DU DROIT ARRIVANT A LA FORME SCIENTIFIQUE. — THEORIE DU DROIT POSITIF

De la conscience humaine le droit a donc passé dans la réalité et l'application de l'histoire , et il s'y est montré d'abord sous la forme des mœurs , puis sous les formules de la législation. IVécessairement ce qui est l'objet d'une pratique si active doit bientôt se réfléchir profondément dans la pensée de l'homme ; aussi la théorie vient après la législation , la science après l'action. L'histoire entend témoignage. Quand les mœurs cessent d'être simples , quand les rapports des citoyens se compliquent , quand les traditions s'effacent et s'altèrent , quand les croyances religieuses sont inquiétées par quelque opinion nouvelle , la pratique des coutumes et des pensées paternelles ne suffit plus : tout ce qu'elles ont d'incomplet, de rude, de puéril, de gauche, frappe les yeux; on soupçonne, on ('oneoit d'autres idées ^ les théories du droit changent,

THÉORIE DIT DROIT POSITIF. ly

s'agrandissent , ou plutôt elles prennent leur véritable caractère , le signe de la réflexion , de la philosophie. C'est ainsi qu'à Rome une jurisprudence symbolique qui venait de rÉtrurie (i) , qui avait reçu ses maximes et ses inspirations de ce sanctuaire de la vieille Italie, fit place à la philosophie juridique des jurisconsultes stoïciens. Les stoïciens , paraissant au sein de la république au moment où elle allait tomber , enseignèrent les jurisconsultes , et c'est à cette alliance du Forum et du Portique qu'il faut attribuer cette jurisprudence philosophique, ce style législatif qui renferme, dans des formes si sévères, les décisions d'une stricte justice et d'une raison impitoyable. Là , les théories s'écrivent d'un style abstrait et précis, et succèdent aux formules nationales et instructives.

La science vient donc, après la législation, imprimer au droit son empreinte et sa logique •, elle pose les principes, formule les axiomes , déduit les conséquences , et tire de l'idée du droit, en la réfléchissant, d'inépuisables développements.

Sous ce rapport le droit romain n'a pas d'égal -, on peut contester plusieurs de ses principes , mais sa méthode, sa logique, son système scientifique l'ont fait et le maintiennent supérieur à toutes les autres législations. Ses textes sont le chef-d'œuvre du style juridique, et jamais le droit ne saurait plus s'écrire comme il se rédigeait sous la plume d'Ulpien et de Papinien : on dirait la mé-

(i) Voyez Niebuhr et flie Etrusker, par Otfried Muller, 1828.

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thode géomëtrique appliquée dans toute sa rigueur à la pensée morale. Notre faiblesse moderne a perdu le secret de cette merveilleuse dialectique. Comment s'expliquer cette puissance intellectuelle du droit romain et sou éternité politique (i)? En revenant toujours et sans cesse à la contemplation du génie de Rome; en se plongeant dans l'étude de l'originalité romaine pour lui arracher le secret et la raison de cette législation inimitable. Le Romain , âpre, austère, avare, d'un esprit positif, aimait passionnément ses origines et ses originalités nationales; sectateur zélé des coutumes de ses pères et de leur ancienne constitution, il ne rompait jamais la chaîne des temps, enchaînait toujours aux antiques traditions les idées nouvelles, portait dans ses desseins une continuité indissoluble, et dans leur exécution une constance inébranlable. De là les hommes d'état , les génies politiques , les grands jurisconsultes. Rome a, par excellence, le génie politique, je ne dis pas social , car elle foulait les peuples, et à ses triomphes attelait les rois. Mais le sentiment de l'état, du droit, delà loi, de la constitution , de ce qui est national , paternel, la préoccupe et la remplit; pour elle , les arts , la philosophie, les plaisirs de la pensée , ne sont qu'un amusement et une distraction. Au dehors, elle déploie une persévérance implacable pour mener à bien ses desseins; ni les revers ne l'abattent , ni les artifices ne la

(i) Voyez, à l'Appendice, sur la durée du droit romain, notre Analyse raisonu'e de l'iiisloire de M. de Savit^ny.

