, mais à titre de châtiment? Nos codes agissent-ils autrement? De là à exécuter le crime, sauf à se soumettre au tarif, s'il est découvert et si on y trouve un intérêt, c est-à-dire suivant que la peine éventuelle est assez forte ou non pour contrebalancer les autres mobiles de la volonté, il n'y a qu'un pas. N'a-t-on pas eu des exemples de criminels qui se résignaient à subir vingt ans de travaux forcés et persistaient à ne rien révéler, malgré l'évidence, dans l'espoir de pouvoir jouir plus tard du produit de

leur vol, en toute honnêteté, après avoir payé leur dette à la société ?

Confusion du droit avec la force publique d abord incohérente, puis autoritairement organisée, voilà la structure primitive; sous l'influence principalement des religions et du despotisme, il se forme insensiblement des règles très rigoureuses de procédure et un système de pénalités, grâce auxquels les luttes privées et les combats judiciaires, dont nous retrouvons des traces sous la féodalité et dans Tusage encore persistant des duels, sont remplacés par rintervention d'un organisme judiciaire, plus ou moins différencié des organes de l'autorité ou du gouvernement; dépendance, en somme, continue, mais successivement plus faible du droit vis-à-vis de la force et du pouvoir, caractérisée par ce fait, que tous les droits commencent par être, y compris les droits privés, de droit public, comme nous dirions aujourd'hui, mais en réalité des concessions consenties ou non de la puissance publique despotique. Il ne faut pas perdre de vue qu'en fait il n'existait pas autrefois et il n'existe pas même aujourd'hui de droit public publiquement dit; les pouvoirs publics seuls sont organisés; un grand progrès seulement a été réalisé, c'est la séparation du droit privé et des pouvoirs politiques ou publics, antérieurement confondus, ainsi que nous en avons donné de nombreux exemples.

Le droit en est encore en définitive à son époque de préparation scolastique et métaphysique, et il n'en pouvait être autrement, puisque les sciences sociales antérieures viennent à peine de se constituer d'une façon scientifique et indépendante. Qui oserait soutenir que le droit est une science, alors que l'économie politique tout entière en est encore à s'insurger contre l'application des principes les plus élémentaires de justice, alors que notre code pénal ne connaît que le criminel abstrait et méconnaît à tel point la physiologie, la psychologie et la science sociale que, pour l'améliorer et l'amender, on n'a rien trouvé de mieux que de le livrer à lui-même, de l'épuiser physiquement, moralement et intellectuellement avant de le rejeter dans la lutte pour la vie?

Quant au droit familial, il suffit de considérer la situation de la femme et des enfants pour reconnaître que l'antique puissance quiritaire domine encore notre législation. Les tribunaux et le pouvoir ne soulèvent-ils plus par hasard aussi la prétention de juger souverainement Tart, la science et la morale? S'il existait une science du droit, il y aurait aussi une philosophie du droit. Je vois, d'un côté, beaucoup de formules agitées sans observation aucune, de Tautre, des pyramides de publications empiriques, dépourvues de toute généralisation positive; impossible de reconnaître dans tout cela une science et une philosophie.

Le droit est encore, pour la plus grande part, empirique ; comme pour toutes les sciences, une préparation véritablement technique est un préliminaire indispensable à son avènement positif; avant de s'élever à ce degré, il devait nécessairement commencer par être une pratique, un art. Lart du droit, ou la jurisprudence, est antérieur au droit même ; il est indépendant de sa science ou de sa théorie, suivant l'excellente observation de von Ihering : « On ne trouve chez les juristes romains aucune explication du but de la méthode juridique, de sa mesura, aucun renseignement, pas un mot même sur les principes qui la dominent. C'est bien là une preuve nouvelle de cette ancienne vérité, que la pratique la plus rigoureuse et même la floraison la plus éclatante d'un art ne dépendent point de la connaissance scientifique de ses' lois et de son essence. »

C'est par la technique, d'abord la plus matérielle et la moins raisonnée et idéale, c'est par l'usage, par la coutume, par la codification, par la législation et par la jurisprudence, c'est-à-dire par la pratique et des procédés empiriques, que le droit en arrive à s'appliquer toujours de mieux en mieux aux contestations anciennes et nouvelles et à fixer certaines règles à la fois abstraites et réelles, dont le perfectionnement doit servir insensiblement à la formation de la science juridique et des institutions appropriées.

L'évplution du droit, sous ce rapport comme sous tous les autres, est essentiellement organique ; en droit, chaque règle a

sa raison d'être, non-seulement en elle-même, mais en corrélation avec l'ensemble; la technique du droit est antérieure à la jurisprudence, celle-ci à la science. La jurisprudence, elle aussi, est un produit de la raison colloctive; elle est une formation accumulée des applications du droit par la longue sépie des générations. Elle se confond primitivement avec les usages et les coutumes, mais quand ceux-ci se sont fixés et généralisés dans des codifications ou dans la législation, la jurisprudence n*on continue pas moins son œuvre nécessaire; elle décompose alors le droit abstrait et le reconstitue sans cesse avec de nouveaux matériaux, en vue d'applications non prévues et plus spéciales; c'est ainsi que, pareille à ces infiniment petits dont les dépouilles innombrables font en fin de compte surgir des continents, la jurisprudence, par un travail continu d'analyse et de reconstruction, prépare lavénement du droit nouveau.

A raison de ses attaches coutumières et procédurières, la jurisprudence commence du reste aussi par être empreinte du plus étroit formalisme; la jurisprudence anglaise et irlandaise présente à ce point de vue des affinités naturelles très remarquables avec la jurisprudence romaine; leur marche progressive est aussi généralement tortueuse et hypocrite; elles torturent également le sens des coutumes et des lois, arrivant ainsi, dans la pratique, à des décisions absolument inverses des intentions des règles anciennes, mais toujours en affichant la prétention de s y conformer; ce procédé est en rapport avec la fonction même de la jurisprudence, fonction à la fois ciitique et négative en un sens, créatrice et positive dans l'autre; co travail de décomposition et de recomposition ne peut s'efléctuer sans un certain jésuitisme, qui consiste à dissoudre les liens formalistes anciens et à pétrir des formules nouvelles, suivant des fins et des intentions considérées comme avantageuses et louables et en vue de besoins nouveaux; la casuistique fut dans la religion ce que la jurisprudence est dans le droit.

La jurisprudence est donc un organisme qui, d'un côté, préside à V application du droit, de l'autre, à son développement; il

effectue cette double fonction par son adaptation aux cas nonseulement prévus, mais imprévus; elle agit dans les diverses parties du droit, la procédure, le droit pénal, le droit privé et le droit public, mais, dans ce dernier, avec beaucoup plus de lenteur et moins d efficacité que dans les précédents, pour les motifs que nous indiquerons plus loin.

Lorsqu'on veut se former une idée positive de Tœuvre sociale si importante de la jurisprudence, œuvre généralement inaperçue, comme la plupart des opérations qui sont les plus essentielles à l'existence des individus et des sociétés, il faut donc mettre cettH jurisprudence en rapport avec les sources mêmes du droit. Ces origines résident évidemment dans Tintelligence collective, et nous savons que la force indivise et homogène est le premier organe générateur du droit; le démembrement du pouvoir consulaire à Rome et la première différenciation laïque de la justice qui s'y opéra par l'institution de la prêture est lin exemple entre mille de la confusion primitive qui existait entre l'appareil juridique et l'appareil gouvernemental et autoritaire dans des civilisations relativement très avancées. Le fait que le droit a nécessairement et partout commencé par être un simple commandement, sans autre justification que la nécessité et ayant même une tendance naturelle à persister après que la nécessité a disparu, doit nous habituer à Tidée que l'appareil juridique peut parfaitement exister sans un appareil législatif du genre de ceux que nous possédons aujourd'hui. Le droit a pu très bien se constituer sans législateur, à preuve le droit coutumier; le droit ne naît pas de la loi, il lui est antérieur; la loi, au contraire, naît du droit, celui-ci de la morale, des croyances, de la vie artistique et familiale et de la direction généralement réflexe et instinctive qu'imprime tout d'abord à la conduite sociale l'activité économique, même élémentaire.

La coutume faisait la loi; son droit d'antériorité et sa suprématie étaient si bien établis, que jusqu'à Constantin il fut admis qu'elle pouvait même abroger la loi ; malgré le despotisme de la centralisation romaine, sous l'Empire, les cités péréjgrines con-

tinuèrent à être régies par leurs coutumes locales ; le droit des gens et Tédit du gouverneur étaient, avec ces dernières, leur régime ordinaire; la loi ne s'appliquait généralement pas aux relations de droit privé, mais seulement au droit criminel, à l'administration et à lorganisation même de la justice, c est-àdire, conformément à notre classification hiérarchique des organes juridiques, à ce qui se rattachait directement au droit public et, par ce dernier, aux formes autoritaires de la politique.

Alors que le droit romain et la Constitution de Caracalla réglaient la condition des personnes et que les lois, les sénatusconsulteset les constitutions impériales étaient devenus communs à tout l'empire, nous savons cependant que les coutumes continuèrent à survivre presque partout en ce qui concerne le régime des biens; ce phénomène est commun à toutes les civilisations; il se rencontre encore, bien que dans une mesure restreinte, dans le système du code civil, et il s'observe dans toutes les législations intermédiaires entre le régime moderne et la civilisation romaine. Ce fait est de la plus haute importance; il prouve d'abord l'antériorité d'une formation juridique spontanée par l'usage et la coutume, avant toute codification ou législation ; il montre enfin, chose plus essentielle au point de vue de la méthode, que le régime des biens, c'est-à-dire les rapports sociaux économiques, furent les premiers à se différencier juridiquement de la force publique externe et autoritaire et à se soumettre à certaines règles puisées dans leur propre constitution. Le droit économique privé, et, à sa suite, le droit familial, furent les empiétements successifs du droit positif sur ce que nous appelons encore à tort le droit public, puisque ce n'est que l'organisation des pouvoirs publics et non des fonctions, et où le droit privé était lui-même originairement impliqué.

