F. DE HOLTZENDORFF

Notion du droit des gens.

Gavrages à consaher: E. Th. Pfttter, Begrif und Wum du P^akiiêehen EwropàUehen VWierreclUM^ 1843. — H. G. de Gagern, Kritik des VWterrêchiêy 1840. — G. T. Kaltenborn, SriHk des VUkwreehtêj 1847. — Ficker, Da* ProhUm de* VWserreehiê (TObin^ Zeitêchri/i fUr die ge- Mommitn Sioatsunêêêmehaften, tome 28, 1872). — F. H. Geffcken, Miion annotée du Droit iniemaiional de Befler^ § 2, note 1. — F. de Martens, Traité de droit tn/emo^ûmal, traduit en français par Léo. I, §3. — Thompson, Ein Vereuch die Prindpien de» VUkerrechU zufinden und fe&tausteUen^ 1876. -> E. Bru sa, Idea fondamentale dd diritto e dét diritto intemazionale in epeeie^ 1872. — Le même, Introduction à Gasanova, Diriuo internasBÙmaU. — P. 8. Mancini, Diritto intematnonale, 1873. — Schiattareila, Propeéieutiea al diritto fntermwiofuifo, 1881. — A. Pierantoni, TVattato di diritto iniema»onaley tome I, 1881. — Mountagne Bernard, An vntroduetory lecture on international law, 1859. — Woolsey, Introductian to the study of international law. 2. édition, 1867 §§ 1—16. — W. £. Hall, Formation of the conception of Intemaiianal Law, appendice au livre du même auteur: International law, 1880. — Th. £, HoUand, The éléments of jurisprudence^ 2. édition, 1882. — J. Lorimer, The inMutes of the law of nations ^ a treatise of the jurai relations of separate politieal eommunitiesj 1882. — Gh. GaWo, Droit international^ tome 1.

On entend par règles du droit des gens les règles d'après lesquelles se gouvernent et se réalisent les devoirs et les droits des Etats indépendants, qui entrent en rapport les uns avec les autres. La condition première de Texistence du droit des gens c'est que des relations quelconques s'établissent entre plusieurs communautés coexistantes, peu importe que ces relations se produisent entre les organes juridiques du pouvoir qui dirige ces communautés ou entre les sigets de celles-ci. On pent imaginer que des Etats se développent dans un complet isolement géographique; que des déserts, des montagnes infranchissables,

Manuel de droit des gens. I. 1

6 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'antres sciences.

qnelqne grande muraille Chinoise, les séparent dn reste dn monde; ou bien encore qu'ils se forment dans des lies que les navigateurs n'ont pas encore découvertes; il est évident que dans cette hypothèse chaque Etat n*aura d'existence juridiquement ordonnée qu'à l'intérieur de ses frontières et vis-à-vis de ses propres SDgets. En ce qui concerne Thumanité, le fait que les individus vivent en société, est antérieur à l'idée même d'une organisation juridique, oeuvre de l'Etat; de même, en ce qui concerne les tribus et les peuplades nomades, les rapports dérivant des communications que provoque le voisinage sont plus anciens que la conception d'une nécessité juridique présidant à ces rapports et exerçant sur eux une influence. A l'origine, le contact entre les ressortissants des diverses nations est purement accidentel; peu à peu, dans le cours de Thistoire du monde, il résulte de ces rapports de fait un commerce durable, régulier et soumis à des notions de droit.

De nos jours, il n'est pas d'Etat qui puisse croire que lui seul possède le droit à l'existence; il n'en est pas qui puisse admettre qu'il n'a pas de devoirs juridiques envers d'autres Etats. Au contraire, chaque Etat à qui sa situation juridique crée des relations avec d'autres pays, voit dans la nécessité naturelle et inéluctable d'avoir des rapports avec Tétranger et dans l'impossibilité de s'isoler complètement, un fait n'ayant pas besoin d'être prouvé et s'expliquant de soi. Seulement, dans la formiition historique et dans le développement de ce fait incontesté, il peut y avoir, suivant les cas, des différences dans le but, le degré, retendue, l'utilité, l'équité des rapports. D'autre part, à notre époque, lEtat qui voit au delà de ses frontières, qui reconnaît et recherche dans le commerce avec d'autres peuples le moyen de compléter ce que luimême offre d'insuffisant, cet Etat, disons-nous, est le seul qui se montre un Etat civilisateur. On ne saurait se figurer le monde moderne sans le fait des relations constantes entre les Etats; on ne saurait non plus se représenter ces relations comme dépourvues de caractère juridique.

La notion du droit des gens repose sur l'hypothèse de la présence de trois éléments, en partie historiques, en partie psychologiques et moraux, savoir:

1. La présence et la coexistence d'une pluralité d'Etats autonomes. Nous développerons ultérieurement la notion de l'indépendance de l'Etat autonome.

2. Le fait d'un commerce extérieur, réglé et permanent entre les Etats autonomes.

3. La volonté des Etats, qui se trouvent en rapport, de se reconnaître mutuellement comme des sigets du droit, dans les limites de la société des Etats» et de soumettre leurs rapports à une institution juridique commune.

Notion da droit des gens. 7

Les règles du droit des gens ne penvent se former que par la reconnaissance on raccord de plusieurs Etats indépendants; elles se distinguent, à ce point de Mie, des règles du droit public et du droit privé. Le droit des gens ne peut jamais être Toeuvre d'un seul peuple. D*un autre côté, son application pratique, le fait qu'il exerce son empire sur les relations extérieures des nations, sa conformité à la volonté et aux actes de ces dernières, font qu'il n'apparaît nullement conmie une simple exigence de la raison, mais comme un droit positif.

Chacune des règles que la conscience collective d'un groupe social quelconque, soit la famille, soit la tribu, soit la race, a fini par considérer comme les règles nécessaires des membres des groupes dans leurs rapports mutuels, est une règle juridique positive. Il s'ensuit que la question de savoir si ces règles développées par la pratique correspondent au but qu'elles poursuivent, si elles sont utiles ou rationnelles, a seulement une importance secondaire au point de vue de leur caractère positif. 1)

Si jusqu'ici il s'est rencontré dans la définition du droit des gens plus d'une obscurité et plus d'une incertitude, le motif en est que, ou bien l'on mettait sur la même ligne que les règles pratiques un prétendu droit de la nature ou de la raison, ou bien l'on voulait déduire le droit positif immédiatement de la nature des choses sans se préoccuper de l'intermédiaire d'une conscience collective éclairée par des notions juridiques. Pareille manière de procéder ne saurait conduire à un résultat sérieux, car il n'est pas possible de ramener exclusivement à des lois naturelles immuables les rapports de culture qui existent à un moment déterminé de l'histoire. Aussi semble- 1- il plus sûr de prendre comme point de départ le fait de Texistence de règles reconnues comme actuellement obligatoires dans les relations des Etats, et de partir de ce fait, que ne peuvent faire disparaître ni contredire les actes contraires posés par quelque Etat isolé, pour rechercher les motifs qui ont provoqué ces règles, les causes qui les expliquent et les résultats qu'elles ont amenés.

1) On 86 trompe si l'on veut introduire dsns la définition du droit des gens positif la notion d'un but C'est là l'erreur d'un grand nombre des an^ ciens auteurs. Belle la renouvelle dans ses Principiot de derecho iniemaeional (2. édition, 1864) , p. 1 1 , où il dit que le droit international ou droit des gens est la collection des lois ou des règles générales de conduite que les nations ou les Etats doivent observer entre eux en vue de leur sécurité et de ]eur bien-être commun. L'idée de collection est également superflue dans cette définition, bien que beaucoup d'écrivains procèdent de la même façon que Bello. Il n'est nullement nécessaire que les règles du droit des gens soient réunies en collection ou scientifiquement ramenées à un tout.