trompent', elle dompte tout^ elle pénètre tout-, ce qu'elle a résolu , toujours elle le fait. C'est en vain que Carthage brille et se fortifie,

. . . . Dires opum , studiisque asperrima hplli (i) :

Ni son commerce ni son opulence ne la sauveront-, même au milieu des victoires de son Annibal on pressent sa ruine, et il semble toujours voir planer au-dessus d'elle l'aip^le romaine qui la fascine de ses regards, jusqu'à ce qu'elle la fasse tomber dans ses serres inévitables. Comparez l'esprit grec au ge'nie romain, vous trouverez dans les hommes d'état de la Grèce , si vous exceptez le grand Thémistocle , Périclès l'Olympien et quelques Spartiates , quelque chose de léger, de peu consistant, de futile, des caractères qui ne tiennent pas. Le fier Romain ne s'y trompait pas , et il disait: Grœculus quidam. En Grèce , à Athènes , on pense plus aux idées de Platon et aux vers d'Aristophane qu'à la guerre du Péloponèsej mais à Rome se promènent au Forum des hommes graves et austères qui ne songent qu'à maintenir leurs droits au dedans et au dehors à conquérir le monde. Aussi Virgile avait bien conscience du génie de son peuple , quand il s'écriait :

Excudent alii spirantia mollius sera ;

Credo equidem , vivos ducent de marmore vullus :

(1) jEneidos , I.

Orabiint causas melius , cœlique meatus Describent radio, et surj^entia sidéra dicent. Tu regere imperio populos, Romane, mémento; Hae tibi enint artes; pacisque imponere morem, Parcere subjectis, et debellare superbos (i).

Ainsi l'esprit qui vivifiait Rome rend compte de sa législation , de sa puissance et de sa durée.

Revenons au droit même. Nous l'avons vu, il a une triple existence-, il existe dans la conscience humaine, dans l'histoire et dans la science. Dès lors, nous pouvons construire le droit positif de chaque peuple.

Dans le droit positif, le premier élément à reconnaître est l'élément philosophique. Les idées absolues du juste et du vrai en constituent l'essence et le fond. Professées partout, elles se retrouvent dans le droit de toutes les nations. Ce sont elles que le genre humain n'a jamais oublié d'honorer et de pratiquer sous le nom de droit naturel. Si elles régnaient seules , pures et sans mélange, chez chaque peuple , le droit positif et les législations particulières ne seraient pas nées, et l'empire du monde appartiendrait à la philosophie.

Mais , comme chacun sait , les choses vont autrement. Ce fonds éternel d'idées absolues , qui est le même partout , revêt mille formes partout où il y a des hommes. Dans chaque coin , les préjugés, les mœurs, les passions, le changent et le déforment. L'équité universelle disparaît.

(i) jEntidoi, VI.

Souvent les coutumes et les législations nationales , qui ne peuvent subsister vraiment que par elles , s'eflbrcent de la représenter autant qu'elles le peuvent ', quelquefois aussi elles la bravent ouvertement -, mais toujours de l'absolu est né l'individuel , à la philosophie s'est associée l'histoire . tantôt pour l'exprimer, tantôt aussi pour lui. mentir.

Cependant , de ce mélange d'universel et de contingent^ de la philosophie et de l'histoire , naît chez chaque peuple un tout individuel et distinct qui participe de l'un et de l'autre , sans ressembler uniquement soit à l'un soit à l'autre : c'est le droit positif. Association de principes universels et de maximes nationales, d'axiomes rationnels et d'adages politiques , le droit positif se présente entre la philosophie et l'histoire qui l'ont créé et dont il se distingue. Il subsiste par des points dogmatiques où se combinent la justice absolue et la convenance nationale ; c'est une espèce de géométrie morale , féconde en déductions et en canséquences , et qui porte virtuellement dans son seia la législation et la littérature juridique du peuple sur lequel elle répandra ses richesses : c'est d'elles que sortiront les textes et les doctrines.