Le droit pénal, lui aussi, tout en étant plus directement relié à l'exercice des pouvoirs publics, commença par se confondre dans les coutumes avec les pratiques ordinaires de la vie économique et les répressions et réparations auxquelles toute

lésion de cette dernière pouvait donner lieu; là où il n'y avait pas encore d'organisation politique fortement centralisée et constituée, cette réparation et cette répression étaient poursuivies soit par la tribu, soit par la famille et ses amis, soit par la victime seule. Ainsi, chez les Tcherkesses, le talion est encore la loi suprême; le meurtrier doit être puni, à moins qu'il ne rachète son crime ou ne réussisse à voler un enfant dans la famille de son ennemi pour l'élever lui-même comme son propre fils et le ramener ensuite dans la maison paternelle; la substitu. tion des marques de propriété sur les chevaux est, chez ces populations, assimilée au meurtre et doit être payée (1). Confusion du droit privé, du droit pénal et du droit public dans un système coutumier, avec une tendance évidente à dégager l'idée de réparation de la seule idée de vengeance qui caractérise les sociétés tout à fait primitives et violentes, voiià le sens de ces usages.

Les usages, les croyances, les coutumes sont le point de départ de tous les développements juridiques particuliers; nous l'avons déjà indiqué antérieurement pour le droit criminel; ce dernier est même directement issu des croyances religieuses, et il a eu beaucoup de peine à s'en dégager; ainsi, il y avait encore en France, au xix® siècle, des lois punissant le sacrilège: le système pénal a, en effet, des liens étroits avec la religion; c'est elle qui y introduisit l'idée d'expiation et réglementa et endigua ainsi, primitivement par un frein social, la pratique désordonnée des vengeances privées.

Actuellement, c'est encore surtout la coutume qui règle les rapports entre les États; le droit public international en est tout au plus à cette période, déjà depuis longtemps dépassée par le droit privé, où les jurisconsultes, la jurisprudence et l'usage étaient, antérieurement à toute codification, les véritables organes du droit. En dehors de certaines conventions et de traités, dont la force est la seule sanction, et qui ne relèvent

(1) E. Reclus, Géographie wiiverfielle,

d'aucun principe scientifique et juridique reconnu, la diplomatie et la guerre, qui sont les principaux organes actuels et anciens de réglementation des conflits internationaux, n'ont guère d'autres règles que les convenances particulières des Etats, ainsi qu'une certaine procédure formaliste introduite par les précédents et l'usage. Ici encore, c'est par la reconnaissance de certains principes de droit international privé que l'exercice pur et simple de la force prépare sa constitution positive et indépendante; ces principes de droit privé ont eux-mêmes été précédés dune longue élaboration coutumière. C'est ainsi que le respect de la propriété privée sur terre s étant consolidé par l'usage, depuis un certain temps, ces mêmes principes furent enfin reconnus pour les guerres maritimes par la célèbre déclaration de 1856. « Les premières sources du droit maritime international se trouvent, d'après M. Nys, dans les coutumes qui apparaissent à partir du milieu du xii® siècle, et, en ce qui concerne plus spécialement le droit de la guerre, c'est dans le Consulat de la me7\ collection de coutumes de la mer ayant force obligatoire devant la cour consulaire de Barcelone, que l'on trouve les règles importantes qui régirent longtemps la matière des prises » (1). C'est donc par le droit privé, et, dans le droit privé, par le régime des biens, et, dans ce dernier, par la régularisation des relations circulatoires et commerciales, que, conformément à notre classification hiérarchique des phénomènes sociaux et des organes juridiques correspondants, s'effectua la constitution positive du droit par l'intermédiaire des croyances, des usages, des mœurs et des coutumes et plus tard des codifications et des lois. Le phénomène de la formation du droit par l'usage n'est du reste pas exclusivement ancien ; cette formation se continue sans interruption, même sous nos yeux et de nos jours, et le législateur le plus sage est encore celui qui parvient à y rattacher ses décisions.

(1) E. Kys, yotes mir le droit inter national ^ lr« partie, Bruxelles, librairie Muquardt, 1888.

L'usage et la coutume, traditionnels ou écrits, dabord locaux et discordants, se concentrent insensiblement en même temps que l'organisme politique autoritaire, avec lequel ils commencent par se confondre; c'est, en effet, d'abord le souverain qui rend et impose la justice directement, plus tard indirectement, par les juges; la séparation de la justice et du pouvoir est une conception relativement moderne et moins effective qu'on ne croit; nos juges, bien qu'inamovibles, sont encore nommés par le pouvoir; ici, de nouveau, c'est dans le droit privé, et tout particulièrement dans le droit commercial, que nous voyons l'organisation judiciaire revêtir ses premières formes scientifiques et indépendantes; c'est là que nous voyons apparaître ces chambres syndicales de justice où les juges sont directement élus par les justiciables et où, par conséquent, les décisions à intervenir sont la conséquence acceptée d'un véritable contrat intervenu entre la force collective juridique spéciale et la force collective commerciale, dont elle est l'émanation.

La preuve que le législateur n'a pas créé le droit, pas plus que celui-ci ne résulte de principes prédéterminés, abstraits et universels, mais l'a trouvé vivant dans les croyances et dans les usages, se trouve, par exemple, dans ces peines, telles que Tinfamie et l'excommunication qui se rencontrent dans la plupart des institutions primitives, notamment des races germaniques ; Yhomo sacer romain, le banni germanique, pouvaient être tués impunément; le droit saxon autorisait la loi de lynch, pratiquée de nos jours en Amérique; les citoyens que la Convention, par un vrai retour aux mœurs primitives, mettait hors la loi et du droit tombaient sous le coup de la vindicte publique. Ces formes, ou plutôt cette absence de formes, rappellent évidemment les temps où la communauté se faisait justice à elle-même en rejetant de son sein et en assimilant à l'ennemi quiconque la lésait directement par une attaque ou indirectement par une désobéissance. Aussi l'infamie et l'excommunication étaient les plus terribles des peines; de même que l'exil, elles équivalaient pour les anciens à la mort, car hors de la tribu, hors de la cité il n'y

avait plus que des ennemis, pas de droit. Or, le droit ancien était avant tout religieux; rinfarnio et l'excommunication entraînaient lexclusion des sacra, c'est-à-dire de la participation au culte, aux croyances communes, aux repas communs près de l'autel ancestral. Cet exemple monti^ donc à l'évidence que nonseulement le droit dérive de la coutume proprement dite, mais de la religion et des croyances les plus lointaines de l'humanité.

La codification des coutumes et surtout la formation d'un organisme permanent de législation sont des phénomènes dérivés et de beaucoup postérieurs. La codification fut le procédé à peu près général de tous les pays dont les relations commerciales et privées cessaient d'être locales et se généralisaient parallèlement à l'extension et à la centralisation de l'autorité politique. Dès le commencement du xiii* siècle, en Castille, Alonzo VIII mandait à tous les ricos homes et hijos cValgo d'avoir à recueillir par écrit tous les bons fiœros, coutumes et sentences judiciaires, pour qu'il les réunît en un corps, les corrigeât et confirmât celles qu'il jugerait bonnes et utiles (1). Le même travail, qui s'effectua dans toute l'Europe, est la démonstration évidente des origines coutumières et même purement empiriques du droit, et il confirme tout ce que nous avons antérieurement exposé relativement au rôle de la technique et de la jurisprudence relativement à sa formation et à son perfectionnement.

Nous ne nous occuperons pas ici de l'appareil et des organes législatifs, lesquels font partie intégrante du système politique; ils ne représentent plus, en eflet, la fonction sociale, dont l'objet est la régularisation et l'apaisement des conflits privés et publics, mais cette autre partie de l'organisme collectif, dont la fonction principale est de permettre à la volonté sociale de passer du jugement à l'action et à l'exécution, ce qui^ est le propre de la politique.

Maintenant que nous avons décrit succinctement les principaux caractères externes des organes juridiques dans leurs rapports

(1) ROSSEUW DE Saint-Hilaire. Histoire iV Espagne,

avec la force collective autoritaire qui les a primitivement et naturellement modelés à son image, maintenant que nous avons montré comment ces caractères externes sont surtout remarquables, d'abord par la confusion de la force publique et du droit et ensuite principalement par la prédominance d'un système de procédure et pénal très formaliste et très rigoureux, nous pouvons, en tenant compte des observations antérieures, tracer la direction et noter les étapes suivant lesquelles les divers organes et fonctions du droit tendent à se dégager de leur enveloppe autoritaire pour se constituer d'une façon scientifique et indépendante.

Ce dégagement, cette délivrance du droit doivent nécessairement s'accomplir par le déchirement de l'enveloppe où il s'est formé, mais qui est devenue insuffisante pour le retenir ; rien n'est plus admirable, en somme, dans l'étude de la nature, aussi bien physique que sociale, que la méthode avec laquelle tous les phénomènes se produisent; aussi, travailler à reconnaître cette méthode pour lui faciliter sa voie et s'y conformer, est-ce presque la science même de Tunivers, y compris les sociétés. Le droit positif est une notion tout à fait moderne ; jusque dans ces derniers temps, la conception du droit a été principalement métaphysique ou religieuse, et, dans les deux cas, despotique. Comment le droit positif aurait- il pu se constituer alors que la morale, qui est un phénomène plus général, était encore elle-même jusque dans ces derniers temps métaphysique ou religieuse; n'étaientils pas en effet l'un et l'autre fondés sur de fausses théories de la Uberté et de la volonté humaine? C'est seulement de nos jours que la transformation du droit s'opère, et comment? Par la réforme précisément dudroit criminel et de la procédure, dont les bases mêmes ont été sapées par les progrès de la biologie et de la psychologie. La physiologie et la psychologie bouleversent irrésistiblement toutes nos anciennes idées sur le raisonnement et la volonté, par conséquent sur la responsabilité morale et sociale; tout l'ancien édifice juridique bâti sur l'autorité absolue soit do la torce, soit de la raison et de la volonté, se disloque

nécessairement pour donner passage au droit véritable, c'est-àdire à des principes de conduite sociale tirés des lois mêmes du monde physique, inlellectuel et social.

Ainsi, confusion absolue d abord de la justice avec la force ou l'autorité, du droit avec la procédure formaliste et la pénalité ; application de cette dernière particplièrement à l'inobservance des procédés, du cérémonial, du rituel, c'est-à-dire des formes consacrées par les mœurs, les religions, les croyances, les habitudes, les nécessités de la vie économique, les exigences plus simples encore du commandement; formation, par conséquent, de divers types juridiques suivant que les sociétés sont principalement ou militaires, ou économiques, ou familiales, ou sacerdotales ou, comme la plupart des États modernes les plus avancés, métaphysiques et légales.

