Comme un rapport critique et théorique

L Au point de vue historique, il faut se rappeler que la reconnaissance théorique de principes embrassant l'ensemble du droit, et la conception d'un soi-disant droit naturel sont au fond de toutes les recherches concernant la pratique du droit dans le passé et concernant rétude comparée des institutions politiques d'un certain nombre de nations. Il ne peut y avoir de système philosophique et unitaire de droit privé ou de droit pénal, ni de droit général scientifique de l'Etat, aussi longtemps que l'on ne possède comme matière première les parties constitutives d'un droit positif, pratique et appliqué.

Partout la pratique du droit est plus ancienne que la théorie du droit; mais cela n'empêche pas la théorie, une fois qu'elle s'est établie en face de la pratique, d'exercer une action fertile en bons résultats. Fixée sur des bases solides, ayant sa consistance propre, grâce à la vulgarisation de méthodes généralement admises et plus précises que les idées fournies par la tradition, la connaissance scientifique acquerra inévitablement de l'influence sur le développement du droit positif.^)

Cette réciprocité d'influences que l'histoire nous montre partout se retrouve également en droit des gens. Les recherches modernes sur le droit privé des Romains qui n'était parvenu, ni dans l'antiquité ni

28 ^^ clroit des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

au moyen âge, à un état scientifique et philosophique, ont abouti à cette conjecture naturelle ou plutôt à cette conclusion que Ton peut ramener les rapports des Etats indépendants, tout comme les rapports juridiques des particuliers à des principes généraux, basés sur la nature des choses.') Dès que la théorie en vient à distinguer la loi sociale de Tindividu, loi qui apparaît comme nécessaire et comme supérieure à toutes les fluctuations de Thistoire, de la loi arbitraire régissant le citoyen dans la sphère juridique de FËtat, il n'y a guère plus qu'un pas du droit naturel, droit né des individus, qu'erronément Ton suppose préexistant alors qu'il est simplement le produit de Thypqthèse et de la science, à rhypothèse d'un état de nature pour les nations. Autrefois on considérait à tort, l'Ëtat comme une personne morale; partant de là, on devait bien vite dire que chaque personne morale se trouve vis à vis de l'humanité dans la situation qu'occupe la personne physique en face de la société civile. £n soi donc, le droit des gens devait apparaître comme complètement distinct à la fois de la situation créée par l'histoire et de la puissance effective que possédaient les différents pouvoirs législatifs.

£n droit des gens, le rapport historique entre les systèmes de droit naturel et la pratique usitée chez des peuples déterminés et à certaines époques, devait amener d'autant plus de fruits, qu'il n'existe point dans les relations internationales d'intermédiaire semblable à celui qui existe dans la législation privée. Ici, en effet, conmie dans le droit pénal existe un intermédiaire visible, régulier, exerçant une action dans la législation, donnant une réalité aux exigences générales de la raison et faisant en sorte que l'on peut établir une ligne de séparation distincte entre les idées juridiques qui deviennent ou qui se préparent et la loi qui est d^à faite. Nous renvoyons quiconque perd de vue l'action réciproque des notions juridiques, pures oeuvres de l'idée, et des institutions juridiques positives et pratiques, aux rapports de l'antique jus gmtium et du Jua QuirUium des Romains. Née de l'ancien ju9 dmU et de sa négation effective du droit des pérégrins, la notion du jue gentium devint une pensée décisive et fondamentale dans la transformation du droit civil des Romains.

IL Ce qui précède explique l'importance du droit des gens philosophiques dans la seconde de ses directions, c'est à dire au point de vue critique et théorique. Il ne s'agit pas seulement de déduire le droit des gens, qui est en vigueur de nos jours, des idées juridiques internationales en honneur à des époques déterminées et de donner ainsi une base à la dogmatique du droit. Il faut plus. On doit rechercher jusqu'à quel point le droit positif actuellement en vigueur donne satisfaction aux exigences de la science et à la plus haute manifestation de la conscience des nations et comment il est possible de faire disparaître toute contradiction que l'on constaterait entre les faits et les idées.

Le droit des gens natnrel oa philosophique. 29

En ce sens, le droit des gens philosophique n'est pas, comme on Fa souvent cru, un système de règles internationales absolu, immuable et complet dans toutes ses parties; il n'est pas une chose abstraite et embrassant toute l'humanité. Il est plutôt une mesure de la connaissance scientifique, mesure relative, produit de la philosophie et de l'histoire, correspondant à la culture la plus élevée de certaines périodes et au développement présent des nations dirigeantes, mesure d'après laquelle il faut apprécier la valeur du droit positif et diriger son cours>).

Exposer philosophiquement le droit des gens, sans tenir compte de l'enchaînement historique, en faire un droit idéal, absolu, immuable, serait aussi peu conforme aux exigences de la science, que d'essayer de séparer complètement le droit en vigueur de l'ensemble des idées qui le pénètrent. Ceux-là qui conçoivent le caractère positif du droit des gens comme s'il fallait dénier toute importance pratique au développement et à la généralisation de l'idée de droit des gens, se trompent tout comme ceux qui attribuent aux enseignements de la théorie du droit des gens une application immédiate.

Parmi les maîtres modernes de la science, Bluntschli surtout a essayé de faire disparaître les frontières qui séparent le droit des gens positif et le droit de^ gens naturel; il a mêlé l'idée du droit des gens universel à l'idée de son droit international des Etats civilisés. Pour lui, le droit des gens est un arrangement universel qui relie les différents Etats en une communauté juridique embrassant toute l'humanité. Dans sa pensée, cet arrangement qui vise essentiellement l'avenir s'applique également au présent. Pour réfuter cette erreur, il faut examiner le principe du droit des gens dans ses différentes conceptions.

Ici, du reste, il nous suffit de signaler, au siyet du rapport de la théorie et de la pratique du droit des gens, la règle décisive admise par la science. En ce qui concerne la substance même du droit des gens naturel on philosophique, ce qu'il importe de noter, c'est que l'arrangement du droit des gens ne saurait dépendre du bon plaisir ou de l'arbitraire des hommes, mais repose sur des fondations durables. Les tentatives faites en vue de déduire les règles du droit des gens uniquement de la nature de l'homme ou de l'Etat sont toujours inspirées par les idées fondamentales de l'un ou de l'autre système; elles relèvent ainsi de l'histoire et de la philosophie du droit.

1) Grotins considérait le droit des gens naturel comme éternellement parfait et immuable. »ll est immuable, dit -il, jusque là que Dieu même n'y peut rien changer.! Traduction de Barbeyrac, Jiv. I, ch. I, § 10, n. 2, 6.

') Dans son livre Méthode o/ obêêrvaiion and Beasaning in PolUieSy tome II, p. 288, Sir George Cornewall Lewis dit »que tonte chose réelle, qui n'est pas une simple reproduction, une imitation mécanique d'une chose déjà existante,

30 Le di^oit des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

doit d'abord avoir été idéale.c Gela est juste, mais suppose qu'antérieurement aux représentations idéales, on a senti et reconnu dans la vie réelle des maux existants. Par rapport à l'avenir, l'idéal est action; par rapport au passé et au présent, il est réaction. Le droit naturel que l'on prône comme un idéal, a été, dans l'histoire, une réaction contre la société organisée d'après le privilège, contre l'Etat absolu, contre la théocratie de l'Eglise.

