PAR EDOUARD GANS

Premier et second volumes. — Berlin, 1824-26.

S'il est de la destinée de l'homme, en face de la natm-e et du monde moral, d'errer souvent dans ses jugements et dans ses vues, il dépend de sa volonté de diminuer par ses efforts les chances d'erreur semées autour de lui. Qu'il

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vienne, au spectacle qu'il se a eut donner, la tête ferme et libre de système , avec un génie prompt, mais qui pourtant sache attendre la vue même des choses , il verra aussi clairement qu'il peut voir, jugera aussi bien qu'il peut juger. Ce sont là les spéculations d'un Machiavel et d'un Montesquieu. Sans doute ils se sont trompés, et souvent, avec tout leur génie, ils n'ont fait que se payer d'éblouissantes illusions ; mais enfin ils ont bien connu les devoirs et les limites de riiumaine nature ; ne se mettant pas , eux et leurs idées , à la place de l'humanité, ils font instruite par sa propre histoire, qu'ils lui ont voulu raconter sincèrement. Cette méthode, qui rallie aujourd'hui presque tous les esprits , conduit à la philosophie de l'histoire , science que notre siècle n'a pas trouvée, mais dont il a plus que tout autre l'intelligence et le goût. Etudier les faits, ne les élever à des formules générales qu'après un mûr examen , raconter, puis conclure , attendre que les résultats de l'expérience confirment ou redressent les vues premières de l'esprit , n'arriver à la philosophie de l'histoire qu'après avoir chanté dans une vaste épopée les hommes et les choses, ne sacrifier le drame du monde à aucun système , voilà ce que nous demandons aujourd'hui à ceux qui s'ofûiront pour écrire l'histoire de l'humanité.

11 semble qu'avec cette disposition d'esprit, nous accueillerons avec peu de faveur ces génies inflexibles qui , avant d'observer les choses , ont résolu de les accommoder à un système qu'ils ont prémédité , et de faire entrer le monde dans leur théorie. Ils ne tirent pas des faits et de l'histoire une philosophie-, leur prétention est contraire:

d'une philosophie qu'ils ont arrêtée d'avance ils veulent abstraire l'histoire de l'huinanilé, et ne voir dans les faits que des expressions inévitables de leurs propres idées. Si cette audacieuse faconde faire mène moins que toute autre sur la trace de la vérité , les esprits qui se la permettent commandent l'attention et lerespect , car presque toujours ils sont vigoureux et puissants. Ordinairement ce sont des métaphysiciens , quelquefois des poètes. Leur génie artiste, qu'il se manifeste par des abstractions intraitables ou des inspirations fougueuses , façonne les choses à son image , ne les voit plus que comme il les a faites , et laisse après lui une suite brillante d'erreurs qui étonnent l'esprit, l'ébranlent et le fécondent.

Ces réflexions , le livre de M. Gans nous les a suggérées. 11 a écrit son Histoire générale du droit de successioic sous l'inspiration d'idées philosophiques vivement empreintes dans son esprit. L'histoire n'est pour lui que la preuve d'une théorie. Elève du célèbre professeur de philosophie de Berlin , ÎM. Hegel , il a voulu importer les idées de son maître dans l'histoire du droit j mais ici quelques éclaircissements sont nécessaires.

Eu Allenaagne, il y a plusieurs années, l'école historique, qui continue d'y fleurir, dans la science du. droit n'avait point de contradicteurs-, Thibaut, après la querelle sur les codes et la codification , avait suspendu toute polémique. Libre de se développer en paix, l'école historique n'agrandit pas assez ses vues et ses travaux j elle continua de concentrer ses cflorts sur le droit romain

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et sur le droit allemand (i), se borna à des dissertations spéciales sur des points isolés , ne s'ingéra pas d'étudier les législations des autres peuples , et de plus , eut le malheur de dédaigner et peut-être même de calomnier la philosophie du droit. Cependant le moment n'était-il pas venu d'élargir et de changer ses études? Elle savait le droit romain et le droit national. Pourquoi ne pas s'élever de cette connaissance à l'examen des autres législations, ne pas les étudier , les comparer , ne pas parvenir à des notions universelles sur l'histoire du droit, et leur associer la philosophie qui serait sortie de la double inspection de l'homme et des peuples ? En est-il donc dans les sciences comme en politique ? Une école comme un parti ne peutelle suffire qu'à une époque et à un mouvement ?