8 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

Martens constate dans son Traité de droit international que les obscurités et les contradictions dont fourmillent les définitions du droit international sont telles qu'on peut presque les considérer comme des particularités de ce droit n définit celui-ci Pensemble des règles juridiques qui déterminent les conditions nécessaires pour que les nations obtiennent la satisfaction de leurs intérêts dans leurs relations mutuelles.

Les causes de l'absence de clarté signalée par Martens sont: 1. Les tentatives faites en vue de comprendre en une même formule le droit des gens positif et le droit des gens naturel ou idéal (Vattel). 2. La confusion du droit des gens pratique et de la science du droit des gens. 3 Le fait que l'on a voulu introduire dans la définition l'idée de sources déterminées du droit international (Grotius, Wheaton). 4. L'insertion dans la définition de certains buts à poursuivre, tels que l'utilité, le bien-être, les conditions d'existence.

Galvo est d'un autre avis. Il prétend que les définitions du droit des gens diffèrent uniquement dans la forme et non dans le fond.

D'après Bnlmerincq, le droit des gens est l'ensemble des règles de droit, qui se forment touchant les rapports des Etats.

§2. Dénominations du droit des gens.

Ouvrages à consulter: Wheaton, Histoire du droU des gens (4. édition, 1865) p. 142. •— F. de Martens, Traité de droit international — L. Renault, Introduction à P étude du droit intèmaiionaif Paris 1879.

On voit par notre définition du droit des gens que celui-ci diffère considérablement de l'idée autrefois en honneur du droit des gens (jua gentium) des Romains. Ce dernier terme désignait tantôt des conceptions juridiques, produit de la science et en opposition historique avec le droit national des Romains, tantôt des principes prétendument communs à tontes les nations mais s*appliquant spécialement aux rapports de droit privé.^) Le droit des gens est le produit de ces idées juridiques généralement admises qui apparaissent également dans le droit des gens des Romains ; il suppose aussi l'idée d'une série de droits territoriaux, agissant les uns à côté des autres. Au contraire, les jurisconsultes romains rêvaient la réalisation du droit des gens grâce à un Etat qui exercerait la domination universelle; le droit qu'ils concevaient était un et universel. Le droit des gens fut réalisé en fait; on le trouve dans le droit national des Romains, qui remplaça leur très ancien droit (J^ anUquum), On ferait bien, pour éviter la confusion entre le droit international et le jus gentium^ de se servir pour désigner le premier de l'appellation jua inter gentes^ qui fut introduite par Richard Zouch.^)

DéDomiDations du droit des gens. 9

Le terme droit international date de Bentham. Le droit international n*est cependant pas uniquement applicable aux rapports entre les Etats'); en tant qu'il comprend le droit privé et le droit criminel, son empire est plus vaste que le domaine purement public. La dénomination droit public international ne rend pas exactement la notion du droit des gens, car le droit criminel aussi devrait être rangé parmi les divisions du droit public.^)

Si, dans la division de la matière, on prend comme point de départ l'opposition du droit national ou territorial et du droit international ou non-territorial, on doit établir les distinctions suivantes:

1. Le droit international des Etats, y compris les règles concernant la compétence internationale des tribunaux.

2. Le droit criminel international et Finstruction criminelle inter-

3. Le droit privé international et la procédure civile internationale, n y aurait à examiner si certaines matières n'appartiennent pas en partie au droit public.

Plusieurs auteurs ont proposé d'employer T expression droit des Etats ^ mais celle-ci manquerait, pour plus d'un motif, de la précision nécessaire. Elle sert déjà à désigner les droits et les devoirs des Etats formant une confédération. En outre, il est à observer que l'Etat représente uniquement la situation formelle de la vie nationale aux degrés les plus élevés de la civilisation. Les nations qui agissent dans l'Etat sont les personnes vivantes, les sigets de la vie sociale et des rapports extérieurs de l'Etat. Alors même que Ton admettrait généralement l'idée ai^ourd'hui en faveur que la nation et l'Etat doivent être considérés au point de vue politique comme identiques, rien n'empêcherait cependant de soutenir qu'il peut s'établir des rapports de droit international entre des peuples qui ne se sont pas constitués en Etats.

En Allemagne, notre matière est depuis longtemps désignée par le terme VoJkerrecht\ dans les autres pays, les dénominations usitées sont soit des dérivés du droit des gens^ soit l'appellation droit international: droit des gens, droit international, diritto délie gente, law of nations, international law, etc. On désigne par là tantôt la théorie ou la philosophie, tantôt la pratique du droit international.^)

Il n'est pas absolument nécessaire d'ajouter quelque épithète à la dénomination droit des gens; le terme est suffisamment clair. En effet, toutes les nations organisées en Etats, qui veulent et savent remplir envers les autres nations les devoirs juridiques qui découlent nécessairement de leurs rapports extérieurs, peuvent devenir les si^ets de ce droit. Celui-ci ne dépend en aucun façon de territoires déterminés; l'état de

10 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

guerre impose des devoirs particuliers alors même que les belligérants se trouvent en pleine mer ou dans des pays qui ne forment pas des Etats. Le droit des gens se développe partout en un enchaînement historique d'après le temps et les lieux; d'un autre côté, les différents peuples de la terre n'ont pas tous part à la communauté internationale; nous passerons donc en revue les épithètes qui restreignent le droit international au point de vue géographique, ethnologique ou historique. Notre examen démontrera si le terme droit public de l'Europe qui est usité dans la pratique, se justifie ou non.^)

1) Par jus gentium les Romains entendaient aussi le droit international dans le sens moderne; cela résulte par exemple de la Loi 17, Dig. 50, 7: »<St guis Ugatum nostrum puUasset corUra jue gentium id commissum esse existimatur, quia saneti habentur legaii.€

9) Richard Zouch (1590-1660) écrivit en 1651 le livre intitulé: Juris et judÀcii fecialis sive juris inier génies et quaestionum de eodem explieatioy qua quae ad pacem et hélium inter diversos principes aut populos spectant, ex praecipuis lûstorico'jure'peritis, exhibentur. Ealtenbom dit que ce livre fut à proprement parler le premier manuel de notre science.

3) Westlake fait rentrer le droit criminel international dans le droit privé }»La doctrine de l'extradition des criminels, dit -il, appartient au droit international privé, car elle a à décider d'après quelle juridiction nationale un criminel doit être jugé.c

4) Renault considère les deux expressions droit international et droit des gens comme synonymes, tout en faisant remarquer que droit des gens correspond plutôt à la partie théorique du siget et droit international à la partie pratique, le premier indiquant ce qui doit être, le second ce qui est.

5) Martens observe qu'en Russie le règlement des universités de 1835 employait un mot russe aigourd'bui vieilli pour désigner le droit international; ce mot signifiait droit général des nations.

^) C'est le terme dont Talleyrand se servait au congrès de Vienne. L'article 15 du traité de Paris du 80. mars 1856, qui s'occupe de la navigation du Danube, est conçu comme suit: »Klles (les puissances) déclarent que cette disposition fait désormais partie du droit public de l'Europe et la prennent sous leur protection.*

Base ethnographique du droit des gens.