Ainsi deux éléments constituent le droit positif, l'élément philosophique et l'élément historique , qui se confondent et s'expriment par des formules , des axiomes , des dogmes. Il faut saisir ces deux éléments dans leur mélange pour avoir rintelligence entière de la science. Là comme ailleurs , être incomplet , c'est être faux.

En efi'et , ne prenez que l'élément philosophique, vous

manquerez la science même ; vous vous agiterez dans des théories qui pourraient convenir à la raison du philosophe, mais qui, à coup sûr, égareraient le jurisconsulte. Tout ce qui serait réel, national et politique, serait fermé pour vous ', et dans vos utopies, quelles qu'elles soient, que vous les empruntiez à Épicure ou à Zenon, vous oublieriez le sol sur lequel vous marchez. C'est ainsi que Bentham a pris le change : il s'est imaginé que le droit positif et la législation, sans caractère individuel, sans originalité nationale, se composaient d'abstractions inflexibles comme l'algèbre; et il n'a pas hésité de demander aux nations de déchirer leur histoire , de faire violence à leurs mœurs, de se désenchanter de leurs croyances , pour les convier à l'école et à la pratique de Locke et de Condillac. Dans ses spéculations , admirables d'ailleurs par leur audace et leur bonne foi , ce grand publiciste s'est montré impie envers l'histoire, qu'il méprise et qu'il ne sait pas.

D'un autre côté, si l'élément historique vous frappe seul , si vous ne saisissez dans le droit que ce qui est national , vous négligerez ce qui donne la vie à toutes les institutions , le rationnel et l'absolu. Vous aurez le sentiment des croyances , des coutumes et des mœurs d'un pays*, bien : mais l'humanité elle-même, avec sa nature toujours une, vous échappera. C'est ainsi que le chef célèbre de l'École historique allemande, M. de Savigny, uniquement préoccupé de Tliistoire , de ce que le droit des nations a d'individuel , de leurs coutumes et de leur instinct politique, n'a pas reconnu le fondement philosophique du droit positif, l'élément humain et universel; sa

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gloire, et elle est grande, est d'avoir vivement senti et fait sentir combien le droit positif est réel et vivant j qu'indépendant des législations et des codes, il leur préexiste *, qu'il s'associe à la destinée et aux progrès des institutions , des moeurs et de la langue d'un pays •, qu'il commence par être un drame pour devenir une science , et que , pour connaître sa nature , il faut savoir son origine et son histoire. Mais, on est forcé de l'avouer, cet éminent jurisconsulte, s'arrêtant pour ainsi dire au costume de chaque peuple, n'a pas percé jusqu'à l'homme, et n'a pas franchi la réalité historique pour arriver à la vérité absolue.

Enfin , si , mettant en oubli tout ce que le droit positif tient de la philosophie et de l'histoire, on ne s'attachait qu'à l'intelligence des formules et des textes, qu'à la forme dogmatique ou géométrique , prise seule , sans considération de sa nature et de sa base, on pourrait tirer sévèrement des conséquences justes , se montrer bon logicien, mais voilà tout. On ne soupçonnerait pas quelle analyse subtile, quel commentaire éloquent , le véritable jurisconsulte trouve à faire sur les axiomes de sa science. Observant les éléments d'un texte dans leur nature et leur combinaison , cherchant à faire la part exacte des causes rationnelles etdes origines historiques, de ce double point de vue , arrivant à la formule dogmatique dont il possède alors l'intelligence non seulement logique , mais réelle et complète, il déduira avec une raison ferme, sans ténaérité comme sans routine, des conséquences fécondes et lumineuses.