S; C'est ce que firent d'abord d'une manière catégorique Pufendorf et Thomasius. Nous renvoyons sur ce point à Ealtenborn, Krùik deê Vôlkerrec?Uê, p. 28. > La science, écrit-il, s'attacha à l'étude du droit des gens philosophique, avant qu'elle n'essayât d'édifier avec fidélité et certitude un système positif sur la base fournie par la pratique de la vie internationale. c En droit^ les systèmes philosophiques précèdent, du moins généralement, l'emploi de la méthode casuistique et exégétique

^) Les philosophes nient le droit des gens positif; de même, les > positivistes c nient l'existence d'un droit des gens naturel. Si l'on veut entendre par droit des gens naturel, un droit immuable comme les lois physiques de la nature, c'est avec raison que Westlake {A treatise on private iniemaiûmal Law, p. 2) rejette tout semblable droit. Lo rimer est d'un avis opposé; dans ses Insiitutes of the Law of Natiofu, p. 19, ce dernier définit le droit positif la réalisation du droit naturel dans les rapports des communautés politiques distinctes.

Nier que le droit des gens absolu et parfait soit une possibilité scientifique ou pratique n*est cependant pas méconnaître qu'il y a des facteurs rationnels dans le développement du droit des gens historique ou pratique. On peut voir sur ce point Hall, International Law^ p. 1.

Avant de se prononcer sur le caractère véritable du soi-disant droit des gens naturel, il faut résoudre la question de savoir en quels rapports se trouvent rétbique et le droit, et si la loi morale subsiste, d'une façon indépendante, à côté du droit ou bien si elle se manifeste en lui et par lui. La connexion des principes de Téthique et des principes du droit des gens apparaît dans le fait qu'aussi longtemps que dans la pratique des Etats la négation du droit des gens remporta, le jua gentium et le jus naiurae se trouvèrent confondus dans les exposés systématiques de notre science , mais que lorsque plus tard le droit des gens fut généralement reconnu, il fut traité comme un siget indé* pendant. C'est que l'on donnait une solution affirmative à la question que nous venons d'indiquer.

Principe da droit des gens.

Ouvrages à consulter: A. Lasson, Prineip und Zukunft des Vôlkerreekis, ^ A. Bulmerincq, Praxis, Théorie und Codification des VWcerrechts. — Le même. De natura prineipiorum juris inter génies. — M an ci ni, Diriito intemazionale, Prelezioni. — E. Bru sa, Dell* odiemo diriUo inlemazionale pubblico, dans l'introduction à Casanova, Diritto internazionaie. — P. Fiore, Sul probUma internazionaie délia Soeietà gitaridica degli Stati. — F. de Martens, Traité de droit des gens. — Sir Robert Phillimore, Qommentarits vpon international Law^ t. I.

Principe da droit des gens. $|

D'après Texposé que nous venons de faire, la rapport entre le droit des gens pratique et positif et le droit des gens naturel nous apparaît comme historique dans sa genèse, au point de vue de la réalité des faits, et en même temps comme critique et théorique, en ce qui concerne la conception scientifique et Texposition du droit. Si cet exposé est exact, il en découle une double conséquence.

En premier lieu, on ne saurait considérer le droit des gens naturel ou rationnel ou philosophique, comme Tantithèse du droit des gens positif, mais pour les deux manières d'envisager le droit des gens, il faut rechercher des principes fondamentaux communs.

L'ancienne antithèse entre le jus necessarium ^ c'est-à-dire un droit naturel absolu et rationnel, et le Jus voluntarium ou les règles arbitraires et variables que Ton établit de son plein gré, doit, ainsi qu'il en a été en d'autres parties de la jurisprudence, être bannie de l'étude du droit des gens. Au point de vue de sa formation, le droit des gens n'est ni le produit purement arbitraire de la liberté humaine, ni un objet qui, après avoir été mis en oeuvre, peut à tout moment être écarté scientifiquement de l'ensemble des faits connexes.

Au degré de connaissance où nous sommes parvenus, il n'existe pas de droit naturel qui puisse, sans admettre d'exception, sans tenir compte des faits, valoir pour l'humanité entière, toujours et partout, ou qui puisse prétendre à une application aussi générale.

On ne trouvera pas non plus le principe du droit des gens dans la puissance immuable de la nationalité abstraite de quelque règle de droit, ni dans Tenchalnement tout extérieur d'événements se succédant historiquement, mais bien plutôt dans le concours de deux forces primitives qui s'influencent et se pénètrent réciproquement. L'une de ces forces constitue, dans la situation de la société humaine au point de vue éthique et juridique, une force cosmopolite ou universelle, la force d'un être perfectible et susceptible de développement. L'autre nous apparaît comme une force historique et nationale; elle se montre dans les vicissitudes des différents Etats, considérés en tant qu'individus, en ime de la réalisation du but de la vie humaine, car ni les Etats ni les peuples ne possèdent la puissance de prolonger indéfiniment leur existence. Comme cette dernière force a ses racines dans la membrure même de l'humanité, c'est-à-dire dans les peuples qui constituent le genre humain, c'est elle qu'il convient de considérer comme celui des deux facteurs qui agit et influe d'abord. Si l'on admet le concours de ces deux facteurs, le droit des gens, doit, étant donné ses propriétés essentielles, être envisagé comme un produit, non de la nature, mais de la civilisation.

L'existence de ces forces qui régissent le mouvement dans la formation internationale et juridique de l'organisation sociale, peut être éga-

32 I^e ciroit des gens» sa notion, ses rapports avec d*autres sciences.

lement constatée en d^autres domaines du droit. Mais c'est le droit des gens qui s'est toigours le plus écarté du point de départ purement physique et naturel de Texistence humaine, aussi bien en ce qui concerne sa valeur éthique qu'en ce qui concerne son développement actuel. En d'autres termes, Tinstinct de sociabilité de Thomme préhistorique se rapprochait bien plus de la notion de l'arrangement de la vie individuelle, au point de vue social et privé, que de l'idée d'une organisation extérieure de l'Etat. Les formes primitives de toute société, la formation de la famille, des tribus et des peuples, tenaient de bien plus près par leur nature à l'organisation intérieure de l'Etat qu'à celle de l'humanité.

L'idée du droit des gens ne se présente que tard et en dernier lieu, alors que le droit privé et le droit pénal, le droit public et les règles de la procédure sont déjà établis. Elle constitue le dernier jalon menant à la perfection de l'oeuvre sur le chemin du développement moral et juridique ; fermant et renouvelant à la fois le cercle de tout mouvement, elle se rattache de nouveau au droit privé. En effet, le résultat final de tout travail qui procède de l'idée du droit des gens, résultat relativement indépendant de la carrière des différents Etats et des vicissitudes historiques, doit être la création, le maintien et la consolidation des droits qui reviennent à l'homme en tant qu'individu, abstraction faite de sa situation politique vis-à-vis de tel ou tel Etat. La plus haute expression de l'idée du droit universel consiste dans l'épanouissement graduel d'iine qualité juridique appartenant à l'homme et en même temps dans la négation de toutes les distinctions qui tendent à l'isoler au point de vue juridique, que ces dernières soient physiques et résultent de la couleur de la peau, ou qu'elles soient historiques et se basent sur les différences de religion ou sur l'indigénat politique.