L'organisation judiciaire primitive, issue directement de la procédure et de la répression, est d'abord très simple : d'un côté, le maître est généralement le juge; de l'autre, le sujet, le justiciable ; plus tard le maître délègue ses pouvoirs, comme on le voit dans l'institution de la préture romaine ; la différenciation s'opère donc autoritairement, par une division des pouvoirs, mais toujours de façon telle que le pouvoir nouveau reste dépendant plus ou moins de celui dont il est issu. La justice, aujourd'hui encore, ne se rend-elle pas au nom du pouvoir exécutif, prince ou nation, peu importe? L'organisation et les garanties de la défense sont de beaucoup postérieures dans tous les pays à l'organisation du pouvoir judiciaire; le juge même se confond d'abord avec l'accusateur; ainsi, au moyen âge, l'origine du ministère public se trouve dans les juges rapporteurs ou instructeurs, et les procureurs du roi, en France, commencent simplement par être les défenseurs du domaine royal, à peu près comme les advocati fisci de Rome (1).

(1) Telles étaient la simplicité et la confusion primitives de l'organisation judiciaire, que l'instruction vis-à-vis des témoins se pratiquait avec les* mêmes cruautés qu'à regard des prévenus ; les uns et les autres, à Rome et au moyen ftge, étaient soumis à la torture et à toutes les épreuves diverses imaginées par le pouvoir et la religion, d'après les formes les plus raffinées.

Partout, quand le jury intervient, c'est surtout en matière pénale; plus tard seulement, nous les voyons intervenir dans certaines affaires civiles et dans les questions d*État et d'intérêt familial, par les conseils de famille; plus tard encore, il se forme des juridictions spéciales adaptées à des conflits spéciaux, nés d'intérêts sociaux particuliers; nous voyons s'organiser les chambres de commerce, les chambres d^ discipline des avocats, des notaires, des agents de change, et avant tout des conseils de guerre et des juridictions cléricales, non seulement pour les militaires et les prêtres, mais dans certains cas applicables à la généralité. La séparation de l'autorité canonique et de l'autorité laïque ne fut elle-même obtenue en partie qu'à partir du christianisme et sous le moyen âge ?

Ainsi, dans l'organisation judiciaire, si intimement liée au système de procédure et de pénalité, nous voyons l'évolution se produire dans le même sens que dans ces dernières, par voie de différenciation successive des pouvoirs dans le sens d'une adaptation de plus en plus spéciale aux fonctions.

Quand, sous l'influence des progrès de la physiologie-psychique et de l'évolution correspondante de tous les organes sociaux antécédents et notamment de la morale et des sciences, la force collective autoritaire en général et ses formes dérivées de la procédure, de l'organisation judiciaire et de la répression pénale se sont suflisamment différenciées, c'est-à-dire quand les formes externes et primitives du droit se sont déchirées pour permettre à l'embryon externe de se développer librement, alors l'évolution scientifique et véritablement sociale, non plus de l'autorité, mais de la fonction juridique, commence ; cette création du droit positif devait naturellement être précédée d'une constitution de la morale sociale, suivant une direction identique, car le droit n'est qu'un aspect particulier de la morale, comme celle-ci Test de cet esprit de conduite produit par toutes les manifestations plus simples de l'activité humaine.

Ici, le doute n'est pas possible; l'organisme juridique naît directement de l'organisme moral et indirectement de l'organisme reli-

gieux, qui, antérieurement à la science, dominait et réglait la morale. Les codes de Zoroastre, de Manou, ainsi que les évangiles et le coran, disciplinent à la fois la morale et le droit, aussi bien au point de vue économique que sous le rapport de la famille, de Tart, de la science et même du droit public national et international ; la morale et le droit y sont totalement confondus et les mêmes peines, les mêmes récompenses y sont indifféremment appliquées aux inobservances ou aux infractions de toute nature, sans distinction entre la simple hygiène, par exemple, et Tadultèrc ou le viol.

La différenciation du droit positif et de la morale est un fait tout à fait moderne ; ce n est que depuis peu de temps que la pénalité a limité son domaine à certaines infractions considérées comme d'ordre public. Nous verrons, en terminant, quelle est la valeur scientifique et la fonction sociale de cette différenciation inacceptable au point de vue de la raison métaphysique et absolue, puisque toute infraction constitue en réalité une lésion de la société, fût-ce même la simple inobservation des règles de l'hygiène et de la santé. Ce qu'il nous importe pour le moment de constater, c'est comment la différenciation s'est réalisée, en nous réservant d'en apprécier la haute portée ou raison sociale.

Nous savons que les phénomènes économiques et les phénomènes génésiques sont les éléments les plus simples et les plus généraux des sociétés; nous savons également qu'ils ont été les premiers à s'organiser ; nous avons vu aussi que dans le système économique les phénomènes et par conséquent aussi les fonctions de l'échange et de la circulation ont eu une tendance naturelle à s'organiser avant les phénomènes et les fonctions de la consommation et de la production, en vertu de leur moindre complexité relative; nous avons constaté enfin que, pour les mêmes motifs, l'organisation industrielle se socialisera avant l'organisation agricole et foncière.

L'évolution juridique positive ne peut que se conformer à la direction générale de cette évolution naturelle; l'appareil juridique

se développera par conséquent d'une façon indépendante dans Tordre suivant ( 1 ) :

A. Droit économique :

1^ Droit commercial ;

2^ Droit industriel ;

3® Droit agricole et foncier.

B, Droit familial ou génésique :

P Mariage et divorce ;

2° Paternité et filiation.

Ce fut naturellement le droit civil proprement dit, c'est-à-dire le droit relatif à Tétat des personnes et au régime des biens qui, le premier, affirma une tendance à se fixer objectivement et, dans le droit privé même, c'est le droit commercial qui nous montre seul en réalité jusqu'ici un ensemble assez parfait du caractère profondément indépendant et contractuel que revêtiront les organes juridiques postérieurs plus complexes, lorsque, comme lui, ils seront parvenus à se dégager de la gangue autoritaire et fruste, sous laquelle se dérobe encore le pur diamant, aux resplendissantes facettes, du droit.

La loi des XII Tables et le droit romain consécutif, dans leurs développements, sont un exemple remarquable du travail de diflërenciation organique qui, par une élimination successive de la force autoritaire, dans les diverses branches de l'activité juridique, tend à faire, d'un côté, de la magistrature une fonction et, de l'autre, du droit lui-même le résultat d'un accord social sur certaines vérités matérielles et morales, scientifiquement reconnues ou de certaines conventions librement consenties. La loi des XII Tables confondait encore en partie le droit public, le droit pénal et la procédure avec le droit civil; mais* leur différenciation se fit de plus en plus distincte et avec une logique étonnante, dans la grandiose elHorescence du droit romain de la République et de l'Empire. Von Ihering fait parfaitement observer que toute l'évolution juridique romaine aboutit à la constitution

(1) Voir le tableau, 1'© partie, p. 214.

d un véritable droit international privé. La formation primaire et déjà partiellement indépendante du droit civil dans TEmpire romain frappe d'autant plus, que les nationalités n'étant pas constituées, les autres organes du droit, et notamment le droit public international, ne relevaient que de la force et de la violence; en dehors du monde romain, il ny avait pas de droit, pas plus que les nations chrétiennes n'en reconnaissaient autrefois aux nations hérétiques et réciproquement. On s'explique, du reste, parfaitement comment les intérêts économiques ont partout et toujours précédé tous les autres dans leur évolution juridique; les intérêts matériels et surtout commerciaux sont, en effet, par leur nature même, bien moins accessibles et plus réfractaires à la compression et au despotisme religieux ou politique que la procédure, la pénalité et le droit public interne et externe. C'est l'accroissement des relations commerciales nationales et surtout internationales, ce fut l'afflux des coutumes et des usages étrangers qui produisirent les premières règles du droit basées, non plus simplement sur des principes imposés, mais sur des concessions et des transactions juridiques réciproques, correspondant à ces concessions et à ces transactions, qui sont inhérentes h toute opération commerciale; on ne peut, en effet, dans le négoce, imposer sa volonté k celui avec qui l'on traite, pas plus qu'on ne peut lui imposer son droit et ses usages; c'est pourquoi le droit commercial est de sa nature le plus général, le plus simple, le plus universel, le plus pacifique de tous les droits et les précède tous au point de vue de leur constitution objective et positive. Alors que sous l'Empire les gouverneurs des provinces résumaient encore en eux tous les pouvoirs, sauf l'administration des finances, alors qu'ils n'avaient de responsabilité que vis-à-vis de l'empereur, alors qu'ils avaient la plénitude de la juridiction criminelle, y compris \ejus gladii, les relations privées et spécialement commerciales jouissaient déjà des garanties, de la sécurité et de la liberté relativement les plus grandes; ce progrès admirable était dû bien plus à l'influence des grandes cités et des grandes civilisations insulaires ou continentales,

maritimes et commerciales, qui, bien que conquises, transformèrent à leur image la puissance romaine, qu'au développement juridique purement interne de cette dernière.

La fonction du droit, c'est la réduction incessante de la force collective rudimentaire et autoritaire. Tite-Live disait des Romains qu'ils portaient leur droit dans leurs armes et que tout était aux hommes forts; l'histoire romaine fut le démenti de cette maxime; plus Rome s'étendit par la conquête, plus l'idée quiritaire antique s'affaiblit et finit par être absorbée au profit àxijus gentnim; Rome cessa de plus en plus d'être une autorité militaire pour finir par n'être qu'une puissance spirituelle, qui, elle-même, de nos jours, est détrônée par la philosophie générale des sciences, seule capable de créer cette unité mentale et juridique, à la fois organique et libre, que les religions et le pouvoir ne sont jamais parvenus qu'à imposer d'une façon temporaire et limitée, malgré leurs communes et vaines aspirations à la domination universelle.