Il faut en convenir , les jurisconsultes de l'école historique montraient , par leur méconnaissance de la philosophie, une ignorance vive de la nature des choses. C'était dans la science du droit, c'est-à-dire de ce qui est juste , légitime et obligatoire pour l'humanité , qu'ils omettaient la philosophie , c'est-à-dire la source de ce qui est juste et vrai. Ils étudiaient les législations , considéraient les formules et les théories soit pratiquées , soit écrites chez diflérents peuples ', et ils n'avaient pas la pensée de cher-

(i) Le savant recueil de l'école historique, Zeitschrijt fiir geschichtliche Rechtswissenschajt , si riche en documents, témoigne de cette préoccupation exclusive.

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cher la cause et l'esprit de ces appareils et de ces symboles. Inévitablement cette erreur devait être relevée, et la philosophie rappelée au sein de la jurisprudence.

Kant, après avoir, dans ses trois critiques , établi et confirmé le système qui changea la face de la philosophie moderne , avait , vers la fin du dernier siècle , tenté de jeter les fondements de la métaphysique du droit (i). Nous ne voulons aujourd'hui ni les exposer ni les discuter. Remarquons seulement que les doctrines de Kant exercèrent sur l'histoire du droit peu d'influence. Elles passèrent, il est vrai , dans l'enseignement sous le nom de droit naturel, furent exprimées ou travesties dans une foule de manuels, iS! éléments ; mais , malgré cette propagation apparente, elles ne restèrent pas moins sans puissance véritable sur les études historiques. On écrivait l'histoire du droit sans s'embarrasser de la philosophie nouvelle-, les jurisconsultes historiens semblaient ne la connaître que liour mémoire, et vaquaient à côté d'elle, avec une sécurité parfaite, à leurs affaires et à leurs idées.

Fichte vint après Kant porter la main sur la philosophie du droit (2). Du haut de son idéalisme transcendeotal , de sa théorie du moi, il définit le droit, son principe et sa forme. Mais encore ici la science du droit et les ju-

(1) Metaphysische Anfansgriinde der Rechtslechre.

(2) Grûndlehre des Naturrechts nach Principium der TVissenschaftslehre. Jena , 1796.

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risconsultes restèrent étrangers à ces hautes spéculations :

le monde philosophique seul en fut ému.

On le voit , l'école historique vivait en paix dans son oubli de la philosophie. Elle s'inquiétait peu des méditations contradictoires , et inaccessibles à la foule , de Fichte et de Schelling, et des manuels innombrables du droit naturel qui inondent les universités allemandes. Ni le génie de ces penseurs , ni le cours routinier des études philosophiques, ne menaçaient la jurisprudence d'une commotion. Pour que l'école historique reçût une attaque , il fallait qu'un philosophe trouvât des disciples chez les jurisconsultes. Cela s'est rencontré. Le philosophe est M. Hegel, et le disciple M. Gans (i).

M. Gans convenait bien, parla nature de son esprit et de son talent , au rôle d'agresseur. Jeune , ardent , spiritualiste enthousiaste, tête dogmatique, imagination forte, ce fut pour lui un vrai plaisir de rompre ouverteuient avec l'école historique, et de lui témoigner son dédain. Dans la préface de son Histoire, il lui fait le procès sans ménagement; il lui reproche son ignorance absolue de toute philosophie °, il l'accuse de ne tenir aucun compte de la raison et de la liberté de l'homme, de ne voir dans le droit qu'un enchaînement de coutumes et de mœurs ,

(i) M. Gans s'était déjà tait connaître dans la science , avant la publication de son Histoire, par des Scliolies sur Gains et un Traité des obligations.