On le voit , le droit positif n'est pas un élément simple. Entre la philosophie et l'histoire , il n'est ni un, ni universel , ni simple. Tandis que la philosophie , aventureuse courrière, travaille avec ardeur de découverte en découverte, de système en système, à expliquer et à gouverner le monde , le droit , la suivant de bien loin dans chaque pays, long à pratiquer les vérités qu'elle lui trouve , les accepte enfin pour les faire tomber dans le domaine et les passions de l'histoire , qui les altère et les transforme. Jamais ce mélange , qui constitue le droit, ne fut plus éclatant que dans la jurisprudence romaine. Là , ce qui est toujours vrai et ce qui n'est que réel, ce qui est absolu et ce qui n'est qu'historique , s'unissent et se confondent si bien , que rien ne se détache, que les combinaisons paraissent homogènes, tant l'étreinte est forte! C'est pourquoi le droit romain a été si diôéremment jugé. Grotius et son école l'ont souvent considéré comme le droit naturel personnifié , uniquement frappés de la philosophie vigoureuse qui s'y était incorporée-, au contraire , l'école historique allemande admire exclusivement ce qu'il a d'individuel et de national. Tous ont raison: ce qu'ils adorent dans le droit romain s'y trouve, mais ne s'y trouve pas seul.

Encore un coup , (ju'on le reconnaisse, le droit positif est une science morale qui vient se placer entre la philosophie et l'histoire, qui à la première emprunte ses règles absolues, à la seconde le drame, et dans cette combinaison trouve sa forme individuelle. Le droit , dans chaque pays , est à la fois ce que veut la raison el ce qu'ont pra-

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tiqué les ancêtres. Sa vocation est toute politique , son rôle tout social. Se rédigeant au Sénat, s'enseignant à l'Académie , se pratiquant au Forum , il se répand dans le corps social , qu'il colore et qu'il vivifie. On l'écrit , et il devient législation ; on l'enseigne , et il se développe en doctrine et en littérature; on l'applique, et il s'appelle jurisprudence.

Autres conséquences. Si le droit a une base philosophique, il y a nécessité d'une philosophie du droit.

Si le droit a un vêtement historique, il y a nécessité d'une histoire du droit.

Si le droit préexiste par lui-même, indépendamment des législations et des textes , il y a nécessité de théories dogmatiques.

Si le droit se manifeste surtout par la législation et les textes, il y a nécessité d'une interprétation scientifique des textes et des législations.

Ainsi ,

Philosophie du droit ;

Histoire du droit ;

Dogmatique -,

Exégèse -,

Telles sont les quatre grandes divisions de la science; toutes les autres s'y soumettent et y rentrent.

Il y a entre ces quatre parties relation, ordre et nécessité.

La philosophie du droit étudie la nature humaine, etdes faits observés tire des préceptes obligatoires. Seqnere naluram .

L'histoire du droit étudie dans la réalité le jeu de la science, sa pratique et sa représentation, constate la nature du droit par ses applications mêmes, reconnaît son rôle et sa place dans l'humanité, dans l'histoire individuelle des peuples et l'histoire nationale, le voit mêlé à toutes les choses de ce monde, et le retrouve dans toutes les destinées et dans toutes les proportions de l'ordre social. Par ce spectacle, qui est un grand enseignement, l'histoire du droit aplanit même les voies de la philosophie du droit , en montrant sous des formes sensibles les opinions et les dogmes; elle rend la dogmatique possible et féconde, en livrant au jurisconsulte l'expérience et la pratique des temps et des peuples-, elle agrandit l'exégèse, en révélant dans les textes ce qu'auparavant on n'y voyait pas.

La dogmatique élève des théories qui préparent et provoquent les textes et les législations. Ici le jurisconsultene saurait se passer du double enseignement de laphilosophie et de l'histoire du droit. Novateur prudent et docte, il sait concilier le respect des lois existantes avec le progrès des lois futures, demander et mûrir les changements-, les soumettre à la discussion, dépouiller les innovationsparle calme et la bonne foi de la science de ce qu'elles ont de trop brusque et de trop mordant, et enfin le temps venu , la société convaincue , et le pouvoir averti , les théories deviennent paisiblement des lois.

L'exégèse en face des textes et de la législation les interprète et les explique : elle tire des textes tout ce qu'ils contiennent •■, sous une lettre usée et vulgaire , saisit

l'esprit, car la science produit en jurisprudence les mêmes eôëts que la foi en théologie : elle illumine les commentateurs et les textes, et maintient la législation en harmonie avec le temps , ses progrès et sa mobilité.