IlsuflBt de jeter les yeux sur nos codes modernes, pour constater immédiatement que la liberté contractuelle est la caractéristique du droit commercial, que la pénalité.et la procédure y sont réduites, plus que partout ailleurs, et en outre même que la capacité de la femme y est plus largement reconnue que dans le droit civil ordinaire et surtout dans le droit public; le commerce a même son organisation judiciaire différenciée et adaptée à sa fonction; quant au code de commerce proprement dit, il ne fait généralement que régulariser la pratique commerciale sur certains points essentiels, laissant pour le surplus liberté entière aux intéressés. Et de quoi s'occupe-t-il pour ainsi dire exclusivement? Des contrats : du change, du gage, de la commission, des effets de commerce, des sociétés, des assurances, du commerce et du louage maritimes, toutes choses dans lesquelles la loi n'intervient que pour régler ce qui est généralement admis ou ce que les intéressés auraient eux-mêmes négligé de régler. Au contraire, dans le droit civil proprement dit, bien qu'une part importante y soit consacrée aux contrats, le principe autoritaire ancien

domine encore dans le surplus, c'est-à-dire dans cette part considérable faite par la législation à l'état et à la capacité des per-, sonnes et surtout au régime de la propriété et du droit successoral. Plus autoritaires et moins scientifiques encore sont le code pénal et le code d'instruction criminelle, basés l'un et l'autre sur une fausse théorie de la responsabilité et de la peine et sur la méconnaissance à peu près absolue des données les plus élémentaires de la physiologie psychique. Quant au droit public interne et externe, bien que le premier soit généralement codifié, nous savons tous combien le pouvoir administratif et de la police et le pouvoir exécutif y sont à peu près seuls garantis et, quant au second, où il n'y a pas en réalité de législation, que la force collective rudimentaire y est toujours la seule et cruelle expression de la justice.

En résumé, le droit commercial seul représente actuellement d'une façon assez apparente la procédure, l'organisation judiciaire, et les formes juridiques contractuelles qui prévaudront nécessairement dans la suite dans le droit agricole et foncier et dans le surplus du droit civil, criminel et public, proportionnellement à la réduction correspondante de la violence et du despotisme par lesquels se manifestent les décisions et les actes de la force collective dans les sociétés inférieures.

Ne nous faisons pas illusion sur la valeur de nos idées et de nos institutions juridiques; elles sont plus rapprochées que nous ne le supposons des institutions et des idées primitives ; elles portent toutes l'empreinte du temps où la guerre était le premier et le plus simple mode d'acquérir; la guerre ne nécessitait pas de fortune, mais pouvait en procurer ; de là la conviction, si longtemps et partout ancrée, que le port des armes était un droit, le service militaire un droit et non une charge; les Romains devinrent propriétaires par le partage du butin, y compris la terre conquise, ager jmblicics ; de même l'incapacité juridique et politique de la femme tient à des racines profondes : le droit privé était, comme nous l'avons vu. confondu à l'origine avec le droit public ; on s'explique dès lors l'infériorité de la femme ; ainsi, là

où, comme dans la Rome ancienne, un grand nombre d'actes se faisaient devant l'assemblée du peuple, par exemple les testaments, les femmes ne pouvaient naturellement pas tester, pas plus qu'elles ne portaient la lance; si l'on veut procéder méthodiquement, l'émancipation de la femme doit s'opérer, comme elle s'est effectivement faite historiquement, par l'extension progressive de ses droits économiques et personnels en général; quant à sa capacité politique, le problème n'a jamais été scientifiquement abordé dans toute sa complexité; pour le moment, qu'il nous soit permis d'indiquer seulement que ces prétendus droits politiques dont on fait tant de cas, sont généralement destinés à disparaître ou à se transformer et que la reconnaissance de la capacité politique de la femme coïncidera probablement avec la mort de la politique, dans le sens autoritaire et ancien de ce terme ; le nivellement entre l'homme et la femme se fera naturellement par le lent effondrement du principe de souveraineté, et non pas par l'accession de la femme à des formes anciennes dont le progrès consiste à se dépouiller.

Sans en tirer tout le parti qu'il aurait pu au point de vue de la méthode juridique et de la classification organique des diverses fonctions du droit, von Ihering a parfaitement constaté la direction générale de l'évolution du droit, dans les termes suivants : « La tendance du droit ancien à la fixation extérieure se manifestait d'une manière différente, selon qu'elle s'exerçait sur les diverses parties du droit. Autant le droit privé se laissait régir par cette tendance, autant tout ce qui touchait au droit public lui résistait Je trouve là le motif général de l'avance que la culture scientifique du droit privé a prise sur celle du droit criminel. Lorsque ce dernier commence à se fixer dans les lois sur les quœstiones perpetiiœ, le premier avait déjà, depuis des siècles, conquis l'avantage de la fixité. »

L'observation de von Ihering, parfaitement conforme aux nôtres au point de vue évolutif, doit être cependant rectifiée, en ce sens, que cette précession du droit privé, à Rome, malgré sa fixité, ne présentait aucun caractère scientifique, mais simplement

technique, empirique et profondément autoritaire ; la constitution scientifique du droit, en dehors et au-dessus de l'autorité, de Tempirisme, de la religion et des formules métaphysiques, est un phénomène absolument moderne, dont les traits généraux seuls commencent à apparaître, surtout dans le droit commercial. Comment, au surplus, une science du droit aurait -elle pu naître sans la constitution scientifique antérieure de la morale indépendante, qui vient elle-même, seulement dans ces derniers temps, de se dégager de la métaphysique.

Le droit économique, en somme, n'est encore fixé d'une manière objective et scientifique que dans sa partie commerciale; le droit industriel est encore sous le régime d'une véritable féodalité; quant au droit immobilier urbain et agricole, il est le moins avancé de tous dans la série économique ; il vit encore des anciennes idées et sous les anciennes institutions romaines et coutumières, principalement en ce qui concerne le régime de la propriété et des autres droits réels immobiliers. Dcyà cependant, mais précisément encore une fois sous l'influence du développement commercial et circulatoire, par la formation des sociétés anonymes et par les institutions de ci-édit foncier et agricole, les législations, industrielle et foncière, ont une tendance à se dégager du droit civil proprement dit, pour revêtir des formes plus en rapport avec le système libéral et contractuel du conmierce ; un vaste système d'assurances mutuelles semble vouloir remplacer tôt ou tard les garanties conservatrices de la famille, que l'antiquité nous avait habitués à rechercher principalement dans la transmission hériditaire de certains biens. Dans ces conditions, on peut peut-être prévoir le temj)s où le droit civil proprement dit se limitera au statut personnel. Le droit commercial nous donne aussi déjà, au point de vue de la procédure et de l'organisation judiciaire, un spécimen de la simplification future du formalisme et de la transformation de la magistrature déléguée du souverain, en une fonction sociale au service direct de l'organisme au sein duquel elle a pour mission d'apaiser ou de trancher les conflits.

Cette transformation du droit en général, sous l'influence directe

du droit commercial, sefiêctuera avec d'autant plus de méthode et de régularité, que l'organisme circulatoire et commercial luimême sera devenu plus parfait, conformément aux observations que nous avons présentées au chapitre III de ce volume; ce progrès coïncidera naturellement aussi avec l'émancipation des organes de la consommation et de la production. Déjà les conseils de prud'hommes, les chambres de conciliation et d'arbitrage sont les indices précurseurs d'organes juridiques plus étendus et plus fixes, appropriés aux diverses fonctions économiques delà société. La constitution scientifique d'un droit économique adapté aux nécessités modernes d'une différenciation à la fois plus complète et d'une cohésion sociale plus efficace, est donc le préliminaire indispensable d'une constitution juridique de même nature en rapport avec les fonctions sociales plus spéciales et plus complexes, tels que la famille, l'art, la science, la moralité, la pénalité et les autres fonctions d'une contexture encore plus spéciale et plus enchevêtrée, dont la régularisation juridique est la mission du droit international privé, du droit administratif, du droit public interne et enfin du droit public externe. Tant que l'appareil juridique de la circulation, de la consommation et de la production économiques n'aura pas reçu son perfectionnement nécessaire, tous les autres droits seront instables et par conséquent asservis à ces lois despotiques et autoritaires, qui tiennent toujours lieu provisoirement de la justice sociale positive absente ; le droit civil, dans ces conditions, continue à assurer la prédominance de la propriété sur le travail et l'échange, de la puissance maritale et paternelle sur la femme et sur l'enfant; la liberté artistique, scientitique, philosophique et morale ne cessera pas d'être limitée, surveillée, stipendiée et au besoin condamnée et emprisonnée par l'autorité ; le droit public enfin, continuellement remis en question par les coups d'État, les révolutions et les guerres, sera toujours un vain mot ; ne voyons-nous pas, en effet, dans certaines crises contemporaines les constitutions en apparence les plus protectrices suspendues ou supprimées, précisément alors que les droits qu'elles étaient destinées à garantir sont en péril ? Ne voyons-nous pas l'état de

siège proclamé, les conseils de guerre institués, la mort appliquée sans formes et sans phrases, manu militari ou populari, les écrivains pourchassés, le rapt et le brigandage à main armée organisés et glorifiés, tout commerce arrêté, en un mot, la rétrogradation générale de la société vers les formes les plus primitives, les plus incohérentes et les plus barbares du droit de la force?

Si l'organisme juridique social se forme, comme il est prouvé, par voie de différenciation progressive du principe autoritaire et indivis primitif, il s'ensuit que cet organisme a pour tendance d'être de plus en plus la représentation directe des intérêts que sa fonction est de garantir et d'équilibrer. C'est encore une fois l'organisme j>iridique commercial qui servira de modèle à ce type organique de l'avenir; déjà les juges consulaires sont, dans les pays les plus avancés de l'Europe occidentale, les mandataires plus ou moins directs de la fonction dont ils font eux-mêmes partie intégrante; l'autorité n'intervient plus guère, et cela encore disparaîtra, que pour régler leur mode de nomination, la procédure et la législation qu'ils suivent. La même transformation s'opérera tôt ou tard dans le droit civil proprement dit. Qui est mieux à même d'apprécier et de juger les contestations relatives à la famille et, en général, à l'état des personnes que les conseils de famille dans chaque famille et les représentants librement élus par les familles pour le règlement des rapports plus complexes entre familles? L'ancienne magistrature, naturellement dépendante du pouvoir et, par cela même, plus ou moins viciée dans son origine, sera donc un jour naturellement remplacée par un jury choisi par l'assemblée des membres de la famille.

Quant à l'art, à la science, à la philosophie et à la morale, nous croyons avoir expliqué que c'étaient des fonctions sociales essentiellement libres, en ce sens bien entendu que, comme la pensée elle-même, elles ne reçoivent que l'impulsion directe de leur milieu et que toute compression à leur égard constitue nonseulement une contradiction, mais une véritable impossibilité.