Le droit des gens que nous supposons applicable en fait et que nous examinerons à ce point de vue dans la suite de notre étude, régit uniquement les Etats dont les relations extérieures peuvent être soumises à une même règle parce qu'ils ont une conscience juridique commune. Le droit de chaque Etat se développe en connexion avec les phénomènes

Base ethnographique du droit des gens. H

généraux de la civilisation et du progrès de celle-ci; de même, le droit des gens se rattache nécessairement, dans sa formation et dans son développement, à nne communauté de culture qui s'étend au delà des limites des Etats sur lesquels ce droit exerce son empire. L'idée du droit ne peut sortir ses effets en dehors du territoire national, aussi longtemps que les notions envisagées au point de vue de leur organisation comme Etats ne comprennent pas qu'elles vivent côte à côte. Le droit des gens constitue ainsi la dernière forme des rapports juridiques; la formation de bases solides du droit privé, du droit pénal et du droit public le précède en date. Ce point a été longtemps méconnu. Grotius lui-même entendait par droit des gens pratique (jus gentium volurUarium) le droit qui est obligatoire en vertu du consentement de toutes les nations ou d'un grand nombre de celles-ci, ou qui suppose chez les différents peuples un certain degré de culture juridique; conception erronée et à laquelle il fallait préférer la théorie des Grecs plaçant un abtme entre la civilisation et la barbarie.

En réalité, Texistence d'un droit des gens quelconque entre les peuplades barbares est aussi peu possible que l'existence d'un pareil droit entre ces peuplades et les peuples civilisés. La civilisation implique la négation de tout droit pour la barbarie ; celle-ci implique la négation de tout droit pour la civilisation.

Il est également impossible d'établir des rapports de droit des gens quand il s'agit d'Etats qui ne se laissent point guider d'après les prescriptions de la conscience morale et juridique, qui ne se décident qu'avec répugnance à entrer en relations avec des étrangers et qui cèdent seulement devant le fait accompli et devant la force supérieure d'un gouvernement étranger. Nous parlons des Etats à demi civilisés. Ainsi donc le droit des gens est le droit d'une association librement voulue et reconnue par les Etats qui ne considèrent pas les relations avec d'antres Etats comme imposées par la nécessité et ne les supportent pas de mauvaise grâce, mais qui pratiquent ces relations dans un intérêt de morale et de justice, les envisagent conmie indispensables aux besoins de leur civilisation et les reconnaissent par conséquent comme partie intégrante d'un ordre général obligatoire. Ici nous avons en vue les Etats civilisés. Il n'est pas nécessaire que le degré de culture intellectuelle des peuples qui se trouvent en communauté de relations, soit partout identique. Pour qu'un peuple puisse être admis en qualité de membre d'une association d'Etats juridiquement organisée, il suffit qu'il ait la volonté de soumettre ses relations extérieures à une règle commune de droits et de devoirs réciproques.

Aussi longtemps qu'il existe dans la conscience des nations de ces distinctions essentieUes que les recherches historiques, la psychologie des nations et l'ethnographie désignent sous les noms de barbarie, de demi-

12 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'antres sdenoes.

civilisation et de civilisation, il ne peut y avoir de droit des gens pratique et général, embrassant Thumanité tout entière.

La terminologie usuelle de droit des gens Européen restreint an point de vue historique les sujets du droit des gens. Depuis la chute de la civilisation arabe en Espagne, il n'existe dans toute TEurope qu'une seule civilisation, née de l'antiquité classique et du christianisme; le droit international Européen peut être considéré comme son fruit le plus important

La civilisation de l'Europe moderne a-t-elle atteint dans toutes les directions de la vie humaine l'apogée de la culture, comparativement à la civilisation Asiatique et à la civilisation Grecque? C'est là un point qui peut sembler douteux et dont nous ne nous occuperons pas; mais, on ne saurait contester que pour tout ce qui concerne les relations extérieures, politiques et juridiques, la civilisation Européenne s'est montrée comparativement aux nations placées en dehors d'elle, comme une puissance qui s'impose moralement et physiquement et qui triomphe de toutes les résistances.

Dans ce sens, on peut admettre qu'il y a un droit international Européen et envisager cette expression comme servant à désigner la civilisation collective et commune d'Etats déterminés.

L'existence de législations particulières et de civilisations plus ou moins parfaites dans les divers Etats de l'Europe ne modifie en rien le fait même de la communauté à laquelle nous faisons allusion. Au contraire, le droit des gens suppose à la fois le caractère distinct et l'indépendance de ses sigets, de même que le droit public moderne reconnaît et garantit les droits politiques fondamentaux des individus ou du moins admet et protège leurs droits privés. En soi, il n'y aurait rien d'inadmissible à parler d'un droit international Asiatique ou Américain; seulement pareille désignation ne conviendrait et ne serait conforme aux circonstances que s'il s'était développé dans la civilisation commune d'Etats Asiatiques ou Américains, un système de règles juridiques sur les relations des Etats, qui fût différent du système admis entre les Etats Européens. Aussi longtemps que cela ne sera pas, le droit des gens pratique de l'Europe aura son antithèse non dans un autre système de règles juridiques, mais dans les sociétés humaines qui vivent sans organisation politique ou dans la situation juridique des Etats qui, de parti pris, refusent d'avoir des rapports de droit avec les Etats Européens.

Ainsi donc, de nos jours, le droit des gens de l'Europe est simplement le droit commun universel des Etats civilisés; il est l'ordre juridique des relations entre peuples vivant dans la communauté de culture qui s'est historiquement développée. Quel que soit le sens que l'on veuille attacher aux termes culture et civilisation, qui peuvent être l'objet d'interprétations multiples, il suffit, pour l'homme d'Etat et pour le

Empire géographique da droit des gens Européen. 13

juriste, d'admettre comme caractère distinctif d'une civilisation politique dans le sens international, le fait de relations pacifiques entre Etats indépendants, fait basé sur la reconnaissance de certaines règles de droit susceptibles d'être sanctionnées par la force.

1) Dans ses ItuUiuUs qf InUmaiûmal Law, M. Lorimer distingue (t. I p. 161) comme Fallati, trois groupes de peuples, suivant que ceux- ci appartiennent à l'humanité civilisée (le droit des gens Européen), à l'humanité barbare (les Etats Asiatiques) et à l'humanité sauvage (les sauvages).

Le jurisconsulte n'a pas à déterminer la signification exacte de l'Etat civilisé et de la civilisation; mais il doit se pénétrer de l'idée que cette signification ne saurait se trouver si Ton ne compare le droit des différentes époques de l'histoire et des diverses nations. Le droit civil des Romains peut être considéré comme la plus ancienne apparition d'un droit privé civilisé, précisément parce que, le premier, il réalisa les idées d'humanité.

Au surplus, il subsiste dans chaque Etat des restes de barbarie, véritables cas d'atavisme. Il n'est pas d*Etat qui soit complètement civilisé. En dépit de l'esclavage, que Ton envisage aojonrd'hui comme incompatible avec la civilisation, les Grées et les Romains étaient des peuples d'une civilisation supérieure.

Empire géographique du droit des gens Européen.

Le droit des gens Européen n'a jamais coincidé avec les limites du continent Européen et des îles qui lui appartiennent. C'est ainsi qu' avant la signature du traité de Paris de 1856, le territoire Européen de la Turquie aussi bien que ses possessions extra-Européennes échappaient à l'autorité du système Européen de droit des gens et que, d'autre part, depuis des siècles, des principes juridiques européens et des dispositions conventionelles Européennes avaient pénétré dans le nouveau monde. Si donc, avant 1856 déjà, il était question de principes du droit des gens Européen, il y avait là moins une allusion à des limites géographiques que l'indication d'une origine historique, dont on trouve des traces dans la dénomination de règles juridiques en vigueur en Allemagne, en France et en Italie et qui sont des règles d'un droit Romain commun. L'Etat suppose nécessairement un territoire propre, régulièrement détenniné; de même le droit des gens présume une pluralité d'Etats indépendants. H se fait ainsi que l'ensemble des territoires de tous les Etats compris dans la communauté internationale constitue en même temps le territoire auquel s'appliquent les règles généralement admises du droit des gens.