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d'en bannir le principe intelligent et divin , et de sacrifier toujours le présent au passé. Il est temps, dit en substance M. Gans , de sortir de ces voies étroites et fausses , et de se rallier à une philosophie vivante, concrète, qui , ne reposant plus sur des abstractions vides, serve de centre et d'appui à toutes les sciences positives. Jusqu'ici la science du droit ne s'est pas assez ressentie de cette révolution philosophique. Cependant, dès le dernier siècle, Montesquieu avait donné un grand exemple. Il embrassa l'idée universelle de l'histoire, eX \\i V esprit Aes \o\s, et des choses. De nos jours, trois jurisconsultes ont étudié largement la science, Grolman, Feuerbach et Thibaut; ils conçoivent la philosophie , et ne rétrécissent pas l'histoire. C'est ce que ne fait pas l'école historique , qui , toujours ensevelie dans un coin du monde, et ne s' élevant jamais , manque constamment l'idée universelle qui vivifie la réalité. Et cependant la science du droit est indépendante des formes , et ne doit s'arrêter ni à un pays, ni à une législation. Elle a deux faces: elle est un art , elle est une science. Comme art , elle préside aux intérêts positifs du pays, les règle et les modère. Comme science, elle est une partie de la philosophie, n'est ni allemande ni romaine, détermine son étendue par la vérité même des choses , et non plus par la convenance et l'utilité d'un pays •, et tantôt philosophique, tantôt historique, doit, pour être vraie, embrasser la nature complète de rhomme et l'histoire entière de l'humanité. Hegel a inspiré ce livre. Tout ce qui

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s'y peut trouver de substance et de valeur lui appartient. »

Ces ide'es sont grandes et vraies. Oui , il y a dans l'histoire du droit et des législations , comme dans l'histoire des religions, des faits universels et absolus, qui se reproduisent toujours et partout, qu'il faut reconnaître et distinguer de ce qui n'est dans les divers pays qu'accidentel et national, et dont il faut chercher l'expression et les formes dans les annales de tous les peuples. Voilà pourquoi écrire l'histoire universelle du droit est chose possible et juste, bien qu'efirayante -, voilà pourquoi écrire l'histoire du droit sans critique philosophique est une entreprise peu rationnelle. D'accord avec M. Gans sur ces bases fondamentales , examinons maintenant son point de départ.

De son aveu, cet historien est arrivé à la considération de son sujet et au spectacle des choses, pénétré d'idées philosophiques qu'il tenait de son maître, et dont il a voulu trouver la représentation et la mise en scène dans l'histoire du monde. Ainsi, avant tout examen des faits , l'auteur a un système, et un système d'autant plus impérieux et difficile à manier qu'il n'en est ni l'inventeur ni le maître , et que ce système est pour lui comme une opération métaphysique dont il s'est chargé de faire la preuve par l'histoire. Les hommes de génie qui jusqu'ici ont tenté l'histoire universelle ne procédaient pas ainsi. C'était des choses elles-mêmes qu'ils faisaient sortir la philosophie; et puis tout leur appartenait , examen des faits et conclu-

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sion , récit et système , drame et métaphysique : si bien que dans leurs mains il se formait , des choses et des idées , un tout complexe et vivant. Ainsi Vico, dans la Science nouvelle, historien et philosophe tout ensemble, interroge les faits, cherche leur langage, pénètre le symbole, raconte le mythe, et révèle l'esprit. Alors vraiment le monde est pour lui comme la forêt enchantée du Tasse ; tout y est mouvant et animé, tout y vit, tout y marche. C'est l'intelligence philosophique qui a tout vivifié -, mais cette intelligence n'est sortie qu'après un long travail de l'obscure réalité. Tantôt il a fallu la tirer des ruines et des décombres du passé, tantôt la saisir sous les voiles les plus épais et au fond du sanctuaire , tantôt la deviner sous d'éclatants mensonges et de merveilleuses fantasmagories.

Tel est donc le point de départ de M. Gans, idées philosophiques précises et déterminées avant l'observation des faits. On comprend dès lors qu'on ne trouvera pas dans son livre uue histoire véritable, mais des vues mises en saillie, des aperçus ingénieux et neufs poussés jusqu'à l'exagération , un dogmatisme fier et tranchant. Sous cette face , l'ouvrage de M. Gans est de la plus haute distinction.

Ce qui mérite d'abord notre attention , c'est le plan de l'auteur , qui a voulu satisfaire à la fois l'art et l'histoire. Il n'ouvre pas son livre par la vue des premiers temps et des premiers peuples-, mais, prenant position dans le centre même des faits et de la réalité, il en fait sortir les développements de son récit. Ce centre est Rome. L'écrivain