Le résultat final de cette idée éthique qui tend à l'universalité et s'en rapproche de plus en plus, est lié d'une manière indissoluble à l'idée historique de la puissance de l'Etat, telle qu'elle existe entre les mains de ceux qui en sont momentanément investis. Dans l'application du droit privé et du droit pénal, en droit public et en procédure, la puissance de l'Etat nous apparaît comme dominante. Au contraire, pour ce qui est des postulats qu'elle reconnaît en vue de l'organisation du droit des gens, c'est volontairement qu'elle prête son concours. La mine d'un Etat et sa disparition dans l'histoire s'expliquent moins par l'insuffisance de ses organes vitaux internes pour les fonctions de la société politiquement organisée, que par la connaissance imparfaite de ses devoirs universels ou par sou opposition préconçue contre les lois générales du développement de l'humanité. Si, pour se réaliser, le droit des gens est tenu d'avoir recours aux services des organes du pouvoir suprême de l'Etat, il n'en est pas moins vrai qu'en vertu des lois non écrites de l'histoire universelle chaque Etat ne reste viable qu'aussi longtemps

Principe da droit des geni. S8

qii*il se montre capable d'accomplir la tâche qui doit constamment le ngeunir par Tunion de la civilisation universelle et de la culture nationale.

La nécessité du concours de ces forces motrices dans le développement du droit des gens a été méconnu jusqu'à présent par ceux qui pensaient que, pour se réaliser, Tidée du droit des gens avait besoin d*un organisme puissant, en dehors de TEtat et supérieur à celui-ci. Il en a été de même, dans le sens opposé, de ceux qui ont cru pouvoir toigonrs élever le principe de TEtat au rang d'une situation d'idéale perfection, historiquement complète et invariable.

Quant aux rapports des deux idées, c'est-à-dire de l'idée universelle de l'humanité avec l'idée de l'Etat, il n'y a pas à nier que, dans le cours du développement du droit des gens, chacune d'elles nous apparaît tour à tour, tantôt comme jouant un rôle plutôt actif, tantôt comme plus ou moins passive.

Tandis que la loi historique fondamentale de la coexistence de plusieurs Etats indépendants nous semble à l'origine une force presque exclusivement active, sur laqueUe, au fur et à mesure que progresse la civilisation, l'idée éthique du droit universel de la société acquiert une influence d'abord passagère et finalement permanente, c'est précisément le contraire qui est arrivé pour l'étude scientifique et pour la théorie du droit des gens. Pendant des siècles, la science du droit des gens a procédé d'une abstraction universelle et imparfaitement conçue, celle d'un état de société à créer ou à rétablir universellement dans sa prétendue perfection naturelle et devant lequel l'Etat historique était considéré comme une entrave et une cause de ruine. Ce n'est que récemment que les sciences sociales envisagées dans leur ensemble ont reconnu de toutes parts l'Etat historique comme la base du développement et de la réalisation de l'idée du droit.

Néanmoins l'époque actuelle est encore loin d'avoir trouvé une règle fixe touchant les influences réciproques de l'idée universelle ou éthique et de l'idée de l'Etat historique. Cela se constate surtout quand on nous présente l'idéal d'un Etat universel comme l'exagération de l'idée du droit universel et, d'un autre côté, l'idéal de la nationalité comme l'exagération du droit historique. Les deux théorèmes exigent quelque explication.

L'idée historique et l'idée universelle du droit peuvent se concevoir comme des manifestations d'une seule et même force sociale civilisatrice. Cette force est comparable à l'électricité qui se produit dans deux directions, s'influençant 'une l'autre, celle de la positivité et celle de la négativité dont l'opposition n'est du reste qu'apparente. Si l'on veut s'en tenir à cette image, on peut dire que l'indépendance politique des différentes nations qui, au point de vue du droit public, apparaît comme positive, doit, en ce qui concerne le droit des gens et les relations internationales, être considérée comme constituant la tendance principalement

Maauel d« droit des gen*. I. ^

34 ^^ droit des gens, sa Dotion, ses rapports avec d'autres sciences.

négative. L'idée juridique universelle de la communauté des peuples qu'à l'origine , la législation de TEtat historique niait ou ignorait, représente au contraire, au point de vue de Tidée du droit des gens, la tendance positive de l'humanité vis-à-vis de ses différentes parties et des Etats qui forment sa membrure; elle soutient l'insuffîsance des Etats séparés et périssables pour l'accomplissement des fins du droit qui sans cesse se perfectionne.

On ne saurait faire valoir à rencontre de cette manière de voir que le principe du droit des gens doit nécessairement être un. L'unité du principe n'exige nullement l'unité des causes premières. Presque toutes les institutions publiques et sociales sont basées sur un concours inextricable de forces qui tour à tour se mettent en mouvement de la même manière. C'est ainsi que le principe de la propagation de l'espèce humaine peut être décrit comme l'union de la différence sexuelle de deux êtres humains se fécondant mutuellement. Si l'on veut qualifier de dualisme des actes de création exécutés au moyen de l'union des organes, l'exactitude doucette manière de voir ne serait pas ébranlée parce qu'où se serait servi d'une formule impliquant l'unité.

Droit universel et Etat universel.

Ouvrages à consulter: E. 8. Zacharià, Vierziç BUcker vom Staaie, 2. édition, 1841, tome 4. — Lasson, Prinzip und Zukunfï de$ VUkerrechtê, p. 119 et suivantes. — Bluntschli, AUgemeines Staatëreeht, livre I, eh. 2. — F. Laurent, Etudes sur Phistoire de Vhumanitéy tome X, p. 16 et suivantes. — Ah r ans. Coure de droit naturel ou de philosophie du droit ^ 6. édition, tome II, p. 500—618. — F. deMartens, Traité de droit international ^ tome I, § 46.

Ce n'est qu'après un examen attentif de tous les éléments constitutifs du droit des gens qu'il sera possible de trancher la question de savoir si, d'après la qualité qu'on peut actuellement lui reconnaître, le droit des gens est destiné par son principe même à se perdre un jour dans l'unité du droit d'un Etat universel. La question peut être posée de deux côtés différents; d'abord, par ceux qui, tout en admettant qu'il existe à notre époque un droit des gens positif, dont ils déplorent les imperfections, attendent le couronnement du droit international d'institutions que créera dans l'avenir un Etat universel; ensuite par ceux qui nient l'existence de règles positives du droit des gens et croient que leur possibilité ou leur formation dépend de l'établissement d'institutions communes soustraites au pouvoir des différents Etats.

D^à chez les plus anciens auteurs qui se sont occupés du droit des gens, on rencontre l'idée que la totalité de l'union des peuples, la civi-

Droit DDiversel et Etat nnÎTenel. 35

taê maxima^ c'est-à-dire uue coUectivité de peuples constituée, d'une manière analogue aux personnes morales, par les forces physiques des différents Etats, doit être considérée comme la base primordiale de Torganisation du droit des gens. Cette idée peut être regardée comme le précurseur du système qui rattache la réalisation de la paix universelle à rétablissement des Etats-Unis de TEurope.

Ces auteurs perdaient de vue que pour arriver à la construction de personnes morales de Tespèce, on ne trouvait aucun point d'attache sur le terrain du prétendu droit naturel, puisque celui-ci se base sur les soi-disant droits inhérents à Tindividu humain et attribue leur limitation dans Tétat de société à la libre volonté de Thomme. Quant à soutenir que rétablissement d'une législation et d'un pouvoir judiciaire constitutionnels et suffisamment forts, ce qui implique domination sur les peuples, soit une condition préalable de l'adoption de règles normales et positives de droit des gens, c'est là une théorie que nous avons déjà combattue au § 6, conformément à l'opinion qui prévaut jusqu'à présent dans la science et même sur le terrain du droit public pratique. Il ne restait donc qu'à se demander si la subordination de l'idée juridique de l'Etat libre à celle de la puissance collective d'un Etat universel était de nature à promettre et à garantir l'épanouissement et la perfection du droit des gens.