Ils n ont donc pas besoin d'uH aj)i)areil juridique, si ce n'est en tant qu'ils sont une dépendance i^ la production économique et de la circulation en général et uniquement, par conséquent, au point de vue commercial. L'opinion publique, représentée par ses divers organes si puissants, tels que la presse et les assemblées publiques, suflSt à les maintenir dans le droit social; encore l'opinion publique se compose-t-elle aussi bien de nos successeurs que de nos contemporains ; la postérité a fait de Jésus-Christ et de Socrate, condamnés à mort'par leurs concitoyens, ainsi que des milliers de victimes de la science, de l'art et de la philosophie, des bienfaiteurs de l'humanité, presque au point de les diviniser; la société n'a pas à se défendre contre la pensée écrite ou parlée, fût-elle immorale, elle n'a le droit de se garantir que contre les actions matérielles et tangibles qui nuisent à son organisation contractuellement débattue et consentie. Toute autre immixtion n'est que l'exercice du despotisme de la force.

Le d7^oit j)^^blic interne est en correspondance exacte avec les formes successives précédemment décrites du droit privé interne. Sa structure commence également par être autoritaire, c'est-à-dire par être simplement l'organisation des pouvoirs de l'État; ces pouvoirs sont tour à tour ou à la fois représentés par l'autorité militaire, le privilège économique, le despotisme familial, la tyrannie sacerdotale ou celle non moins redoutable de la métaphysique légale contemporaine, si faussement démocratique, avec son suffrage universel profondément vicié par le principe de la souveraineté des majorités. Nos constitutions modernes les plus avancées, malgré leur apparence démocratique et malgré leur étiquette contractuelle en partie vraie, en partie mensongère, ne sont encore qu'une transition bien imparfaite et contradictoire vers les constitutions de l'avenir; nos chartes et nos constitutions sont une transaction entre l'autorité et le droit social; tout en reconnaissant en théorie que tous les ])Ouvoirs émanent de la nation, elles organisent les différents pouvoirs en dehors et audessus de la nation, qui, uno fois son droit fictif d'émanation épuisé, reste serve de ces pouvoirs.

Le droit public interne, dans une société véritablement démocratique, ne doit plus avoir pour objet Forganisation despouvoirSy mais celle des fonctions^ ces fonctions, nous avons essayé d'en décrire l'organisme \éritable; toutes les fonctions sociales ayant leurs organismes correspondants émancipés de l'autorité, sont parfaitement aptes à se juger, à s'administrer et à se diriger elles-mêmes, soit à l'intérieur de chaque organisme, soit au point de vue des rapports entre ces derniers.

Les organismes économiques, avec leurs syndicats professionnels et leur justice consulaire, l'organisme familial, avec ses conseils de famille plus ou moins étendus, l'organisme artistique, scientifique et moral, avec ses sociétés indépendantes et ses jurys, sont la forme organique du suffrage universel actuellement confus et indivis, qui est ou sera la dernière incarnation du principe autoritaire, tel qu'il est sorti du cerveau métaphysique de nos légistes et de nos législateurs. Sous un tel régime, il ne peut plus y avoir des autorités, mais des fonctionnaires et cette belle division des pouvoirs, qui, certes, fut un progrès, en ce sens qu elle affaiblit le despotisme primitif, si elle a une signification sociale, ne peut plus être que la division des fonctions.

L'organisme judiciaire remplit une de ces fonctions; l'organisme administratif, législatif et exécutif en remplit d'autres, dont nous nous occuperons sitôt que nous aurons épuisé la description de l'appareil juridique.

Entre les citoyens de nations différentes s'établissent aussi, grâce aux progrès de la civilisation, des rapports qui ont pour objet soit l'état des personnes, soit leurs intérêts économiques réciproques. La régularisation de ces rapports constitue l'organisme du cb^oit international privé. Ici, encore une fois, comme ailleurs, le point de départ du développement est dans l'organisation des fonctions internationales relatives à la circulation et à la transmission des biens ; en effet, les traités et les lois de droit international ont actuellement pour domaine presque unique les unions iiuuiétaires, les traités postaux et les tarifs internationaux des télégraphes et des chemins de fer ainsi que la législation

maritime internationale; les conventions relatives à la consommation et à la production internationale suivront nécessairement; les traités de commerce auront pour complément des traités entre nations ou entre syndicats de nations réglant* le quantum et les prix de la production industrielle et agricole; c'est dans cette direction qu'on a déjà parfaitement compris que certaines questions relatives à la production, telles que la limitation des heures fie travail et même la fixation d'un minimum de salaire, ne pouvaient, étant donnée la concurrence actuelle, recevoir qu'une solution internationale.

Un exemple de développement du droit international privé, relatif également à la circulation des biens, est celui du droit successoral entre étrangers. D'après l'article 726 du code Napoléon, un étranger n'était admis à succéder aux biens de son parent étranger ou français, situés dans le territoire de l'empire, que dans les cas ou la manière dont le Français aurait pu succéder dans le pays de cet étranger. En Belgique, la loi du 20 mai 1837 substitua à ce régime celui de la réciprocité pure et simple, constatée par les traités ou des lois établissant la réciprocité; enfin, la loi du 27 avril 1865 assimila complètement l'étranger au Belge.

Le droit pénal a une tendance à revêtir un caractère international dont les premiers linéaments se manifestent par les traités relatifs aux extraditions.

Ainsi le développement de l'organisme juridique international s'opère successivement en passant par les mêmes étapes que l'organisme juridique national, lequel lui-même s'est développé conformément à la classification hiérarchique des phénomènes sociaux et à leur filiation naturelle. En droit international privé, toutes les questions qui n'étaient pas résolues par des traités ou des lois étaient également résolues par le droit de la force. Développer le droit international, c'est donc également réduire le despotisme de l'autorité et par cela même diminuer les causes de guerre. Les guerres civiles internes ont certes été réduites à mesure que les droits civils économiques et philosophiques des citoyens ont été

garantis; il en est de même des guerres internationales. Autrefois les nations se faisaient la guerre pour des femmes enlevées, des récoltes pillées, des successions territoriales contestées, des pirateries maritimes et autres; ces causes de guerre ne subsistent plus; les traités de commerce, les unions douanières, les tarifs internationaux ont limité toutes ces causes de conflit.

Une lacune existe cependant, et ce sera une des dernières à combler : quand deux pays ne s'entendent pas pour régler leurs rapports internationaux et que ce défaut d'entente est nuisible aux intérêts vitaux de l'un ou de l'autre, qui sera l'arbitre? Aujourd'hui, quand la diplomatie a échoué, il ne reste plus qu'une ressource, la guerre. Pourquoi? Parce que l'organisme juridique international n'existe pas.

Tous nos efforts doivent donc tendre à créer cette procédure internationale et ces tribunaux internationaux, dont l'eflet sera une régularisation plus complète des rapports entre les hommes et un acheminement vers la paix.

Ceci nous amène à parler du droit 2^^(blic international ou externe.

Cet organisme a pour organes actuels à peu près uniques : la diplomatie, \^ guérite et les traités de paix,?imû que les traités d'alliaiice offensive ou défensive ou Vun et l'antre à la fois.

Plus le principe autoritaire est fort dans un pays, plus cet office est dépendant de l'autorité centrale; plus, au contraire, un pays est démocratique, plus ces questions relèvent directement des citoyens eux-mêmes, réunis dans leurs assemblées, ou de leurs délégués, et moins elles dépendent du caprice d'un ou de plusieurs hommes.

Les pays dont le droit public interne est le plus démocratique sont aussi nécessairement, comme nous l'avons exposé, ceux oii les rapports économiques et familiaux, les droits de l'cirt et de la pensée, l'émancipation morale et l'organisation juridique nationale et internationale sont le plus développés et le mieux régularisés; ce sont aussi les plus pacifiques : les États-Unis et la Suisse en sont des exemples.

Il en résulte, comme déduction légitime, que la paix et la guerre sonf en rapport direct avec la constitution nationale et internationale des intérêts privés des citoj^ens et des groupes de citoyens; il en résulte encore que si Ton pouvait concevoir une humanité pourvue d'une organisation juridique telle, que ses conflits internes et internationaux trouveraient leur apaisement régulier par une procédure convenue en supposant, ce qui est inévitable, que son développement économique, familial, scientifique et moral soit par lui-même insuffisant pour supprimer toutes les causes de conflit, par cela même le principe autoritaire, dans lequel s'incarne encore le droit de la force, serait réduit à une impuissance pour ainsi dire absolue et le droit public externe tendrait de plus en plus à se réduire à zéro, c'est-à-dire à se résorber dans le droit international privé.

Les conflits internationaux n'ont pas d'autres causes que les conflits nationaux ; les uns et les autres sont déterminés par le développement insuffisant de l'organisme économique, familial, scientifique, moral et juridique; on ne se figure pas plus la guerre entre citoyens d'un même pays, doué d'un appareil parfait sous ce quintuple point de vue, qu'on ne pourrait la concevoir entre citoyens de pays diflerents, en supposant que leurs organes internationaux, économiques familiaux, scientifiques, moraux et juridiques fussent constitués d'une façon aussi parfaite qu'ils le sont à l'intérieur.

En attendant la formation de cet organisme international pacifique, ses organes autoritaires actuels sont les traités politiques débattus entre souverains ou diplomates représentants des souverains, soit directement, soit dans des congrès, où les intéressés naturellement ne sont pas entendus.

L'organisation positive des forces collectives de la société aura précisément pour effet de substituer à cette action des princes et des représentants du principe d'autorité celle des groupes que nous avons définis antérieurement. On peut donc supposer, sans tomber dans l'utopie et en admettant pour la réalisation de ce desideratum tous les retards que nécessite inévitablement l'évolution

organique et graduelle des nations dans cette direction, que les congrès qui auront à être, dans un temps plus ou moins reculé, les arbitres des conflits internationaux seront composés des délégués des groupes naturels économiques de la circulation, de la consommation et de la production, des représentants des familles, en y ajoutant les mères de famille, qui doivent avoir voix au chapitre quand il s agit de la vie ou de. la mort de leurs enfants, des délégués de l'art, de la science, de la philosophie et du droit. Supposez un tel congrès international réuni, supposez même qu'il ne trouve pas de solution absolument parfaite au conflit dont le jugement lui est soumis, si une seule voix sy élevait pour soumettre le différend au dieu de la guerre, dans quel concert de malédictions ne serait-elle pas immédiatement étouffée? On y reconnaîtrait, du reste, qu'aucune solution nest jamais ni parfaite, ni complète et que le progrès du droit est presque toujours dans une transaction provisoire.