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commence par caractériser le monde romain. De là, il parcourt les temps et les peuples qui précèdent Rome , l'Inde, la Chine, la Judée et l'Arabie, arrive en Grèce, revient à Rome, et de Rome pénètre dans le monde moderne (i). « Je me suis placé, dit l'auteur , au sommet du « Capitule , et j'ai voulu comme un autre Janus considé- <^ rer et l'antiquité qui précède Rome, et les temps mo- <( dernes qui la suivent. » Cette unité n'est pas factice. Rome est vraiment le centre de toute histoire du droit. Mais était-ce bien là le plan que les idées philosophiques embrassées par M. Gans commandaient? Disciple d'une philosophie qui considère l'histoire , la réalité morale , comme réfléchissant les lois de l'intelligence humaine, comme soumise à des développements nécessaires et progressifs , à un ordre qui ne souffre pas de pertuibation , devait-il commencer par autre chose que le commencement , abandonner dès le premier pas l'ordre -naturel, pour s'aller placer, comme il parle lui'même , au sommet du Capitole , c'est-à-dire au sein d'une unité dont il doit à l'art seul le discernement et le choix? La seule comparaison avec Ilegel , qui à la fin de son livre trace à grands traits l'histoire du monde (2) , ne condamne-t-elle pas cette méthode? Chez Hegel tout est nécessaire et successif, tout vient à son temps , dans sou ordre.

(1) Celte deiuière jiarlie n'a point encore paru.

(2) Hegel, §P4i, 342, 343-300.

M. Gans n'écrit pas une histoire universelle du droit , mais seulement un fragment sur le droit de succession considéré dans toute la suite de l'histoire du monde. Le droit de succession a son siège dans la dissolution de la famille , et sa forme dans les effets produits par cette dissolution dans la sphère des biens. Dans ce dernier acte des rapports de famille, les rapports sont en saillie plus que jamais. Le mariage, la paternité et la consanguinité font valoir leurs droits. Le testateur, qui a de sou vivant un droit incontestable de propriétaire , veut l'étendre après sa mort au-delà du tombeau. Alors s'engage le combat de la volonté individuelle avec le corps de la famille. On n'entasserait que des abstractions si on ne montrait pas les différents rapports de la famille , et la famille ellemême , en présence et en contact avec le droit de succession. Or , s'il est vrai que le droit de famille participe en quelque chose du génie de chaque peuple , il devient nécessaire de montrer comment, dans le cercle du droit de succession, se meut l'esprit universel du monde. Voilà comment l'auteur est conduit à remonter aux idées les plus générales de l'histoire universelle. Suivons-le maintenant dans le fond des choses.

L'histoire de chaque peuple a pour fondement une idée nécessaire (1) qui constitue la vie de la nation et anime le

(1) Hegel, § 3/|^. Cette nécessité dont parle Hegel n'est point une nécessité sans raison et sans intelligence , ni une aveugle fatalité : c'est , dans la pensée de ce philosophe , un principe vivant , une des formes de la raison divine.

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corps social dans toutes ses parties. Cette idée , cet esprit de chaque peuple se reproduit dans toutes les phases de sa civilisation. Il est donc inévitable de retrouver, dans le cercle du droit de succession chez les Romains, le génie de Rome même. Qu'est-ce donc que Rome? Qu'est-ce que le droit romain ?

Le génie romain est un mélange du génie oriental et du génie grec. L'Orient repose immobile dans son unité indéfinie, qui absorbe et contient tout, religion, mœurs , lois , constitution , et n'a jamais permis à la liberté de l'individu non seulement de se développer , mais même de poindre et de naître : c'est l'idée de substance et de nécessité , réalisée dans l'histoire. Dans la Grèce , au contraire , point d'unité indéfinie et universelle, la variété y respire. C'est le monde de la liberté , qu'il ne faut pas prendre cependant pour une volonté toujours arbitraire et livrée à ellemême j non , au fond de la liberté grecque vit une unité précise et déterminée qui en est la règle, le type, YidéeÇi). Rome reçoit dans son sein ces deux esprits de l'Orient et de la Grèce , et les y réunit pour qu'ils s'y livrent un opiniâtre et continuel combat. Son aristocratie puissante, qu'elle soit étrusque ou qu'elle ait toute autre source italique, qui tient sous son patronage la religion , les mœurs et le droit, qui se vante de descendre des dieux et qui prend la cosmologie pour un de ses titres de noblesse , a toute l'immobilité de l'Orient et sa majestueuse tran-

(i) Voyez Hegel, § 356, p. 352.

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quillité. Devant elle s'agite le principe mouvant et actif qui constitue la démocratie et la liberté telles que l'antiquité les connaît. La guerre que se font ces deux principes est constante. L'histoire romaine n'est autre chose que l'opposition de la nécessité et de la liberté, opposition qui se représente par la lutte des patriciens et des plébéiens.