• L'Etat universel qui réunirait tous les peuples et que ses partisans théoriques conçoivent sous la forme d'un pouvoir universel central, si pas centralisé, pourrait peulrêtre accorder aux différentes nations qu'il régirait, sous des formes analogues et dans les mêmes limites, la liberté de se développer que l'on concède actuellement aux communes dans les Etats unitaires fondés sur le principe du self-govemment.

Mais si l'on n'admet pas l'autocratie personnelle d'un seul maître de l'univers, si l'on considère comme indispensable au développement de l'humanité la diversité et l'existence simultanée des formes que revêt la civilisation dans chaque Etat, il est évident que de la création d'un Etat représentatif universel résulterait forcément le remplacement de l'autonomie actuelle de chaque Etat par l'asservissement de la minorité des Etats à la migorité. A moins de proclamer le principe que les résolutions ne peuvent être prises qu'à l'unanimité, la minorité des Etats aurait à s'incliner devant les résolutions de la majorité; alors même il y aurait à examiner si les majorités doivent se calculer sur la base de la représentation égale des Etats ou d'après l'importance relative de ceux-ci. En outre, on verrait que dans ces hypothèses, au fond, rien ne serait changé au principe du droit des gens tel qu'il a été compris jusqu'à présent >)

Il parait incontestable que des résolutions prises par des Etats, à l'unanimité et dans une forme obligatoire, justifieraient remploi d'une

36 Le droit des geos, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

contrainte effective contre ceux des contractants qui, ultérieurement, tenteraient de les entraver. Si, au contraire» la direction de la confédération universelle dépendait au point de vue international des coups de majorité d'un collège des représentants des Etats, c'est-à-dire d'un organe du gouvernement universel, dans Tune et Tautre alternative on marcherait à des conséquences funestes. Il y aurait, ou bien une majorité formée d'après le principe de la représentation égale des Etats et composée des petits pays, qui n'auraient pas la force nécessaire pour briser la résistance d'une minorité plus puissante; ou bien une majorité basée sur le principe de la représentation des Etats en proportion de leur importance relative et comprenant les grandes puissances, vis-à-vis desquelles, en cas d'empiétement, la minorité se trouverait trop faible pour opposer une résistance quelconque.

Si l'on se base sur l'expérience historique, il n'est pas à supposer que l'institution d'un corps représentatif de l'Etat universel, envisagé en soi et au point de vue objectif, amènerait une amélioration pour le droit des gens. Mais tout autre serait le cas pour le rapprochement volontaire d'Etats, jouissant d'un même degré de culture, dans le but de créer des institutions grâce auxquelles il ne serait plus nécessaire d'avoir recours à des mesures violentes de défense individuelle pour obtenir entre les contractans l'exécution d'obligations résultant des traités.

La création d'une fédération entre certains Etats parvenus à un haut degré de civilisation serait chose possible; elle entraînerait une unité de culture plus intensive chez les membres de la confédération; elle ne détruirait pas le principe aujourd'hui reconnu de l'autonomie des Etats et se bornerait à le restreindre dans certaines limites. La réalisation d'une entreprise de ce genre ne se heurterait qu'à des obstacles de fait, non à des objections de principe.

Mais si l'on repousse l'idée d'un droit basé sur l'existence future d'un Etat universel, il ne s'ensuit pas que l'on doive renoncer au projet de remplacer le droit des gens actuellement limité à un certain nombre de nations par un droit des gens applicable à l'univers entier. La civilisation et la barbarie ne doivent pas, dans le développement ultérieur de l'humanité, rester nécessairement en opposition. Si l'on admet, conformément aux promesses des Eglises chrétiennes, que l'unité de la foi est en voie de réalisation progressive, il n'y a pas de raison, du moins au point de vue du Christianisme, pour exclure de la communauté du droit les nations dont la culture est encore à l'état rudimentaire , mais qui sont susceptibles d'être civilisées. La tendance à l'universalité est inhérente à la nature du droit des gens. Aucun peuple n'est, en vertu du principe du droit des gens, absolument exclu de la communauté des Etats civilisés. Tous y sont appelés.

Droit uni verse] et Etat uniTenel. 37

On peut sans aucun doute concevoir, en dehors de Tidée d'un Etat universel et en respectant la souveraineté des divers Etats, la possibilité d^institutions judiciaires permanentes destinées à juger les différends pour la solution desquels il existe des règles fixes de droit. De même encore, des institutions communes chargées de s'occuper des affaires de gouvernement intéressant plusieurs Etats, ne sont pas seulement conciliables avec le caractère de Tétat actuel du droit des gens positif; elles sont nécessaires.

L'idée de l'autonomie d'un Etat n'est point absolue. Elle varie dans le cours de l'histoire du monde. Sa dernière expression est l'habilité de l'Etat à pourvoir à ses besoins par des lois nationales. Lorsque les nations ont conscience de l'inhabilité de l'Etat isolé à gérer ses propres intérêts, il se fait qu'elles sont nécessairement plus disposées à restreindre leur autonomie et à donner en ce qui concerne les relations internationales plus d'extension au principe de la communauté. 11 n'est possible de se rapprocher de l'idéal d'un Etat universel que si chaque peuple limite volontairement sa sphère d'action. Aucun peuple ne saurait être tenu de se soumettre contre sa libre volonté à une exigence de la communauté dont il ne sentirait pas le besoin; bien moins encore pourraiton attendre ou exiger que tous les peuples se dépouillassent de leure puissance militaire au profit de quelque pouvoir fédéral.

La plus haute autorité qu'au point de vue du droit des gens l'on pourrait justifier pour le maintien du principe cosmopolite, consisterait en ce que les Etats jouissant d'un degré supérieur de culture puniraient les peuples stationnaires et arriérés, adversaires des progrès indispensables de la civilisation ou essayant de les entraver, et mettraient ces nations récalcitrantes en état de blocus international ou les retrancheraient de la communion du droit des gens.

1) La proposition faite par M. Le rimer dans /> problème final du droit intemaiional (Bemte de droit international, 1877, p. 161) semble fondée. Elle tend à faire de Gonstantînople le siège d'une administration internationale. On peut comparer ce qne dit Bluntschli dans un travail sur L'union deê EtaU Européens publié dans la Gegenwart de Berlin 1878, Nos. 6, 8 et 9 (Vol. XIII). D'après le projet de Bluntschli, la fédération Européenne serait constituée comme suit:

a) Un conseil fédéral de 21 délégués (deux de chacune des six grandes puissances, un de chacune des autres puissances de marque, savoir la Belgique, le Danemarck, la Grèce avec l'Empire Ottoman, les Pays-Bas avec le Luxembourg, le Portugal, la Roumanie avec la Serbie et le Monténégro, la Suède avec la Norvège, la Suisse et l'Espagne.)

b) Une chambre des représentants de 105 membres, choisis les uns par les Parlements des grandes puissances (chacune aurait dix députés,

38 Le droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

total soixante), les autres par les chambres des autres Etats (cinq

députés par état, total quarante cinq).