Ce qu'on est convenu d'appeler le droit des gens Européen s'étend BUT les Etats suivants:

14 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'antres sciences.

1. D exerce son empire sur les Etats de l'Europe qni, dans le coors de lenr développement historique, se sont peu à peu établis et constitués en une communauté juridique de rapports internationaux. C'est le cas pour toutes les nations chrétiennes depuis le moyen &ge.

2. Par une véritable propagation, le droit des gens Européen s'est appliqué aux territoires du nouveau monde qui ont été colonisés par TEurope ; peu importe qu'après leur fondation ces Etats soient demeurés sous la dépendance de la mère patrie ou se soient constitués en Etats indépendants, si bien entendu, lors de leur séparation, ils n'ont pas manifesté l'intention de se soustraire à la communauté juridique et civilisatrice de l'Europe.

3. Le même droit s'étend aux Etats qui se sont élevés sur des territoires situés en dehors de la société civilisée de l'Europe ou en opposition avec les traditions de la civilisation Européenne, mais que des conventions expresses ont fait entrer dans le concert Européen, c'est-à-dire dans la communauté juridique de l'Europe.

De nos jours, il n'est pas une partie du monde qui soit complètement soustraite aux principes de droit des gens qui ont pris leur origine en Europe. Ce droit embrasse dans sa sphère d'action toute TAmérique et toute l'Australie, abstraction faite de ceux de leurs territoires qui ne sont pas encore organisés en Etats; il embrasse partiellement l'Asie et plusieurs contrées de l'Afrique. A ces rapports géographiques correspond un groupement de nations et d'Etats.

Au surplus l'étendue territoriale des règles du droit des gens est indifférente à la notion de ce droit Toute nouvelle acquisition de territoire que font les Etats Européens réalise pour ainsi dire une incoi^ poration tacite; chaque fois qu'un pays retombe dans la barbarie, il s'opère pour le droit international une véritable perte de territoire.

On emploie comme synonyme de l'expression droit des gens Européen la dénomination droit des gens des Etats civilisés. L'antique système gouvernemental de l'Asie revendique également la notion de la civilisation, comme progrès suprême; mais il est permis actuellement de s'en tenir à la désignation historique qui montre dans l'Europe le continent où le droit des gens moderne a pris naissance, si Ton veut opposer celleci aux territoires qui ne sont pas encore soumis à ce droit. Il est plus facile de s'entendre avec les peuples d'Asie quand on évite toute controverse au sujet de l'essence de la civilisation et quand on leur recommande des principes qui portent le nom d'un ensemble de peuples dont Us doivent forcément reconnaître la supériorité.

Oronpement actnel des Etats dans la commonanté du droit des gens. 15

Groupement actnel des Etats dans la commnnanté

dn droit des gens.

Ouvrages à consulter: Fallati, Die Genens der VWterrechiêgeêeUiehaft. 1844. — Peschel» Vdlkerkunde. 1874, pages 617—657. — Le même, Abhandkmgen eur Erd- und VWeerkunde, pages 8 — 42. ^ £. Eapp, Vergleiehende aUgemeine Erdkunde m wissemeka/tiieher DarttèUung. 1868» p. 609-684. — F. de Martens, ouvrage dté. a 1, § 41.

Des groupes d^tats différents présentant les caractères d*une union plus ou moius intime peuvent coexister dans le domaine collectif du droit des gens, domaine qui comprend en totalité ou en partie les cinq parties du monde. ^) £n effet, il n'est pas de Tessence du droit des gens Européen que toutes ses règles sur les rapports des Etats soient partout appliquées et respectées, pas plus que la notion d'un droit national commun ne disparaît devant le seul fait de l'existence de droits locaux particuliers.

Il existe chez les nations de l'Europe des marques reconnaissables bien que parfois assez difficiles à préciser, d'une conscience plus ou moins vive du droit des gens. Les peuples de l'est ont commencé plus tard que les Etats d'origine Romane et Germanique à entretenir des relations régulières et suivies avec l'étranger. D'après la durée même des traditions en matière de relations, la force de l'habitude et la pratique des institutions juridiques doivent acquérir une solidité plus ou moins grande. Dans cette direction il est également important d'établir une distinction entre les nations maritimes et les Etats qui ne participent que d'une manière médiate au commerce universel; la domination terrestre suppose des voies de communications territoriales; la mer veut des voies de communications internationales. Les principes mêmes du droit maritime tendent à jeter en quelque sorte un pont sur l'océan, grâce à la communauté des règles juridiques. D'autre part, dans les rapports, qu'ils ont entre eux et dans ceux qu'ils ont avec les Etats Européens, les Etats indépendants de l'Amérique apparaissent moins étroitement unis que ne le sont tels Etats Européens dont le passé pacifique ou belliqueux montre des destinées identiques. Le continent Américain n'a pas de conventions générales comparables à l'oeuvre des grands congrès Européens. A la vérité, il est possible que dans le cours des événements les Etats de l'Amérique arrivent plus tôt encore à une conmiunauté de droit mieux assurée et d'une plus large portée que les Etats de l'Europe, dont ils tirent leur origine; mais il est également possible que le contraire se produise et que le droit des relations ex-

16 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'antres sciences.

térienres en vigueur en Europe s'élève à un degré de développement supérieur à celui des Etats Américains actuellement existants.

Plus rel&chée encore semble être la connexion des Etats Européens et Américains d'un côté et de la Turquie de Faùtre. En effet, à Finverse de ce qui s'est passé dans les Etats Mahométans, depuis les croisades la conscience générale de la culture et du droit n'a cessé de se développer dans les Etats chrétiens, et même en Turquie, le droit privé ne s'était pas encore élevé à l'idée de l'égalité juridique, lorsqu' en 1856, ce pays entra dans le concert Européen. Notons ici l'importance de cet événement qui proclama le droit des gens pratique indépendant des croyances religieuses des nations et qui avait eu son pendant dans la paix de Westphalie où furent aplanis, au point de vue international, le contraste et l'opposition des confessions chrétiennes jusque là ennemies.

On ne peut donner une importance décisive à l'affirmation si fréquemment répétée et dont on ne saurait cependant prouver l'exactitude, savoir que le droit des gens des Musulmans et leur exclusivisme religieux sont inconciliables avec une application réciproque et sans restriction des principes du droit international Européen.

La notion d'un droit des gens n'exige en aucune façon que les peuples qui entrent dans le concert international s'assimilent aussitôt tous les principes découlant d'une pratique déjà très développée. Dans un même Etat, des sujets chrétiens et non -chrétiens peuvent vivre unis en seule communauté juridique, en vertu du principe de l'égalité de droit des diverses confessions religieuses; de même la différence de culte ne met pas obstacle, semble-t-il, à la communauté du droit des gens. Les systèmes religieux et les confessions religieuses ont également leur histoire; ils ne sont pas seulement civilisateurs, ils sont capables de s'épurer et de s'ennoblir.

Une religion a beau être, d'après ses titres de fondation, si nous pouvons nous exprimer ainsi, hostile à toute liberté de conscience et à tout rapport avec les autres peuples; rien n'empêche les nations qui suivent ses préceptes de réformer la foi traditionelle et de proclamer la tolérance dans la mesure exigée par les relations avec l'étranger. Souvent même le contraste et la tension sont moindres entre des systèmes religieux très éloignés l'un de l'autre qu'entre des confessions étroitement apparentées.