L'instabilité primitive et l'existence précaire des nations anciennes et de certaines nations modernes proviennent à la fois de leur faible développement organique interne et de l'insuffisance de l'organisme juridique international privé; malgré les guerres terribles qui depuis 1815 ont partiellement remanié la carte de l'Europe, la stabilité des États est cependant devenue plus grande qu'elle ne l'a jamais été, et les Etats les plus stables paraissent être en même temps ceux dont l'organisation interne est la plus avancée, par exemple les Etats-Unis et la Suisse; sont moins stables, ceux dont la constitution autoritaire le dispute encore à la démocratie : l'Angleterre, la France, l'Italie et surtout l'Allemagne, l'Autriche et la Russie; les plus instables sont les pays tels que la Bulgarie, la Serbie, la Grèce, la Turquie, où le développement économique interne est le moins avancé.

En fait, le droit international est à peu près partout dans la main de l'autorité, dont il n'est pas encore parvenu à se détacher, sauf partiellement en ce qui concerne le droit international j)rivé. Nous verrons plus loin pourquoi nos assemblées législatives sont impuissantes vis-à-vis du pouvoir exécutif, en partie au point de

vue interne, mais surtout au point de vue du droit public externe, lequel échappe encore à peu près partout à une régularisation organique collective. Quand la cour de cassation de France et l'Assemblée elle-même proclamèrent hors la loi Napoléon III qui» maître de la force executive, s'en était servi pour violer toutes les garanties constitutionnelles, il fut démontré, par le fait, que notre droit public est vicié dans son essence même, par le principe d'autorité contre lequel il n'a aucun recours que celui du talion ; notre organisme constitutionnel est encore tel, que contre les coups d'Etat il n'y a encore d'autre recours que les révolutions; de même, en ce qui concerne le droit de paix ou de guerre, l'expérience constante nous fait voir que la force collective, hostile cependant aux horreurs de la guerre, n'a pas encore d'organe pour imposer sa volonté.

Un jour viendra certainement ofi les guerres entre nations paraîtront aussi odieuses et seront aussi impossibles que nous paraissent aujourd'hui les guerres entre tribus, entre familles, entre cités et entre provinces ; cela sera le fruit de notre développement économique, scientifique, moral et juridique, qui tend de plus en plus à abaisser entre les peuples les barrières élevées par le principe d'autorité.

Cette communion de plus en plus universelle a eu son expression rudimentaire même dans les civilisations les plus reculées et les moins avancées; elle s'est affirmée précisément par un symbolisme progressif correspondant à la classification hiérarchique des phénomènes sociaux. D'abord, par l'admission aux repas et au foyer de la communauté, communion toute matérielle; ensuite, par les alliances matrimoniales ; plus tard encore, comme en Grèce, par la participation aux mêmes jeux publics, aux mêmes rites, par l'adoption du même culte, jusqu'à l'avènement des grandes religions monothéistes qui se partagèrent l'humanité, et finalement par la communauté des mômes principes métaphysiques, philosophiques et surtout scientifiques qui, tendant de plus en plus à répandre les mêmes idées morales, poussent naturellement à la constitution d'un droit international privé et d'un droit public

tôt ou tard uniformes. Tout le développement social do la Grèce ot de Romejusquesety compris l'avènement du christianisme, nont pas d'autre signification ; toutes les religions, toutes les philosophies antiques aboutirent à une morale religieuse universelle et profondément humaine, à tel point indépendante en principe du pouvoir, qu'elle eut la prétention de le dominer ; le même développement social aboutit à l'admission du monde romain aux mêmes droits privés et publics. Malheureusement, ni la Grèce, ni Rome ne parvinrent à pousser leur évolution au delà de la morale et du droit; un pouvoir continua à dominer le tout : le pouvoir politique; lui-même eût sans doute disparu, si la guerre n'avait été une nécessité constante de l'Empire romain. Issu de la conquête, la conquête le brisa et chacun de ses débris se moula naturellement sur ce même principe autoritaire, soit pour assurer sa défense, soit pour s'étendre au détriment des autorités voisines.

Depuis le moyen âge jusqu'aujourd'hui, c'est en vain que la politique recherche en elle-même sa stabilité, son équilibre et son droit. Tout son droit public international se résume dans un système de contre-forces, incessamment rompu au profit d'une hégémonie non moins instable et à son tour écrasée par la coalition des États antérieurement vaincus. Si un équilibre purement politique avait pu se réaliser, c'eût été la mort de toute civilisation; heureusement, cet équilibre est irréalisable; il a tour à tour été détruit au profit de l'une ou l'autre des puissances : l'Espagne, l'Angleterre, la Suède, la Finance, l'Autriche, la Prusse, etc.

L'Empire de Charlemagne ne survécut pas à son fondateur (764-814); l'Empire germanique finit dans une impuissance ridicule; celui de Charles-Quint trouve, de son vivant même, une barrière dans le royaume de François P''; les quatre grandes guerres qu'ils se livrent en un quart de siècle et terminées par les quatre traités de Madrid, de Cambrai, de Nice et de Crespy, successivement violés, constatent simplement leur affaiblissement réciproque vis-, à-vis du reste de l'Europe (1521-1544).

Pendant ce temps, Machiavel fonde le positivisme politique, en

ox[)liqnant par quels moyens les princes tyrannisent les peuples et ces derniers se délivrent des princes (1469-1527). "

La Réformation porte le coup de grâce à la puissance espagnole, par la ligue de Smalkalde, en même temps qu'elle restaure le principe d'autorité en étouffant la guerre sociale des paysans (1525). Elle ne triomphe cependant qu'un temps, car la paix de Passau et le traité d'Augsbourg divisent l'Allemagne en puissances catholiques et puissances protestantes, se faisant équilibre.

L'Espagne en profite pour ressaisir l'hégémonie sous Philippe II, mais la France lui tient tète et la guerre se termine par la paix de Cateau-Cambresis (1559); l'Angleterre lui échappe (1558) par la mort de Marie et l'avènement d'Elisabeth. Heureusement pour l'Espagne, la France est en proie aux guerres intestines civiles et religieuses, mais elle se débarrasse à la fois des Huguenots, par la Saint-Barthélémy, et des Ligueurs et de l'Église, par Henri IV, qui met définitivement fin à l'hégémonie espagnole, par la paix de Vervins (1598), précédée de la formation de la république de Hollande (1581) et d'une guerre entre l'Espagne et l'Angleterre, où Elisabeth triomphe (1588).

Sully et Henri IV tentent alors de constituer l'équilibre définitif de l'Europe au profit de la France (1610), mais Henri IV est assassiné ; la guerre de Trente-Ans établit la suprématie au profit de la maison d'Autriche et de Ferdinand IL

Cette suprématie est combattue par Richelieu, qui, tout en détruisant les protestants en France, les soutient contre l'Autriche et s'allie avec la Suède. La lutte se termine en 1635, par le traité de Prague, constatation de l'impossibilité de toute suprématie.

Le congrès de Munster et la paix de Westphalie sont l'essai d'établissement définitif de l'équilibre européen, grâce à l'épuisement des puissances hostiles qui prétendaient à l'hégémonie.

Cet équilibre ne tient pas. En 1640, le Portugal se détache de l'Espagne; en 1642, l'Angleterre, se révolutionnant, exécute Charles P^ (1649), et, par Cromwell, domine l'Europe jusqu'en 1659, grâce aux troubles de la France sous Mazarin, mais la paix-

des Pyrénées débarrasse à la fois Louis XIV des Frondeurs et de la guerre aveci'Espagne.

L'équilibre est de nouveau détruit au profit de la France, administrée par Colbert; alliée d'abord à la Hollande, elle mate l'Angleterre ; cela ne lui suffit pas; les conseils de Louvois l'emportent, elle s'empare de la Franche-Comté; une triple coalition ne larrête toutefois que provisoirement par le traité d'Aix-la-Chapelle. Elle conquiert la Hollande, mais une nouvelle coalition et l'avènement du prince d'Orange aboutissent à la paix de Nimègue; elle continue cependant ses empiétements sur Gènes, Luxembourg, Strasbourg, en même temps qu'en révoquant l'édit de Nantes, elle unit définitivement et justement contre elle toutes les puissances protestantes de l'Europe, sous la direction de Guillaume d'Orange, qui passe en Angleterre et monte sur le trône, rendant ainsi irrémédiable la chute de la France,

La ligue d'Augsbourg, inspirée par la nécessité de se coaliser contre les envahissements de Louis XIV, aboutit donc à la paix deRjswick (1G97), qui rétablit un équilibre apparent et provisoire, bientôt rompu par la guerre pour la succession d'Espagne; la paix de Rastadt et le traité d'Utrecht (1714), complétés par le traité de la Barrière, placent la France dans une situation à peu près analogue à celle où elle se trouve aujourd'hui, entourée d'un cercle d'ennemis et sans alliés; on ne s'aperçoit pas de suite qu'en voulant la réduire à cet isolement, on a laissé s'instaurer une hégémonie nouvelle, celle de la maison d'Autriche. La suprématie de cette dernière est successivement réduite par le Grand Frédéric et par Napoléon P^ ; ceux-ci, à leur tour, se brisent contre les forces coalisées de l'Europe. Les traités de 1815 créent de nouveau un équilibre provisoire, successivement ébranlé par la révolution en Grèce, en Belgique et en France, par la guerre contre la Russie, la formation de l'unité italienne, avec la complicité de l'inconsciente légèreté française. La puissance de Napoléon III, plus apparente du reste que réelle, paraissant devenir dangereuse, la Prusse, après avoir battu l'Autriche, que la France s'était aliénée, se retourne contre cette dernière, qu'elle démembre au profit de Tunité aile-

mande, dont elle accapare la direction. Cette solution, comme toutes les précédentes, n'en sera pas une; le jour où l'Allemagne deviendra ou paraîtra devenir un danger pour l'Europe, elle sera naturellement refoulée et comprimée par une nouvelle coalition (1).