Jusqu'à présent ces projets n*ont nulle part fait l'objet d'une discussion parlementaire. Dans les circonstances actuelles ils doivent du reste être considérés partout comme impraticables. C'est là également l'opinion de F. de Ma rt en s 9 dans son TraUé de droit international.

Principe de Nationalité.

Ouvrages à consulter: R. de Mohl, Die NationalitSts/rage {SiaaiêredU^ Vdlierrechi und Politik, tome 1, p. 3d& et suivantes). — Bluntsehli, Diê nationale Staatenbildung und der moderne Deuteehe Staai, 1870. — F. de Holtzendorff, Le principe des nati&nalitéê et la liitéraiure UaUenne du droit des gens, (Bévue de droit international, 1870, p. 92 et suivantes.) — Bulmerincq, Praxiê, Théorie und Codification dee VUkerrechiêf p. 53 et suivantes. — P. S. Mancini, Del progresêo dd diritto neUa eoeietà, nette legislasnoni e nella scienta durante l'ultimo seeolo in reUmone co principi e eon gli ordini liberi, 1869. — Mamiani, DeW ottima congrega»ione umana e del principio di naxionalità^ 1859. — L. Pal m a, Del principio di naxionalità nella modema todeth Europea, 1867. - Esperson, Il principio di nazionalità^ applieato aitte relaxioni avili intemanonaii^ 1868. — L. Palm a, La letieratura e U principio di nazionaKtà, 1 869 ~ A. Pierantoni, Storia degli Studj del diritto Internationale in ItaUa, 1869. — E. Bru sa, Introduction au Diritto Jntemazionale de Casanova. — Lieber, Fragmente of pditical science on Nationalism and Internationalism, 1868.

L'idée du droit des gens ne saurait reposer exclusivement sur le principe de rautonomie nationale des différents Etats. En effet, an point de vue du droit des gens, le fondement réel de la nationalité n'est guère qu'une négation de la communauté politique d'une nation avec d'antres. Le droit des gens positif et le droit des gens philosophique, bien que scientifiquement et logiquement distincts, sont basés l'un et l'autre sur les mêmes conditions fondamentales de l'état de la société politique humaine, c'est-à-dire sur l'union désormais indissoluble d'une part, des tendances séparatistes de chaque Etat, tendances dont l'origine se trouve dans le désir d'autonomie propre à tous les êtres humains, aux nations comme aux individus, et d'autre part, des besoins de la société qui régissent les relations internationales.

Dans le droit privé, cette action réciproque de l'individualisme et du socialisme entraine la conséquence suivante. Tandis que les lois de l'Etat laissent à la volonté des individus toute liberté dans un certain cercle, endéans les limites duquel le caprice du propriétaire ou la convention des parties règne sans obstacles, d'autre part la liberté de l'in-

Pruidp« de Natîonaliië. 39

dividu est soumise par la loi à des restrictions, puisque les intérêts de la société civile mènent à interdire certaines manières danser du droit de propriété ou à exiger qu'on s'en tienne aux formes prescrites pour exprimer, dans les conventions, la volonté des contractants. De même, comme on Ta vu, les relations du droit des gens présentent un dualisme analogue dans Topposition de deux forces primordiales se mouvant en sens contraire, la nationalité et le cosmopolitisme. Ce dernier principe représente le principe social dans l'organisation des Etats.

Nous n'entendons pas ici par nationalité la lutte de forces sociales ethnographiquement séparées et cherchant une forme politique, mais l'être individuel, l'Etat autonome résultant de la fusion de groupes ethnographiques, qui se sont organisés politiquement sur une base délimitée. Chaque Etat doit d'abord exister pour lui-même, affirmer sa personnalité, laquelle s'oppose à celle de tous les autres Etats et ne reconnaît aucune autorité supérieure à la sienne.^)

Pourtant, le territoire de l'Etat n'est nulle part la limite de son domaine intellectuel. Le seuil de la maison ou les bornes du champ ne limitent non plus le cercle d'activité d'une famille. Chaque Etat exerce au delà de ses frontières une influence plus ou moins grande, plus ou moins fréquente. De même que dans les hauteurs de l'atmosphère, les courants atmosphériques circulent sans obstacle au dessus des divisions politiques de la surface du globe, de même on constate que l'idée de l'humanité pénètre les législations locales. Cette idée est l'idée du cosmopolitisme, peu importe que les contemporains la reconnaissent pour telle ou non.

Il est possible que cette idée, que ce courant d'humanité échappent à l'oeil peu exercé de plus d'un spectateur, tout comme l'existence de puissants courants en des mers qui, en apparence, n'étaient remuées que par les vents, n'a point frappé les regards des premiers navigateurs. Dans le monde matériel, l'Etat ou la fédération d'Etats paraissent être la plus haute organisation tangible ; l'élément universel, cosmopolite semble, an contraire, ne pouvoir se produire que comme qui dirait sous la forme d'une agrégation liquide ou gazeuse.

Du reste, là où la vie nationale, sortant de son état d'enfance et de sa rudesse primitive, s'élève jusqu'au niveau qu'atteint un peuple civilisé et juridiquement organisé, il est certain qu'une partie des idées qui la constituent, se trouvera dans un rapport quelconque avec la notion générale de l'humanité, lors même que l'on refusera à l'étranger isolé, privé des droits dont sont investis les regnicoles, la protection d'une sphère juridique spéciale.

L'histoire universelle raconte et décrit le processus de ces actions, qui tour à tour se manifestent dans le monde des Etats. Quand l'observateur se trouve en face de faits actuels et permanents, qui sont de

40 Le di^oit des geus, sa notion, ses rapporta avec d'antres sciences.

nature à être jugés d'après les principes du droit moral, ce même processus relève du droit des gens.

D'une part, le fait et le droit de Tindividualité nationale dans une réunion de plusieurs Etats autonomes coexistants, d'autre part, le fait et le droit des relations unissant ces Etats au point de vue de la communauté des idées, des besoins, des intérêts et des tendances, constituent le point de départ du droit des gens pratique et positif aussi bien que du droit des gens naturel et philosophique.

Ce dualisme est naturel, en ce sens qu'au point de vue scientifique la plupart des Etats ne doivent pas être considérés comme le produit du caprice des hommes, mais se présentent comme le résultat nécessaire de la division de l'humanité en nations distinctes. Il est positif et juridique, en ce sens, que la tendance à l'indépendance, tendance naturelle et innée des peuples organisés en Etats , s'accommode et se subordonne aux exigences de la communauté humaine, soit parce que les Etats ont conscience de leur inévitable dépendance mutuelle, soit parce que la libre volonté des nations reconnaît cette vérité et agit en ce sens.