Au point de vue historique, le droit canon nous fournit un précédent d'une grande portée. S'appuyant sur des Décrétales du moyen âge aujourd'hui encore en vigueur, d'après lesquelles les hérétiques sont sans droits, les papes ont protesté contre la Paix de Westphalie; mais cela n'a pas empêché qu'en fait ils ont entretenu diplomatiquement avec les Princes Catholiques des relations conformes aux règles du droit des gens, bien que contraires au droit canon strict.

Groapement aetuel des Etata dans la comaooauté du droit des gens. 17

Quelque importantes qu'elles soient au point de vue de la politique et de la civilisation, les confessions religieuses n'entrent point juridiquement en compte, quand les Etats non -chrétiens ont la volonté et la puissance nécessaires pour remplir leurs obligations internationales.

Dans les conditions actuelles de la civilisation, on peut partager Tensemble des Etats dans les groupes suivants, véritables unions provinciales d'un immense Etat:

1. Les anciens Etats Européens, dont le congrès de Vienne a réglé l'arrangement territorial et que Heffter considérait encore comme la base de l'ordre international. La marque distinctive de leur civilisation est la communauté de culture, oeuvre de l'antiquité classique, du moyen âge et du christianisme.

2. L'union juridique des anciens Etats Européens et des colonies du nouveau monde, qui repose sur la communauté produite par les relations techniques et par l'économie matérielle; mais qui est plus ou poins relâchée parce qu'il n'y a point d'arrangement territorial touchant la délimitation des frontières et touchant la navigation fluviale.

3. L'union juridique existant depuis 1856 entre les anciens Etats chrétiens de l'Europe et la Turquie.

4. L'union juridique basée uniquement sur des conventions spéciales et existant entre des Etats Européens et des Etats Américains d'une part, et des Etats Asiatiques d'autre part

La distinction que nous venons de faire ne nous paraît pas sans valeur au point de vue de l'application des règles du droit des gens.*)

1) Comparez Heffter, Le droit tntemational public de V Europe § 7. Heffter fait au sujet de l'application de Tarticle 6 du traité de Paris cette réserve qu'aucun des contractants n*a voalu s'obliger à faire, à ne pas faire ou à tolérer quelque chose de contraire à sa religion; la portée même de l'admission de la Turquie dans le concert Européen serait ainsi toujours remise en question. Nous ferons observer qu'en dehors des confessions chrétiennes qui se sont historiquement développées il n'existe pas, en droit, de religion chrétienne et qu'ainsi la réserve introduite par Heffter aurait pour résultat d'amener de la part des puissances chrétiennes une attitude différente à l'égard de la Turquie, suivant qu'elles seraient catholiques ou protestantes. La situation serait la même qu'avant la paix de Westphalie. Que la religion influence fortement la politique extérieure de la Turquie, c'est là au point de vue de l'admissibilité même des rapports de droit entre Mahométans et Chrétiens, une chose aussi peu importante que l'était, au point de vue de la proclamation d'un arrangement juridique des relations internationales, le fait de la différence de confession religieuse chez les gouvernements chrétiens.

>) M. de Bulmerincq semble être d'un autre avis dans son ouvrage Praxiêf Théorie und Codification des Volkerreehtt. >Le droit des gens, dit -il, Manuel de droit des gens. I 2

18 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

n'est ni parement Européen, ni Européen - Américain , ni chrétien -Européen- Américain; il est appelé à établir, maintenir et développer un arrangement juridique commun, s'appliquant à tous les peuples de la terre, quelle que soit leur religion.^ On peut, selon nous, reconnaître la mission générale et humanitaire du droit des gens, sans concéder que le droit des gens positif est en vigueur dans le monde entier.

Dans ses Commentaries upon international taw. Sir Robert Phillimore admet un droit des gens général (naturel) et remarque que l'Angleterre observe des règles du droit des gens dans ses rapports avec les princes Indiens. Mais ceci ne serait décisif que si des princes Asiatiques observaient ces mêmes règles dans leurs rapports avec les peuples étrangers. Au reste. Sir Robert Phillimore reconnaît la nécessité d'un groupement: MUngueêtionaUy hotoever the obUgaiions of International lau> aitaeh vnth greater précision, distinctness and aceuraey io Chriêtian States in their commerce ufith each other.€

§6- Caractère positif du droit des gens.

Ouvrages à consulter: Pour la période antérieure à 1847, voir Kaltenborn, Kritik des Volkerrechu, p. 806 et suivantes.

A. Défenseurs du caractère positif du droit des gens:

Martens (1787), Saalfeld (1809), Schmelzing (1818), de Droste- HQlshof, Lehrbuch des Naiurrêchlsy 2. éd. 1831. ~ Schilling, Lehr' bueh des Naturrechts (1863), t. II. , p. 237 et suivantes. — de Savigny, System des rdmischen Rechts^ I, § 11. ^ Trendelenburg, Naturreckt au/ dem Grunde der Ethik, 2. ëd. 1866, p 896. — Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. t. I, (1877), p. 189 et suivantes — Bergb 0 h m , Staaisvertrâge und Gesetze als Quellen des Vvlkerrechts. 1877. — R. deJhering, Der Zweck im Rechte (2. édition 1884) t. I, p. 320-329. C'est à tort que M. F. de Martens compte Jhering parmi les négateurs du droit des gens. — A. Geyer, Philoaopkisehe Einleitung in die Rechiê" ttissenschaft ( Encydopâdie der Rechtstmssenschaft de A^. de Holtzeudorff, 4. édition, 1882. p. 5 et suivantes). — Bulmerincq, dans le Manuel de droit public de Marquardsen, t. I, 2. partie p. 190. — Seebohm, On international reform, 1871. — E. G. Clark, Practical Jurisprudence. Cambridge 1883, p. 130 et suivantes. — A. Pierantoni, Tratiato di diriuo intemazionale, 1. 1, § 30, 1882.

B. Adversaires du caractère positif du droit des gens:

Puchta, Geieohnhêitsrechty 1. 1, p. 142 et suivantes. — A. Lasson, Princip und Zukunft des V'àUcerrechLs. (Berlin, 1871). — Ph. Zorn, Dos Staaisreeht des Deutschen Beichs, Berlin, 1883, t. II, p. 419 et suivantes. — Gérard de Ray ne val. Institutions du droit de la nature et des gens. Liv. I, § 8 n. 10. — A us tin, The province of Jurisprudence delsrmined^ p. 208 — John Leightwood, The Nature of Positive Law, London, 1888. — J. Westlake, A treatise on priifate Intematioual Law. (2. éd. 1880.) p. 3.

caractère positif da droit des geos. 19

On pourrait contester avec succès T existence dans la vie internationale d'un droit et de règles de droit, qui sont cependant, à notre époque au fond de la conscience de rbumanité, si Ton parvenait à démontrer ou bien qu'il est possible d'isoler complètement les Etats civilisés, ou bien que chaque Etat a la mission d'imposer sa volonté propre comme une loi universelle devant laquelle les autres Etats n'ont qu'à s'incliner. L'Etat universel, en admettant qu'il fuit réalisé, exclurait la possibilité d'un droit international.

Des dispositions pour la formation d'Etats universels ont pu se manifester dans l'histoire; mais une chose est certaine, c'est que jamais encore un Etat n'a été à même de prescrire une loi sur les rapports avec les autres Etats à laquelle ceux-ci aient été obligés de se soumettre.