La guerre a donc une fonction non-seulement négative et destructive, mais positive et créatrice ; elle est l'organe par lequel se manifeste non-seulement la tendance de tous les groupes et de tous les peuples à s'absorber les uns les autres, mais à résister à cette absorption par une limitation et une pondération de forces telles que leur existence soit assurée et leur accroissement interne et pacifique réalisable. C'est déjà un très grand progrès juridique international quand les guerres cessent d'être de simples actes de brigandage et de piraterie économiques, des rapts d'esclaves et de femmes, des conflits religieux, et qu'elles s'inspirent systématiquement de la nécessité reconnue de cet équilibre ; bien que la recherche instinctive de ce dernier soit au fond de toutes les guerres, même dans l'antiquité et surtout en Grèce, ce n'est cependant que sous les républiques, italiennes et plus tard en Espagne, en Angleterre et en France que nous voyons la théorie se dégager d'une façon essentiellementjuridique et politique, notamment dans les immortels écrits de Machiavel, de Bacon et de Grotius et dans les déclarations et les actes des diplomates, des hommes d'Etat et des souverains contemporains, surtout à partir de Henri IV et de la fin des guerres religieuses.

La fonction régulatrice de la guerre, c'est l'organisation de l'équilibre, c'est-à-dire de la paix. Pourquoi cette dernière est-elle toujours instable? D'abord parce que l'inéquilibre est une des conditions de la vie des sociétés aussi bien que des individus; des variations continuelles exigent sans cesse des adaptations nouvelles; l'apparition d'éléments différenciés détruit l'homogénéité

(1) Le système de Téqni libre européen a étd parfaitement exposé au point de vue historique dans divers ouvrages d'ANCiLLON et dans celui de Proudhom, intitulé la Guerre et la Paix; nous en avons tiré les éléments principaux de notre exposé des variaUcns de réquilibre public international.

primitive ; de même, la disparition de facteurs anciens. La balance des forces est un travail éternel que les organismes vivants poursuivent toujours et n atteignent que dans la mort. La paix est aussi instable dans une mesure proportionnelle au degré d'organisation juridique des phénomènes antécédents plus généraux et plus simples de la vie sociale. Plus l'appareil économique, familial, artistique, scientifique, moral et les organes juridiques correspondants seront parfaits, plus leur force régulatrice s'étendra d'abord dans le droit international privé et ensuite dans le domaine du droit public interne, plus la fonction juridique guerrière sera limitée et comme résorbée par l'organisme social (1).

Le problème de la paix consiste donc dans les données suivantes ;

P L'organisation la plus parfaite possible des diverses fonctions sociales, conformément à notre classification antérieure;

2^ L'organisation la plus parfaite possible du droit économique, familial, artistique, scientifique, pénal, du droit public interne et du droit international privé ;

3® Enfin, une organisation de la procédure et d'un appareil judiciaire appropriés à la régularisation et au jugement des conflits, que l'imperfection provisoire des organismes précédents et l'introduction incessante de facteurs nouveaux rendent inévitables entre les sociétés.

Los théoriciens du droit public se sont jusqu'ici égarés dans la solution de ce problème, parce qu'ils ont perdu de vue que l'instabilité était une des conditions du développement social ; c'est la paix, chose étrange en apparence, qui détruit sans cesse l'équilibre rétabli par la guerre; ce qu'il faut donc organiser, c'est la paix bien plus que la guerre; voilà l'œuvre réservée au droit en général et dont une minime partie seulement a été réalisée

(1) L'iUustre Ferrari, dans ses Révolutions d'Italie et dans sa Raison d'État, essaie d'expliquer les antagonismes poliliques par la loi des contraires; les pays unilaires s'opposent aux fédératifs, les démocraties aux aristocraties; ce n'est pas là une explication suffîsante, mais un des aspects des causes constantes de variation de l'équilibre politique.

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dans ses organes les plus simples, noianiment dans le droit commercial.

Chez les êtres, entants ou sauvages, d'une culture intellectuelle peu avancée, la sensibilité est réflexe, l'hésitation et le jugement interviennent peu, l'acte suit Fimpression ; il n'y a guère de conflit interne ; de même dans les sociétés rudimentaires, les mouvements et les passions sont redoutables, non pas parce qu'il y a beaucoup de causes d'hostilité, elles sont au contraire peu variées et très simples, mais parce qu'il n'existe pas d'organe régulateur de ces hostilités. Dans nos civilisations complexes, il y a beaucoup plus de procès que dans les civilisations plus simples, mais un plus grand nombre aussi se vident régulièrement et sans violences, beaucoup d'intérêts discordants se concilient même sans procès. Pour mesurer le niveau de la violence et de la criminalité, il ne faut pas se contenter de mettre le nombre des crimes, des délits et desprocès en rapport avec celuides habitants, il faudrait aussi avoir égard à l'infinie multiplicité et variété d'actions qui distinguent une société plus ou moins parfaite d'une société qui l'est moins; l'on constaterait alors que, dans les relations de droit privé aussi bien que de droit public, les conflits violents sont, proportionnellement aux occasions de conflits, en diminution constante avec les progrès de la civilisation. Les quelques actes très simples qu'exécute l'homme primitif sont presque tous criminels; les milliers d'actes variés exécutés par le civilisé sont, au contraire, presque tous inolfensifs et honnêtes; de même entre nations modernes dont les relations internationales de toute espèce sont aussi intenses qu'entre l'Allemagne et la France, par exemple, le maintien de la paix pendant près de vingt ans est certes plus méritant qu'une paix de même durée, entre les mêmes pays, il y a cent ans. C'est avec ces vues réalistes, et non pas avec les statistiques absolues en usage, qu'il faut mesurer les progrès du droit.

Dès aujourd'hui, à moins d'une rétrogradation désastreuse de la civilisation, on peut, sans être utopiste, prévoir la fin de l'épopée guerrière et son remplacement par une procédure, un système pénal, ou plutôt réparateur, et une organisation judi-

ciaire d'une structure analogue, bien que nécessairement plus compliquée, à celle des organes juiûdiques antécédents de même espèce. Déjà l'organisme du droit international privé a acquis une solidité qui permet aux peuples de régler au moins les plus simples et les plus ordinaires de leurs C(mflits autrement que par la guerre Les traités de commerce, les unions douanières, les conventions monétaires, cellos relatives à lu navigation, aux chemins de fer, postes et télégraphes, la législation commune qui se prépare sur les lettres de change, etc., etc., sont les premier» s bases de cet équilibre et de cette unité que le monde moderne travaille à établir par l'organisation de la paix et d'un vaste régime contractuel et libre, en dehors du despotisme et à l'abri de toute violence. Cette unité, que l'Empire romain ne sut pas maintenir par la force et que le catholicisme ne parvint pas à créer par la religion, le progrès économique, artistique, scientifique et moral le réalise par l'universalisation du droit. Notre exposé antérieur, en prouvant que ce développement naturel est aussi conforme à la véritable méthode sociale, doit nous éclairer sur ce que sera le progrès dans la suite ; après avoir régularisé la circulation matérielle entre nations, il équilibrera leur situation fiduciaire par l'adoption d'un instrument commun des échajiges et du crédit; à la monnaie métallique, organe imparfait, qui donne encore lieu à tant de crises, il substituera une mesure de valeur aussi fixe et aussi universelle que le mètre; l'organisation de la circulation internationale facilitera le développement de celui de la consommation. Paris, Londres, Berlin, avec leurs bourses, ne sont-ils pas déjà de véritables marchés internationaux, plutôt que les capitales de peuples distincts? Il en résultera nécessairement, et il en résulte déjà, une certaine régularisation de la production universelle, malheureusement, il est vrai, par l'intermédiaire historiquement inévitable du capitalisme cosmopolite; il en naîtra aussi un développement du statut personnel ou familial, une efïlorescence artistique, une conception et une pratique de la vérité, de la morale, de la justice et des organes correspondant à une adaptation de plus en plus

spéciale et complète, non plus locaux et nationaux, mais universels ; la guerre, dès lors, n'aurait plus d'objet, en ce sens, non pas que les contestations inévitables entre les individus ou leurs agrégats seraient supprimées, mais que ceux qui s'aviseraient d'en soustraire la décision à la })rocédure et aux tribunaux internationaux seraient condamnés et traités comme le sont aujourd'hui, dans les mêmes cas, les particuliers qui se font justice à eux-mêmes, c'est-à-dire comme des brigands et des assassins.

Cette évolution peut être plus ou moins longue, et ce serait utopie que d'espérer modifier, en un tour de main, l'état actuel ; mais c'est le devoir des CvSprits positifs de favoriser cette tendance indéniable de la civilisation on travaillant sans cesse à la régularisation des rapports existants entre les hommes et, par conséquent, en perfectionnant toujours l'appareil et les organes du droit, lequel est le régulateur social par excellence. Fortifier et étendre linfluence du droit, c'est éliminer le principe d'autorité, c'est organiser la force et diminuer la guerre; tout accroissement du droit, par cela même que tout organe est un régulateur^ est aussi un accroissement de la puissance sociale, une économie de force et de temps et, aussi bien que la création d'un chemin de fer ou d'une ligne maritime, une abréviation de l'espace par la diminution du formalisme régional et national.

Au point de vue de la classification et de la méthode, il est incontestable que le droit public interne et externe est plus complexe et, par conséquent, constitué actuellement sur des bases moins scientifiques et plus autoritaires que tous les organismes juridiques antérieurs. Von Ihering observe fort justement qu a Rome : « la tendance à la fixation objective du droit s'est, en général, manifestée à un degré bien moindre sur le terrain du droit public que sur celui du droit privé .. Abstraction faite du système politique de la loi des XII Tables, aboli avec la chute du décemvirat, les Romains n'ont jamais tenté de formuler leur Constitution dans son ensemble. » Rien n'est plus exact; la véritable base du droit public romain était, en réalité, la tradition modifiée suivant les circonstances; leur Constitution allait de la

dictature aux empiétements les plus radicaux du tribunal, avec la plus grande facilité ; leur droit public était essentiellement empirique et beaucoup moins fécond en proclamations de principes métaphysiques et abstraits que de nos jours. L'ère positive du droit public ne s'ouvrira que lorsque les droits plus généraux et plus simples, et surtout le droit économique, auront eux-mêmes atteint un degré suffisant de constitution socia'e; contrairement à la métaphysique politique courante, ce ne sont pas les constitutions qui servent de garantie aux autres droits, ce sont ces derniers qui sont la base et le soutien des constitutions; le droit public est une dérivation du droit privé; la confusion primitive du droit avec la force et le principe autoritaire nous a seule jusqu'ici induits en erreur à cet égard.