Au surplus, peu importe au droit des gens de quelle manière, lors de la formation des corps d'Etats, les éléments sociaux de la parenté de race, de la foi religieuse, de la langue, des intérêts matériels se sont équilibrés. L'utilité de leur séparation politique antérieure sous l'influence de répugnances réciproques, ou leur réunion sous forme d'Etat par la force d'attraction résultant de leur origine commune, ne constitue point une question qu'il faut examiner au point de vue juridique du droit des gens positif. Tout Etat qui est en possession des conditions indispensables à son existence comme tel, peut coopérer à la réalisation du principe national du droit des gens. L'unité de conscience qu'un peuple a de son existence politique, conscience que l'on a si souvent considérée comme le principe organisateur qui seul régit tout le droit des gens, peut être aussi bien le produit que la cause première de l'organisation de l'Etat. Devant le droit des gens il n'y a pas d'Etats modèles, pas plus qu'il n'y a d'hommes modèles devant le droit privé.

n suit de là qu'au point de vue du droit des gens le principe de la nationalité n'a d'autre sens que celui d'être la base de l'individualité de l'Etat, sans qu'il faille distinguer si cette individualité est le résultat de l'existence d'un peuple à travers l'histoire ou s'il s'agit d'une création nouvelle due à l'attraction des forces populaires agissant en vue de l'unité. En ce qui concerne le droit des gens philosophique, on ne saurait non plus établir que les mobiles et les tendances qui ont travaillé le plus activement à la formation et à l'organisation des soi-disant nationalités modernes, doivent à l'avenir être considérés comme un facteur indispensable et permanent dans la marche du progrès. S'il est vrai que le droit des gens naturel, produit de la philosophie, demeure surtout

Buts du droit des geos. 41

fidèle à son essence quand il ne tient point compte des limites qui séparent le domaine de TEtat du domaine du droit des gens pour s'en tenir aux caractères communs à toutes les formes de société humaines, il n'est pas moins vrai que ce droit serait en contradiction avec ses fins cosmopolites, si Ton prétendait attribuer aux sentiments de solidarité qui animent les tribus barbares contre les nations civilisées la valeur que possède Torganisation nationale autonome de celles-ci, et frapper d'exclusion la culture politique.

La base originelle et dernière, juridique et historique, que ni le dnût des gens positif ni le droit des gens naturel ne peuvent négliger sans compromettre la solidité de l'édifice, n'est donc pas la nationalité naturelle des peuples, mais bien l'Etat politique des peuples, considéré comme siget des relations internationales.

1) Le système de la nationalité et de ses facteors relève aotant de la psychologie des nations que de la politiqne. C'est ce qu'a perdn de vue l'école italienne qui a, poor ainsi dire, élevé l'idée de nationalité unie au principe démocratiqne du suffrage universel au rang d'un système de légitimité radicale et a ainsi prêté sur le terrain politique un concours actif aux mouvements populaires en Italie.

Mancini, qui veut baser le droit des gens sur la nationalité, définit celleci : Una êocietà naturale di %u)mini di unith di lerritorio, di origine^ di coêtumi e di îingtuif ean/ormcUi a comunanza di vita e di eoscienca socieUe (PreUfnoni, p. 37).

Bats dn droit des gens.

Ouvrages à consulter: R. de MohI, V'àlkerreehi undPolitik, tome I. — R. de Jherîng, Der Zweck im Hechie^ 2 édition, 1884, tome 1, p. 77 et suivantes. — Zaleski, Zur Geickiehte und Lehre der intêmtUioruiUn Gemeinêchaftf 1888. — J. Lorimer, Institutes of the Law oj nalton«, tome I, p. 446 et suivantes.

Tout droit peut, dans ses manifestations les plus anciennes, être ramené à l'instinct de conservation dont la société, sous les diverses formes de la vie commune primitive, est naturellement animée et par conséquent, à des expressions partiellement inconscientes de la volonté. Mais pour l'homme civilisé, le droit n'est jamais ni nulle part dépourvu de but; celui-ci a conscience que partout le droit tend à des fins bien déterminées.

Pour le droit des gens la détermination de ces fins est d'autant pins réelle qu'il part de l'hypothèse historique de l'Etat civilisé, c'est-àdire de l'hypothèse d'une communauté agissant, dans la mesure de son intelligence politique, en pleine conscience et en vue d'un but déterminé.

42 Lo àroh des gens, sa notion, ses rapports avec d*aatres sciences.

Que les règles du droit des gens doivent satisfaire aux exigences dWe forme normale d'utilité commune à tous les Etats, c'est là un point qui a déjà été mis en avant par Tancienne école du droit naturel et qui récemment a été démontré d'une manière expresse par les partisans de Bentham. Mais aussi longtemps que la détermination de cette utilité restera dans la sphère subjective de la théorie ou de la pratique des Etats, on ne saurait en tirer une règle pouvant servir à Torganisation du droit des gens. U s'agit bien plutôt de rechercher dans les principes de ses premières manifestations historiques quel peut être le but du droit des gens.

D'après ses dernières définitions le droit des gens se propose d'arriver, sur la base des nécessités juridiques universelles et de la liberté de chaque peuple, à une transaction entre deux actions contraires en fait, celle des forces et des principes de la nationalité d'une part et celle du cosmopolitisme d'autre part.

Les nécessités juridiques de la communauté cosmopolite obtiennent satisfaction lorsque chaque Etat qui fait partie de l'union juridique universelle consent à se limiter assez pour ne pas entraver le droit des autres Etats à se conduire librement, et que chacun fait ce qui est absolument indispensable au maintien de relations internationales durables.

Le principe de la liberté et celui de l'indépendance de la nation obtiennent satisfaction lorsque les forces supérieures d'une majorité des Etats renoncent à faire prévaloir les intérêts de la communauté contre un Etat en particulier jusqu'au point où la liberté intérieure de cet Etat serait compromise.

Tandis que dans les grands Etats, grâce à l'organisation des forces publiques, le principe national se fait, au point de vue du droit des gens^ pratiquement respecter et au besoin violemment défendre contre les usurpations et les menaces, la réalisation du principe cosmopolite dépend en réalité de la décision libre et autonome des différents corps d'Etats ou des relations de supériorité qui peuvent se produire dans une combinaison d'alliances en vue de la solution de cas parHculiers.

Pour fonder scientifiquement le droit des gens, il suffit d'adopter, comme point de départ de tout ce qui se rapporte aux buts du droit, l'action successive et qui n'est jamais complètement interrompue, des forces civilisatrices de la nationalité et du cosmopolitisme.

La question de savoir dans quel rapport de puissance se trouvent ces deux principes est, il est vrai, très importante au point de vue de la forme actuelle du droit des gens positif, mais elle n'ofl^e guère d'intérêt pour le caractère positif de ce droit. Comme nous l'avons montré, le droit est déjà positif rien que par la croyance générale que les nations qui sont en rapport, reconnaissent le droit de tout Etat de se Refendre par la force contre les attaques de l'étranger.

Sdeoce dn droit des gens. 43

Pour le surplus n^apparait-il pas clairement qu'en examinant au point de vue philosophique ou en traitant pratiquement les questions qui sont du ressort du droit des gens, tantôt on appuie sur Timportance relative de la nationalité, tantôt on attache une plus haute valeur aux idées cosmopolites? Dans la théorie scientifique, Topinion de' Técole se fait sentir en toute liberté; tout comme dans le domainejÉés arts, quand il s'agit de rendre un même objet par le ciseau ou j^ar le pinceau, les traditions des différentes écoles artistiques exercent leur influence, alors même qu'il n'y a entre elles aucune divergence d'opinions quant à la reconnaissance de certais principes esthétiques.