Ainsi donc, si les rapports internationaux sont indépendants de la volonté et de la puissance d'un Etat isolé, si le développement de ces rapports ne peut être nié quand on envisage le cours de l'humanité, il ne reste pour contester le caractère juridique de ces rapports qu'à soutenir que ceux-ci n'ont ni durée, ni formes, ni but, qu'ils sont le produit de l'arbitraire, du bon plaisir ou de l'opportunité du moment, qu'ils constituent de simples accidents constamment répétés. Si, au contraire, les Etats modernes voient dans leurs rapports avec d'autres Etats une nécessité complètement soustraite à leur bon plaisir et si chaque Etat admet qu'il ne saurait se placer dans un isolement complet et durable comme il ne saurait exercer à lui seul la puissance universelle, il est inconcevable que l'Etat parvenu à la conscience du droit qui le régit et qui régit ses sigets, fasse dépendre l'existence de ces rapports qu'U considère comme nécessaires, du hasard, des circonstances toujours changeantes, des fluctuations d'un accord éphémère des Etats intéressés ou de la moralité d'autres Etats.

Néanmoins comme un assez grand nombre de juristes dont l'activité s'est exercée loin de la sphère des rapports internationaux se sont formé une notion trop étroite du droit, l'existence même de règles positives du droit des gens a été jusque dans ces derniers temps l'objet de négations répétées.^) Celles-ci se sont surtout produites dans une double direction. Les moralistes ont mal compris l'essence de la guerre; les civilistes ont pris comme point de départ une notion trop étroite du droit') Des auteurs ont comparé les sources du droit international avec les sources du droit pénal, du droit civil ou du droit public; ils ont ainsi abouti à des distinctions dont la conclusion devait être qu'en dehors de chaque Etat, sujet du droit international, il ne pouvait j avoir de puissance génératrice du droit.

On a aussi mis en regard les moyens de droit servant à la réalisation des préceptes du droit des gens et les moyens de droit créés pour l'exécution des jugements en matière civile et en matière pénale,

20 1^ droit des gens, sa notion, ses rapports aTOC d'autres sciences.

La conclusion a été qne le droit des gens n*a pas cette sanction formelle que le droit matériel doit posséder en vue de son application. Au point de vue de son origine et au point de vue de sa réalisation par Texécution, il fiJlait, disait -on, dénier au droit des gens tout caractère juridique positif.

Aucune de ces considérations cependant ne justifie les conclusions qu'on en déduit Tout ce qu'elles pourraient démontrer, c'est que le droit des gens ne réunit pas certains traits caractéristiques qui sont, à la vérité, propres à un droit purement national et à un droit qui se renferme dans les limites des Etats, mais qui ne peuvent être envisagés comme essentiels à la notion du droit positif.*)

Il est indéniable que de nos jours le droit public positif doit dériver de la volonté des pouvoirs suprêmes de l'Etat Seulement il n'est nullement nécessaire que les principes du droit positif soient originairement et exclusivement engendrés par l'Etat dans lequel ils seront appliqués. Pour qu'un principe juridique ait un caractère positif, il suffit qu'il soit la conséquence nécessaire de la communauté juridique que suppose l'Etat, qu'il résulte de l'enchaînement des principes communs reconnus et transmis par la tradition historique et juridique, ou qu'il ait été admis d'un pays dans un autre pays.

En déniant aux règles du droit des gens le caractère positif de force immanente obligeant les Etats, certains auteurs se sont laissés entraîner par une fausse analogie avec le droit moderne et ont cru à tort devoir attribuer une importance décisive au fait que les règles du droit des gens ne pouvaient être édictées par la loi écrite de l'Etat, en laquelle ils voyaient, pour toutes les autres matières, la forme la plus complète de la production juridique. Tout Etat qui, dans la communauté internationale prétend se conduire et être reconnu comme un sujet du droit non seulement aux yeux de ses propres citoyens mais encore aux yeux des autres Etats, renonce à régler ses rapports uniquement d'après l'ensemble des mesures d'exécution dont il dispose et se soumet par cela même aux règles juridiques sans l'observation desquelles une communauté juridique internationale ne saurait subsister. Le caractère positif de ces obligations juridiques internationales que les Etats assument ainsi à la longue ne saurait subir d'atteinte parce que des gouvernements les violeraient dans certains cas ou contesteraient, soit ignorance soit mauvaise foi, leur existence même; en effet, au point de vue international le gouvernement qui, à un moment donné, est à la tête d'un Etat n'est pas identique à la personnalité juridique de cet Etat Le droit d'autonomie que possède chaque Etat vis-à-vis des autres Etats et d'où résulte le droit de souveraineté du pouvoir législatif sur les sigets de l'Etat, suppose comme proposition première et comme base riche en conséquences, la reconnaissance de l'existence d'une situation juridique dans la commis-

Carftetère positif do droit des gens. 21

nanté des nations. Plus juste donc que la négation du droit des gens positif serait Taffinnation que dans les Etats qui n'apparaissent pas dans rhist^ire conune exerçant la domination universelle, le droit public et le droit pénal font reposer la possibilité d*une législation régulière et d'une application régulière de la loi uniquement sur Thypothèse d'une situation internationale qui fait que chaque Etat sait qu'il est juridiquement borné par les Etats étrangers et renonce à tout exercice de sa domination au delà de ses frontières, afin d'arriver à établir à Tintérieur une situation juridique et d'y assurer l'ordre.

Si l'on n'admettait pas cette situation juridique internationale dans laquelle chaque Etat se considère comme indépend^t de droit et re* connaît cette indépendance aux autres Etats, tous les droits des Etats seraient également vains et ne pourraient être réalisés qu'à la condition que chaque Etat serait toi\jours suffisamment puissant pour repousser les attaques et les troubles du dehors.

Les motifs que Ton invoque pour combattre l'existence du droit des gens devraient mener à la négation du droit ecclésiastique et du droit privé. En effet, l'Eglise primitive s'est fait un droit matériel pour la vie religieuse dans la communauté, avant que l'Etat ait reconnu les règles qu'elle avait admis et leur ait accordé sa sanction; en principe donc et au point de vue de la génération du droit, l'idée d'un droit ecclésiastique pratique du christianisme, droit issu de la tradition, que les conciles ont confirmé et que les Etats ont ultérieurement adopté, peut être comparé sous plus d'un rapport à l'apparition du droit des gens moderne.

Le caractère objectif et positif de la plupart des rapports de droit privé n'exige pas non plus qu'il existe une législation civile correspondante. De nombreuses obligations, de nombreux droits que le législateur n'a évidemment pu prévoir, naissent indépendamment de tout texte de lôL Leur caractère positif se trouve dans la reconnaissance par la société et par ses organes, de l'existence d'une sphère indépendante dans laquelle la volonté des contractants fait loi pour ceux-ci.

Quand on résout théoriquement la question de savoir si le droit des gens a un caractère positif, ce qui importe surtout c'est de ne pas confondre la notion caractéristique de la sanction idéale avec la notion de la sanction judiciaire. L'obligation juridique et la sanction judicfaire ne sont pas nécessairement jointes. Il suffit pour s'en convaincre de songer aux obligations juridiques de la souveraineté qui, en vertu même de celle-ci, doivent être soustraites à toute sanction par la voie judiciaire, ce qui n'est nullement le cas pour les contestations internationales.

Grand est le nombre des rapports de droit dans lesquelles l'obligation juridique du débiteur l'emporte de loin sur la faculté et la possibilité pour le créancier de donner une réalisation à ses droits. De ce

22 Le clroit des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

que le législateur ne punit point Tépoux, Tascendant ou le descendant qai lèse dans son bien le coi^oint, Tascendant ou le descendant, il ne résulte pas que Tacte ainsi commis n^ait aucun caractère iiguste. L'Etat qui impose aux communes ou à des corporations spéciales Tobligation de secourir les pauvres, ne doit pas pour cela ouvrir un recours en justice aux nécessiteux. De vastes parties du droit administratif sont régies par une contrainte formelle, indépendante de toute procédure judiciaire et que Ton peut comparer à une véritable assistance que Tadministration se prêterait à elle-même.