Comme tous les autres droits, le droit public a commencé par être simplement une consolidation des mœurs, des coutumes et des croyances superstitieuses et religieuses; les mœurs et les usages précèdent le droit coutumier, mais il est important de remarquer, au point de vue de la définition fonctionnelle du droit, qu'ils ne se transforment cependant pas tous en droit coutumier; celui-ci est un résidu, comme plus tard nos codes le seront à leur tour de plus en plus; la condensation, la fixation juridique spéciale ne s'opère que pour certaines parties; les autres conservent cet état vague et indéterminé qui distingue les mœurs proprement dites et même la morale du droit positif.

Ce qui prouve la formation postérieure du droit public, notamment externe, c'est que l'usage y est toujours en vigueur; nous en gommes tout au plus à la période des grands jurisconsultes, mais non encore à celle d'une codification internationale. Il n'y a pas encore si longtemps que les ambassades ont cessé d'être intermittentes et ambulantes, comme la justice privée le fut également, pour devenir fixes et permanentes; l'indépendance de l'ambassadeur et le principe d'exterritorialité proclamé par Groiius sont des acquisitions relativement modernes; au point de vue de l'établissement d'une juridiction internationale, le système des bo7is offices, de la médiation armée ou non tend

depuis peu seulement à so préciser plus efficacement en une espèce d'arbitrage. Quand nous voyons ainsi le droit international procédera ses origines, comme autrefois la justice ordinaire, ce n'est plus une simple hypothèse, mais une légitime prévision scientifique que d affirmer qu'un jour viendra où le droit externe sera constitué d'une façon aussi parfaite que lest déjà îliijôurd'huî, par exemple, le droit commercial, lequel a passé par les mêmes phases. Le Parlement de Paris n'a-t-il pas commencé par être ambulatoire, intermittent, avant de devenir fixe, périodique et enfin permanent? N'avons-nous pas vu les foires, les marchés, les expositions nationales et internationales procéder de même dans leur développement? La fonction de tout organe étant avant tout régulatrice, qu y a-t-il d étonnant à ce que dans chacun d'eux cotte régularisation s eflëctue suivant les mêmes voies et par les mêmes moyens?

Le droit public interne et externe, aussi bien que tous les droits antérieurs, plonge ses racines dans les phénomènes les plus simples de la vie sociale; la métaphysique s*est égarée dans la poursuite de Vidée du dirait, dans les nuages; la réalité est sous nos yeux, mille fois plus instructive. Les premiers concitoyens étaient ceux qui se battaient et mangeaient ensemble ; les autres étaient les ennemis ou les faibles et les vaincus ; le culte ne fit que confirmer ce fait; les repas publics en commun furent pendant longtemps la cérémonie la plus importante, non-seulement de la religion, mais du droit public de la cité ; ceux-là seuls qui y assistaient avaient des droits civils et politiques; cette conception primitive était tout à fait matérielle; la communion religieuse symbolique n'en est qu'une réminiscence. Celui qui était exclu du repas et, par conséquent, du culte perdait tout, même sa famille. Aussi, pour les Grecs et les Romains, l'excommunication, l'exil étaient-ils pires que la mort.

Un traité, en Grèce et à Rome, est un acte religieux entouré de formules et d'une véritable pantomime sacramentelles, sans lesquelles il n'a aucune valeur; quaixd les formes n'avaient pas été observées, le peuple ne se considérait pas comme engagé; de là

cette casuistique romaine et cette mauvaise foi carthaginoise, qui se rencontrent, du reste, partout où le droit international repose sur la force primitive violente et incohérente. De même que les citoyens enire eux, les cités se confédéraient par des repas communs et, dans la suite, par l'immolation de victimes par leurs délégués. La vie économique en commun, voilà ce qui est Torigine du droit public, voilà sa base et sa garantie, voilà" ce que le symbolisme et, plus tard, la métaphysique nous ont fait perdre de vue. Si, de nos jours, une confédération se crée des États-Unis d'Europe, ne sera-ce pas encore grâce aux traités économiques internationaux, c'est-à dire à {équivalent moderne des repas des amphictyonies ? Le prolongement successif de la table à coulisse où les nations prennent leur repas, voilà ce qui détermine l'extension correspondante du droit et de la paix. C'est parce que la Grèce antique n eut pas le temps de constituer son unité économique, que les amphictyonies avortèrent en simples représentations artistiques, comme la Grèce elle-même se mit à discuter des formules politiques neuves, alors que Philippe de Macédoine et Alexandre allaient faire par la force ce qu elle n'avait pas su réaliser par la paix et par le droit.

Le droit public international était si peu autrefois une conception politique, dans le sens moderne de ce mot, que, par exemple, les liens religieux entre les métropoles et leurs colonies existèrent longtemps avant que l'idée vint de relier politiquement ces dernières à la mère-patrie. Actuellement, les traités internationaux ne sont généralement de la compétence des gouvernements que parce que, dans ce domaine, la différenciation et la constitution indépendante des organes internationaux n'est pas encore nettement établie ; malgré sa fausse apparence démocratique, cette confusion était encore bien plus considérable à Athènes ou à Rome, où les traités étaient soumis à l'assemblée du peuple, qui pouvait se délier des engagements pris en livrant à l'ennemi le chef qui avait traité.

Entre le droit public, d'un côté, et le droit civil et pénal, de l'autre, il convient, conformément à notre classification des phé-

nomènes juridiques (1), de placer le droit administratif qui leur sert de transition naturelle, ainsi que Ta parfaitement observé Bluntschli. Le droit administratif a surtout pour objet la régularisation des conflits entre les particuliers et les autorités qui, dans le système actuel, représentent encore l'Etat et ses diverses subdivisions. La place même occupée par le droit administratif dans lechelle hiérarchique des organismes juridiques, indique par ellemême que son développement doit être plus en rapport avec la constitution autoritaire primitive qu'avec les formes plus civilisées et contractuelles des organes juridiques déjà plus parfaitement socialisés.

L'État antique confondait X imper ium avec \?i jurisdiciio ; de même, au moyen âge, le seigneur était aussi Je juge; les gouverneurs des provinces romaines étaient également les juges ordinaires, soit par eux-mêmes soit par des délégués, dans des assises ambulantes ou dans des tribunaux fixes. Les proconsuls romains exerçaient à la fois le pouvoir militaire, judiciaire et administratif. Constantin, le premier, s'étudia à séparer rigoureusement le pouvoir militaire de l'administration civile, mais, chose remarquable, l'organisation de celle-ci fut calquée sur celle de l'armée; elle eut, comme cette dernière, sa milice divisée en corps, brigades, cohortes, etc.

Le droit administratif participe encore actuellement des formes primitives du droit public et de la politique, avec une tendance cependant déjà plus marquée, dans les États les plus avancés, à la formation d'une procédure contentieuse spéciale. Ici, comme ailleurs, l'évolution est partie du principe autoritaire et du régime arbitraire avant d'aboutir à une véritable organisation judiciaire. Dans les monarchies absolues, les conseils d'État tiennent lieu non-seulement des Chambres, mais ils exercent leur iywperium sur tout le contentieux administratif.

Il devrait y avoir des tribunaux pour vider les conflits entre les particuliers et l'Etat et entre les divers Etats. L'Union améri-

(1) l>^<' parUe, page 214.

caine et la Suisse ont des cours de justice fédérale, chargées de trancher les contestations entre leurs Etats particuliers ; TEgypte a des tribunaux consulaires internationaux, sous la sanction de l'Europe ; il existe aussi des cours des i^rises, dont la mission est d'appliquer certaines règles internationales entre puissances belligérantes. En somme, c'est cependant encore la force, dans son expression la plus simple, qui domine cette partie du droit public ; il en est de même en ce qui concerne les compétiticms dynastiques et les conflits constitutionnels; la justice y est à la merci du plus puissant.

En dehors des conseils de préfecture et des conseils d'État, tels qu'ils fonctionnent en France, sous la dépendance directe de l'autorité, et des institutions à peu près semblables de l'Allemagne, il n'existe pas de véritable organisation judiciaire administrative; cela, du reste, serait absolument en désaccord avec les anciennes pratiques et les théories persistantes d'après lesquelles l'administration est un pouvoir démembré de l'État, représenté par le prince, qui conserve toujours sur elle la haute main.

Ceci explique également le rôle prépondérant, dans nos sociétés modernes, de cet autre organe autoritaire et arbitraire, qui s'appelle la police. Sous couleur de salubrité et de sécurité publiques, il n'est pas un seul droit, même constitutionnel, qui, dans les pays les plus libéraux, soit à l'abri de son intervention; il suffit que l'autorité administrative décide en fait que la suspension ou la Suppression d'une liberté quelconque est nécessaire, aucun recours n'est possible ; les tribunaux sont incompétents pour apprécier l'utilité ou la nécessité de la mesure; en France et en Belgique notamment, c'est encore une loi et un décret d'il y ix cent ans (loi de 1789 et décret de 1790) qui constituent la charte organique du pouvoir municipal et de son droit absolu en matière de poliœ; ce régime à survécu à toutes les révolutions et, comme dans l'ancien temps, il continue à s'immiscer arbitrairement dans tous les faits de la vie économique et morale de la société, sous prétexte de sauvegarder la sécurité des individus et de l'État, mais en réalité pour assurer la sujétion des premiers au second.

Avec l'étude du droit administratif, du droit public interne et externe, nous entrons, comme on le voit, de plain pied dans le domaine de la politique proprement dite; avant de pénétner dans ce suprême refuge de la force incohérente et despotique, il convient de rappeler le résultat de nos investigations méthodiques au sujet de la formation successive et naturelle des divers organes juridiques et de donner une définition aussi précise que possible de la fonction sociale du droit.

Le développement scientifique et organique de l'appareil juridique s'opère successivement de la manière suivante :

A, Droit économique :

l*' Droit commercial ; 2° Droit industriel ;

3° Droit agricole et foncier.

jB. Droit familial ou génésique :

1° Mariage et divorce ;

2"* Paternité et filiation.