Au point de vue du droit des gens pldlosophique, il y a donc lieu d'exiger seulement qu'aucun des deux principes ne supplante l'autre ou ne mette entrave à son application pratique. Les formes temporaires du droit des gens positif doivent rendre possible la réalisation de sa double fin; il faut par conséquent que, dans la communauté du monde civilisé, chaque Etat puisse librement et sans être troublé par des immixtions du dehors, se développer suivant les lois historiques qui lui sont propres; il faut aussi que la liberté d'action de l'Etat soit restreinte dans les limites qu'exigent, sur le terrain des relations internationales, les devoirs de chaque Etat envers l'humanité. Du moment que l'Etat est entré dans la société des peuples régie par le droit des gens, il doit se pénétrer, pour tout ce qui concerne sa législation et son gouvernement, de l'idée qu'il n'existe pas uniquement pour lui-même, mais que ne pouvant satisfaire ni ses besoins matériels, ni ses besoins moraux sans avoir recours à l'aide d'autres Etats, il est tenu de coopérer pour sa part à la réalisation d'un but commun. Ce but commun, ce sont les intérêts supérieurs de l'humanité, dont les postulats sont, au témoignage de l'histoire du monde, destinés à survivre à l'existence et à la ruine des différents Etats.

11 ne saurait y avoir de contradiction réelle entre ces fins alternatives du droit des gens. Là, où dans un cas isolé, la doctrine ou la pratique affirme pareille contradiction, îl ne peut s'agir que d'un malentendu touchant la façon de concevoir les moyens propres à atteindre ces fins ou bien d'une application défectueuse de ces moyens.

Science da droit des gens.

O.avrages à consulter: G. de Kaltenborn, KritikHe$ Vôlkerreehu, p. 2S5 et saivautes. — Bulmerineq, Praxis ^ Theerie und CodifieaHon des VUierreehtêy p. 81 et suivantes. — L, deStein, Handbuek der Verfraltungêlehre, 2. édition, 1876. — F. deMartens, Traité de droit international^ tome I, §39. — P. 8. Mancinî, Diritto JntemauionqU^ Pl^eUzioni, 1873, p. 75,

44 Lo (li'oi^ ^^ gens, sa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

Dans un sens impropre l'expression droit des gens se dit également de la science du droit des gens ou de la théorie du droit des gens.

Nous aurons à montrer plus loin que les postulats des recherches et des constatations scientifiques, c'est-à-dire les dogmes de la théorie, n'auraient point le caractère positif, par le seul motif que dans la doctrine on ne les combattrait pas. D'autre part, il se peut que certaines règles soient considérées et respectées par les nations comme autant de devoirs juridiques, sans cependant que le fondement interne de ces règles ait été scientifiquement compris, confirmé ou établi. La plupart des règles du droit des gens positif sont plus anciennes que leur détermination scientifique. Seulement le prétendu droit des gens naturel ou philosophique ne concorde pas absolument avec la théorie du droit des gens actuel. La doctrine et la pratique du droit des gens doivent être comparées et pesées.

La tâche première de la science du droit des gens est d'établir une distinction entre le droit existant au sein de la communauté d'Etats juridiquement indépendants mais effectivement dépendants l'un de l'autre, et le droit idéal dont il s'agit de poursuivre la réalisation en se plaçant au point de vue de la morale, de la justice, de l'utilité et de la logique.

Le fondement de la reconnaissance scientifique du droit des gens positif est donc le fait qu'une communauté durable, juridiquement reconnue et voulue, existe entre les Etats qui actuellement sont en relation les uns avec les autres. C'est là un point fondamental qui doit être admis sans contestation ni doute possible, dans un âge où aucun gouvernement n'essaie de mettre officiellement en avant la prétention qu'il lui serait loisible de régler à son caprice ses rapports avec l'étranger ou qu'il pourrait s'écarter à son gré des règles qui fixent les droits et les devoirs internationaux. Tel n'était pas le point de départ de l'ancien droit des gens philosophique ; ce système aigourd'hui condamné par la science partait du dogme de l'égalité de tous les hommes, égalité que l'Etat ne pourrait restreindre juridiquement.

Tout au contraire, la science du droit des gens moderne part du fait général de l'inégalité naturelle et pratique existant entre la puissance des tribus, des peuples et des Etats, qui cherchent à empêcher la fondation d'une communauté avec d'autres tribus, peuples et Etats, voisins ou non Si l'on prend le droit naturel comme hypothèse scientifique d'un état juridique inhérent à l'homme, on ne saurait soutenir que le droit des gens de nos jours soit une forme de ce droit naturel. Le droit des gens est bien plutôt le droit du monde des Etats civilisés, un bien acquis par l'humanité et nullement un bien inné.

C'est sur cette base de la civilisation acquise qu'il convient de considérer comme établie, base qui est la communauté juridique d'Etats

Science da droit des gens. 45

antonomes, que reposent les quelques règles de droit dont Tensemble constitue le droit des gens.

En formulant dogmatiquement le droit des gens positif, la science ne doit pas perdre de vue la nécessité de faire concorder chaque règle du droit avec le principe de la communauté des peuples et aussi avec celui de Tautonomie des différents Etats. Il convient de considérer comme suffisamment établie au point de vue scientifique et, en outre, comme valable au point de vue positif, chaque règle du droit des gens qui se présente comme une conséquence inévitable, nécessaire, de cette organisation fondamentale de la communauté, reconnue par les sujets du droit des gens et présupposant en même temps Tindépendance politique de tous les Etats.

n suit de ce qui précède que pour admettre comme positives certaines règles du droit des gens, il n'est nullement nécessaire de démontrer qu'elles ont été spécialement et expressément sanctionnées par tous les Etats intéressés. Il en est de la formule scientifique du droit des gens positif à peu près comme de la constatation de l'application judiciaire du droit législatif d'un Etat déterminé. Aucune loi ne peut être absolument complète dans l'énumération de tous les cas possibles qui rentrent dans ses prescriptions. Il convient jusqu'à décision contraire, de considérer partout comme droit ce qu'un examen méthodique et soigné fait envisager comme compris nécessairement quoique tacitement dans la volonté créatrice du droit. La reconnaissance tacite ou explicite par des Etat sautonomes de la communauté Juridique internationale implique, chaque fois, la reconnaissance des conséquences logiques en dehors desquelles l'Etat devrait nier aussi bien la base juridique de l'organisation de la communauté que le principe juridique international de sa propre individualité, c'est-à-dire lui-même.^)

Que ces conséquences nécessaires de la volonté commune des Etats soient parfois méconnues, niées ou repoussées par certains Etats, c'est là un fait qui ne saurait pas plus nuire à l'affirmation de leur caractère positif que les divergences dans la jurisprudence de tribunaux ne se trouvant pas soumis à une seconde instance, ou les controverses des théoriciens ne sauraient abolir une disposition légale à laquelle le législateur a entendu donner un caractère d'unité. Certes il est absolument indifférent à l'existence d'un précepte de droit qu'un organe suprême de la jurisprudence puisse exclure d'une manière formelle et obligatoire tous les doutes et toutes les divergences touchant sa portée. En soi, ce n'est même pas un défaut qu'une législation déterminée, telle que le droit Romain, par exemple, soit l'objet de nombreuses controverses, pourvu que les différences d'interprétation ne doivent pas être attribuées au législateur, mais proviennent plutôt d'un défaut d'intelligence chez les commentateurs. Qu'on le remarque bien, nous reconnaissons que c'est

46 L® droit des gens, sa notion, ses rapports avec d'antres sciences.

une t&cbe délicate de séparer, en vue des relations internationales, des préceptes de droit admis partout, les préceptes de droit dont Tapplication a donné lieu à des doutes, et de bien veiller à ce que les règles observées par certains peuples seulement ne soient pas prématurément présentées comme constituant le droit des gens général de tous les Etats.