Il est également permis de dire, que dans les règles du droit des gens, rélément de la reconnaissance réciproque des obligations juridiques remporte sur la garantie formelle qu'aurait l'Etat envers lequel ces obligations sont dues, d'avoir à sa disposition un moyen de sanction juridiquement établi.

Le plus grand des civilistes, Savigny, estime que le droit des gens doit être considéré comme un droit positif, mais qu'il est incomplètement développé. Ce reproche se base sur l'absence de sécurité juridique. ,

1) Ce n'est pas seulement le droit des gens qui s'est vu contester de divers côtés son caractère positif. Kaltenborn faisait déjà observer dans sa KriUk des VUkmrtehUf qu'en Allemagne on niait l'existence d'un droit privé Allemand» par opposition au droit civil Romain, parce que les règles du droit privé Allemand ne pouvaient se ramener à une source unique. Les partisans de la monarchie absolue nient l'existence d*un droit constitutionel obligeant juridiquement le prince, et des auteurs, se plaint au point de vue de l'Etat moderne, ont contesté à TEglise un droit propre, qui s*appliqu&t à ses aflfaires intérieures.

On pourrait voir en Thomas Hobbes (1688—1679) le premier des adversaires du droit des gens. Son opinion sur la matière résultait de l'idée qu*il se faisait de l'état de nature» qui selon lui, était le chaos. Spioosa ne voyait dans les rapports des Etats qu'un arrangement, oeuvre de la force. Nous renvoyons pduf les juristes du XYllI. siècle à Kaltenborn, KritUt dê$ ViBikerreehUf p. 50 et suivantes.

^) Dans ces derniers temps, M. Lorimeranié dans ses iiurtàutet qjTtnterntUional Law, t. II, p 189, le caractère positif du droit des gens. ÈThere is reaily no positive international Law'ai aîl. Public International Law is.neit/mr fi^fined' nor enforeed hy any authority supsrior to Ihat^ uhich iis subfects retain in ifieir oton hands; and prioate International Law is positive onlyi to the extent to lohiçh, in yirtue o/ its adoption by municipal Systems it eeases to he intemational,s.

M, Westlake dans son Treatise on private international Law , 1880, p. 3 et suivantes, conteste également le caractère positif du droit dés gens, mais il reconnaît que certaines de ses règles telles que les règles sur le droit d'ambassade ëont aussi fixes que les lois positives.

>) Ce que dit M. de Jhering mérite de fixer l'iAttention. Il ramène tout droit an critérium de sa reconnaissance et de sa réalisation par l'Etat,' mais

La contrAÎDte dana le droit des gens positif. 23

il «joute que >le caractère juridique du droit des gens et le caractère juridique des disjKksitions coustitutionelles relatives au monarque ne sauraient être révoqués en doutée. Il nous semble donc que dorénavant les civilistes devraient renoncer à contester le caractère positif du droit des gens en s'appuyant sur Tabsence de contrainte.

§7^ La contrainte dans le droit des gens positif

Ouvrages à consulter: A. de Bulmerincq, Praxû, Théorie und Codi^

ficaUan des Vôlkerreehti^ p. 150 et suivantes. — Vreede, Oraiio de jurU

publiei et getUium praeeeptU a liberae Ettropae eivUatibue advereiu vim ae

dclum potentiorum fttrtUer tuendiâ. Utrecbt, 1861. — Pierantoni, TraUato

di DiriUo Intemazionale, t I, §33. — Philipps, On Juriêprudenee, 1863.

La question de savoir comment le droit des gens est protégé, en cas de besoin, contre les transgressions dont il est Tobjet et comment on en réparc éventuellement les violations est indifférente quand il s'agit de fixer son caractère positif. Le fait que de nos joui*s encore la défense de Tordre international incombe en dernier ressort à la guerre peut avoir une importance extrême devant Tbistoire et devant la civilisation; mais il n'a rien à voir dans le caractère matériel et dans la valeur juridique des règles concernant les relations des peuples.

L'application du droit civil serait incertaine parce que ses organes seraient corrompus et que la justice se rendrait au plus offrant, qu'il n'y aurait pas là de motif suffisant pour nier l'existence des règles matérielles du droit civil, i) Fendant des siècles, principalement au moyen âge, on ne pouvait espérer voir rendre justice d'une manière régulière aux demandes les mieux justifiées et l'on était amené à se rendre justice à soi-même et à considérer la guerre privée comme une inévitable nécessité.

Il en était de même de ces défenses datant des premiers temps de l'organisation sociale et dont on devait poursuivre l'observation par la menace ou l'autorisation d'un droit de vengeance que l'Etat reconnaissait ou réglait, ou par la mise au ban, la mise hors la loi, la perte de la paix: toutes mesures nécessaires parce que l'Etat ne possédait pas encore les organes d'exécution nécessaires à l'application régulière du droit pénal.')-

Et qui donc oserait soutenir qu'avant l'abolition des guerres privées on avant la proclamation de la paix perpétuelle du pays, il n'y avait pas de droit privé en Europe et en Allemagne? Que la défense personnelle, la guerre ou la guerre privée juridiquement reconnues et régulièrement exercées fonctionnassent, comme c'était le cas au moyen âge, à côté de tribunaux impai*faitement organisés, pour le jugement de

24 Ii6 droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'antres sciences.

réclamations portant sur le droit priyé on qu'elles fonctionnent, comme elles le font aujourd'hui dans les rapports internationaux, sans avoir à côté d'elles des organes judiciaires permanents, rien dans tout cela ne semble de nature à justifier des distinctions fondamentales dans le jugement que Ton portera sur les règles du droit.

Autrefois le droit positif a même admis le duel judiciaire comme mode de preuve; il est parfaitement possible qu'en sens contraire des conventions que la tradition de longs siècles faisait considérer comme matériellement et généralement obligatoires, se soient réfugiées sous la protection de cette procédure, qui au début du développement de VhvLmanité, faisait considérer la guerre comme un mode naturel et nécessaire pour la protection du droit, tant entre les particuliers qu'entre les nations. On oublie fréquemment, quand il s'agit de la procédure moderne, qu'au moyen âge la possibilité d'appliquer le droit civil et le droit pénal dépendait de la présence et du concours du peuple armé. Les parties qui ne se soumettaient pas volontairement au jugement du tribunal ne pouvaient y être forcées par les organes de l'autorité. L'exécution de la sentence était confiée aux hommes libres qui aidaient la justice contre les récalcitrants et contre les fugitifs.'). Le jury anglais s'établit sur l'idée que l'accusé se soumettra volontairement au verdict

Malgré la traditionelle vengeance du sang, malgré la preuve par duel judiciaire, l'ancien droit Germanique était un droit positif dans ses coutumes et dans ses lois; le droit des gens moderne doit également être envisagé comme un droit positif, bien que le premier germe de son développement, c'est à dire le droit de se défendre par la force et la guerre, agisse encore de nos jours.

La majeure partie des rapports juridiques se réalisent complètement sans l'intervention des tribunaux, précisément parce que le débiteur craint la contrainte qu'apportera la justice, s'il refiise de remplir ses obligations. Ainsi, dans la règle, les obligations internationales sont exécutées depuis des siècles parce que les nations prévoient les cas de réciprocité et le danger possible d'une guerre. De nos jours, il n'est pas de nation qui ne sache que, si elle viole arbitrairement des règles généralement reconnues du droit des gens, elle sera hors d'état de résister aux grandes nations qui uniront contre elle toutes leurs forces. Dans la pratique, la possibilité de la contrainte, la nécessité de se soumettre à des principes universellement acceptés ont fréquemment plus de force que les tribunaux aux sentences desquels le débiteur et le délinquant peuvent se soustraire par la fuite en pays étranger. Quiconque donc invoque l'état actuel des législations civiles et criminelles pour dénier aux règles du droit des gens tout caractère positif, procède sans réflexion et raisonne d'une manière superficielle.

La contrainte dans le droit des gens positif. 25

L'existence de droits et de devoirs positifs est indépendante d'une organisation judiciaire armée de pouvoirs et de moyens d'exécution dont Faction s'étendrait sur tonte la sur&ce du globe. S'il en était autrement, si l'on admettait le contraire comme font les adversaires du droit des gens, il faudrait nier la possibilité ou l'efficacité du droit constitutional des monarchies parlementaires, où il n'existe pas de sanction directe contre le chef d'Etat irresponsable qui viole la constitution.

Quand on considère la présence de garanties formelles de procédure appuyées sur l'exécution, comme une condition essentielle du caractère positif des règles matérielles du droit, on perd de vue ce que nous montre l'histoire du droit privé où apparaît un phénomène contraire; on perd aussi de vue ce fait hautement important que, chez les Romains, la forme la plus ancienne de la procédure civile repose, non sur l'idée que le tribunal force les justiciables à se soumettre à l'autorité publique, mais sur des conventions des parties, sur la caution, ou sur la fiction du libre consentement.

En droit civil, il existe également des droits imparfaits, produits d'une loi imparfaite, ou des droits indirectement protégés, pour lesquels il n'y a pas d'action en justice, mais qui possèdent une efficacité indirecte.

La notion du caractère positif ne dépend, en aucun cas, de l'éventualité d'une intervention de la part d'institutions judiciaires permanentes, dont la compétence serait déterminée pour chaque espèce. Partout dans l'histoire du droit, la permanence des tribunaux est un fruit relativement tardif. Il ne faut non plus perdre de vue que, malgré l'établissement de tribunaux permanents, des contradictions n'ont cessé de se faire jour dans la manière d'interpréter les règles de droit civil, jusqu'à ce que l'on eût assuré, par l'établissement d'une cour suprême unique, le principe de l'unité dans l'application du droit

Nous rappellerons finalement qu'un assez grand nombre de règles du droit des gens sont incidemment appliquées, dans les procès civils et criminels, par des tribunaux fonctionnant dans les limites territoriales d'un pays. 11 n'est nullement à désirer qu'une règle de droit soit toujours appliquée par des organes dont la formation, l'établissement et l'organisation dépendent de ce même pouvoir exécutif qui donna force de loi à cette règle. L'Etat fédéral peut confier l'application de son droit aux juges des Etats qui le composent; l'arrangement international peut également être basé en tout ou en partie sur la justice nationale; mais il peut sembler que ce mode de protection est insuffisant et exige qu'on le complète, tant que le développement pacifique et le progrès n'auront amené la création d'un tribunal international suprême. Les tribunaux des prises sont, il ne faut pas l'oublier, des cours de justice qui, s'ils doivent leur origine à un Etat, n'en ont pas moins pour mission d'appliquer le droit maritime international en temps de guerre.

26 Le droit des geo», saootion, ses rapports avec d'antres sciences.

Ainsi ce qai est décisif pour le caractère positif du droit des gens, c'est non la forme des institutions chargées de le sanctionner à un degré déterminé de son développement, mais la possibilité de la contrainte sous n'importe quelle forme acceptée par la conscience juridique des nations et sans qu'il faille s'inquiéter du point de savoir si cette forme suffit complètement' à atteindre son but dans tons les cas possibles.

1) M. de Martens dit de même daus son IVaité du droit intemational, que la seule existence du tribunal ne suffit pas pour garantir la souveraineté de la loi et que son absence ne prouve point Tabsence de tout droit.

') Voir Planck, Wafenverbot und Beichêrecht im Saehêenêpiegel dans les Mémoiret de TAcadémie des sciences de Munich, Classe d'histoire, séance du 9 février 1884.

S) 11 ne faut pas oublier qu'en Angleterre le combat judiciaire n'a été formellement aboli qu'an XIX. siècle. Voir Lea, SuperstUian and Fwree^ 2 édition, 1870.

Le droit des gens naturel on philosophique.

Ouvrages à consulter : Nous renvoyons pour les anciens systèmes philosophiques principalement en honneur en Allemagne depuis Leibnitz jusqu'à Hegel à l'ouvrage de Ealtenborn, Kritik des Vôlkerreehu. — Tittel, Gei$t des GroliuSy oder DartteUung des natûrlichen Kriegs' und Friedensreehtes. Zurich 1789. — Ompteda, Uteratur des V'ôlkerreehiSy p. 186. — A. Geyer, dans l'Encyclopédie de M de Holtzendorff, p. 50 et suivantes de la 4. édition. — H&lschner, Zur mssenscha/lUchen BegrUndung dès Volkerreehts. 1844.| dans \a Zeitschrift fiir volksthilmliehes Rechl, — Bulmerincq, Praxis^ Théorie und Codification des Vdlkerreehts, — Le même, dans le Manuel de droit public de Marquardsen, 1. 1, deuxième partie, p. 182. — Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundhegrife^ .t. I p. 189. — F. de Martens, Traité de droit intemational, — Leone Levi, The Law of Nature and Nations ^ as ajfected hy divine Lato. — TerenzioManciani et P. S. Mancini, Intomo alla filosofin del diritto e singolarmente iniomo aile origini del diritto di punire. — Tissot, Principes de droit public Seconde partie. Introduction philosophique à l'étude du droit intemational. — J. M. F. Birnbaum, De Hugonis Grotii in definiendo jure naturale vera mente. — J. Lorimer, The Institutes of the Lano of Nations. 1. 1.

Le droit des gens, avons -nous dit, est un droit positif parce qu'il est reconnu, qu'il est applicable dans la pratique et qu'il régit les relations des peuples; il est, avons-nous ajouté, actuellement en vigueur. A côté ou au dessus du droit positif se trouve le droit idéal, basé sur la nationalité, et oeuvre de la pensée; ce droit idéal est la science conçue comme théorie pure; il apparaît comme l'exigence éternelle de la raison. Quand on se représente l'arrangement futur du monde, on peut

Le droit des gens naturel ou philosophique. 27

concevoir qu'il n'y aura plus aucune distinction entre le droit des gens positif établi par TËtat et le droit des gens naturel ordonné par la raison. Mais, dans la réalité des choses et dans Thistoire, les deux formes du droit idéal et du droit réel ou pratique ne se confondent jamais complètement.^) Elles sont distinctes Tune de l'autre, comme les conclusions des philosophes sont distinctes de la volonté pratique et de la puissance organisée de la nation.

Quand on l'éprouve à la lumière de la raison, le droit positif peut sembler, un abus condamnable du passé; d'autre part, dans l'état incomplet des relations internationales, les véritables exigences de la raison seront irréalisables, aussi longtemps que la conscience générale des nations ne sera pas plus éclairée et plus pure.

La distinction, la délimitation du droit idéal et du droit réel sont d'autant plus importantes que si l'on méconnaît, si l'on élargit outre mesure les rapports régis par le droit positif, on risque de mettre en péril fexistence même de l'ordre international.

Le droit positif, même imparfait mais généralement admis et reconnu, a plus de valeur au point de vue des relations internationales que les essais théoriques qui tendent à faire admettre un principe parfait mais que la communauté internationale combat.

Le rapport du droit des gens, philosophique, rationel ou naturel, avec le droit positif peut être envisagé :