Pour que le terrain des doutes possibles soit, autant que faire se peut fimité quand on formule scientifiquement le droit des gens, il importe d'isoler objectivement la teneur des règles du droit des gens de la teneur d'autres préceptes régissant les relations de Thomme. Avant tout il importe de proclamer que les rapports des Etats les uns envers les autres n'ont pas tous un caractère juridique.') Tous les conflits qui se produisent entre les peuples ne sont pas indistinctement susceptibles d'une bonne solution scientifique, ou même juridique. On ne saurait pas même soutenir que les conflits de la pratique internationale qui échappent à la science, soient moins importants que les questions juridiques proprement dites.')

Si donc, comme cela doit nécessairement arriver dans la réalité, on considère la science du droit des gens dans sa perfection, non comme une théorie développée par quelques autorités reconnues sur la base de la conscience de leur existence nationale, mais comme une idée juridique dont la puissance, ressentie partout, résulte des circonstances concordantes dans lesquelles les Etats civilisés se trouvent scientifiquement placés, il est important que les préceptes du droit des gens soient mis en rapport, non seulement avec d'autres préceptes de droit, mais aussi avec d'autres formes normales de l'activité des Etats

1) Que c'est là le cas, c'est ce que prouvent les réserves que les Congrès ou les Conférences insèrent dans leurs protocolles, à la requête de quelques uns des contractants et en vue de prévenir les conséquences qui résnlteraient des résolutions adoptées et qu'il ne leur conviendrait pas d'admettre.

'; Trop larges et partant vicieuses sont les définitions du droit des gens qui ne distinguent pas entre une règle de droit et une règle en général. Telle est celle que donne Hartmann dans ses Jnêtitutionen de» prakiiêehm Vtlkerreehia, § 1: »Le droit des gens est l'ensemble des précepts qni règlent les rapports des Etats et des peuples, c

S) Si l'on considère l'ensemble des relations internationales, on peut distinguer trois catégories principales :

I. Les relations des Etats et des peuples qui ont un caractère exclusivement juridique et peuvent par conséquent être examinées au point de vue du droit, par exemple, les stipulations d'un traité. 11 y a lien dans ce cas de prohiber l'intervention d'éléments de discussion étrangers à la science du droit.

II. Les relations des peuples qui se trouvent en dehors ou à côté de l'organisation positive du droit et doivent conséquemment être traitées au point de vue éthique on politique* par example, l'acquisition de colonies, les démarches préparatoires en vue de la conclusion de traités d'alliance, la création ou la

Rapporta do droit des gens a?êc d'aatrea matières. 4.7

roptnre de relations diplomatiques, les efforts tendant à Rétablissement d'an équilibre entre les Etats.

III. Les relations d'une nature mixte, qui comportent le concours simultané d'éléments politiques et d'éléments juridiques, par exemple, ce qui se rapporte aux préparatifs d'une intervention.

§14- Rapports da droit des gens ayec d'antres matières.

OoTrages à consulter: Heffter: Le droU intematicnal pMie cU P Europe § 4. — F. de Martens, Traité de ântit ifUemaUonal 1. 1, § 42. — G. San don à, TVaUaio di diritto ifUemaMwnale modemoj 1870, p. 16 et BttÎY.

LorsquHl s'agira d'appliquer un précepte du droit des gens à un point non contesté touchant aux relations internationales, l'admission de ce point parmi les préceptes fixes du droit sera facultative ou nécessaire suivant les règles scientifiques et universellement admises sur Tinterprétation. A ce point de vue, il n'y a pas de différence notable entre les règles du droit des gens et celles d'autres droits.

n est, au contraire, une question qui fréquemment a une importance spéciale pour le droit des gens positif, c'est celle de savoir s'il existe déjà des préceptes certains et juridiquement obligatoires concernant quelques points de droit et quels sont les Etats obligés de se conformer à ces r^es. Si l'on se place au point de vue de la théorie pure, il y aurait, en cas de réponse négative à cette question, à examiner si un point relatif aux relations internationales, qui est resté juridiquement indéterminé, est susceptible sous l'empire des faits historiques de recevoir une détermination juridique.

Il n'est pas possible qu'en droit privé, une question préjudicielle de cette nature se présente. A défaut d'une disposition légale, le juge peut s'en référer à la volonté des parties, fonder, dans certains cas, sa décision sur l'analogie des espèces ou s'appuyer sur des présomptions. Mais, en droit pnblic, et partout ot le juge doit décider si une ordonnance ou une disposition légale concorde avec la législation, il est de la plus haute importance de rechercher si les organes du pouvoir suprême se sont renfermés dans les limites de leurs attributions, lorsqu'ils ont établi et publié certaines règles fixes destinées à guider la décision de celui qui doit appliquer la loi.

Il est de la nature des affaires relevant du droit des gens que la question préalable de l'existence d'une règle applicable se présente plus souvent dans le droit des gens que sur un autre terrain juridique; et il y est plus difficile de répondre à cette question que là oh il s'agit simplement de l'existence d'un texte de loi dont la publication régulière doit être prouvée.

48 Le droit des geos, aa notion, ses rapports avec d'autres sciences.

Quand Texistence même d'une loi est contestée, il se présente une question de fait que le juge ne saurait trancher sans Tavoir au préalable soumise à un examen scientifique. De même, dans bien des cas Texistence de règles du droit des gens et la mesure dans laquelle elles sont applicables ne peuvent être fixées avec certitude que lorsqu'on a résolu la question de fait qui est Tobjet du débat, à savoir si certains faits juridiques ont été au préalable tacitement reconnus. Ces décisions interlocutoires ne peuvent avoir d'effet que si elles sont le fruit d'une méthode scientifique, dont la valeur ne résulte pas seulement de la dogmatique juridique de certains Etats, mais doit plutôt être appuyée de tous les arguments qui peuvent avoir quelque signification dans les Etats composant la communauté du droit des gens. On voit qu'il importe de tenir compte des éléments logiques et des éléments éthiques et politiques de la genèse du droit, quand on prétend formuler le droit des gens positif.

Dans la solution de ces questions préjudicielles, il est nécessaire aussi d'écarter tout ce qui est strictement étranger aux rapports juridiques des nations.

La séparation du droit d'autres matières dissemblables semble d'autant plus indispensable que, dans la plupart des cas, l'application des règles du droit des gens est le fait d'organes qui sont régulièrement appelés à agir en dehors de la compétence des tribunaux. La magistrature de la diplomatie remplit à la fois les fonctions de la politique, du ministère public international, de l'avocat et de l'arbitre, sans être tenue de se conformer à des règles formelles de procédure.

Si l'on songe que la procédure civile et la procédure en matière répressive ont été au cours de l'histoire troublées d'une foule de manières et peuvent encore aujourd'hui être soumises à certaines influences dont le juge lui-même ne se rend pas toujours un compte bien exact, on s'explique facilement qu'en matière de droit des gens, droit dont l'application pratique n'exige pas une organisation judiciaire propre, on s'expose à un haut degré à l'intrusion de matières étrangères.

Il s'ensuit qu'il convient de fixer les relations scientifiques du droit des gens avec les domaines voisins de la science du droit. Sous ce rapport, cinq points doivent principalement être considérés:

1. Les rapports du droit des gens avec le droit constitutionel.

2. Les rapports du droit des gens avec le droit international privé.

3. Les rapports du droit des gens avec la morale universelle.