Or tout combat et toute discorde ramènent nécessairement à la paix et à l'unité. Dans l'histoire de Rome, l'unité qui reparaît est la monarchie, où la force des deux principes qui animaient la république est éteinte, où l'élément aristocratique et l'élément démocratique languissent ensemble. Les deux principes ne se confondent pas , ils meurent chacun de son côté. La fin de leur lutte est une décadence complète. Faiblesse intérieure de l'empire, despotisme qui se proclame au-dessus des lois, conspirations continuelles à la cour et à l'armée , indifférence du peuple pour les plus grands intérêts , avarice et avidité mercenaire dans les spéculations privées , abandon complet de la vie publique, culture exclusive du droit civil, voilà les signes de cette décadence, du sein de laquelle s'est élevé le christianisme et ont commencé les temps modernes.

De l'histoire allons au droit. Dans le droit, comme dans la religion , dans l'art et dans la science , l'élément constitutif de la vie d'un peuple doit se manifester. Ainsi le droit romain représentera l'opposition du principe plébéien et du principe patricien , non que celte opposition y puisse être expresse et littérale, pour ainsi dire: un peu-

pie ue se réfléchit jamais lui-même à ce poiut -, mais elle animera réellement les formes et les théories.

Ainsi ces deux principes, le principe delà nécessité naturelle et objective, c'est-à-dire extérieure, et le principe de la personnalité libre et subjective, c'est-à-dire intérieure, l'un sous la forme de l'aristocratie, l'autre sous celle de la démocratie, se reproduisent dans ce que le droit romain appelle strictumjus ^ et ce qu'il qualifie de bonum et œquum, le droit étroit {strictumjus), et l'équité (bonum et œquum, arbitrium), ont des racines philosophiques et des formes romaines.

Même opposition dans la théorie des obligations (i) ainsi que dans les actions de bonne foi et les actions de droit étroit , actiones bo7iœ fidei , Judicia stricti Juriê.

Le même antagonisme se révèle encore dans la grande division du di'oit en droit civil proprement dit, Jus civile, et droit des gens, jus gentium. C'est là le dualisme perpétuel de la nécessité et de la liberté, de l'aristocratie et la démocratie , à travers toute la législation romaine.

Entrons dans la famille. La famille est une petite image de l'état. On doit y retrouver ses caractères fondamentaux. Elle a sa source dans le mariage, et le mariage reproduit l'opposition des deux principes. Cette institution à Rome avait deux faces, Tune de dépendance absolue, l'autre de liberté déterminée. Sous la première , la femme tombait entièrement au pouvoir de son mari; in manum

(i) Voyez le Traité des obligations de M. Gans.

cotweniehat (1). Elle n'était pas sa compagne, ne s'associait pas à la dignité et à la liberté de son existence dans une sujétion entière, elle éîait assimilée à sa propre fille (2), n'était cjue la sœur de ses enfants 5 comme ses enfants n'avaient et n'acquéraient rien qui ne fiit à leur père, de même, elle nepossédait que pour son mari, elle étaitcomrae un meuble dans la maison. Le père de famille attirait à lui toute la personnalité. C'est la vie orientale, c'est le principe de substance et de nécessité , c'est l'aristocratie. jMais il est un autre mariage (3), où la liberté paraît : alors la femme a une existence personnelle , est l'égale du mari. Ce n'est certes pas l'égalité connue des modernes, cette communauté de destinée, et partant de biens , confirmée et consacrée chez les nations germaniques par le christianisme -, non , mais enfin la femme se place à côté du mari avec le rang et la dignité d'épouse et de mère.

La puissance paternelle réalise également la nécessité. La liberté se fait jour par l'émancipation, et successivement multiplie ses conquêtes. Le fils devient propriétaire d'une partie de ce qu'il possède (^peculium eastrense, peculla adventitia). Il n'est plus arbitrairement ni condamné à mort, ni vendu par son père.

(1) Ulp. Fragoi. g , § i ; 22, $ i4 ; aS , § 3. — Gaius, comm. 1, § 108- 1 16.

(2) Gaius, comm. 1, § u/|.

(3) Voyez , De Nuptiis, Gaius , Justinien , et les différents jurisconsultes.

Passons aux choses. Elles se partageaient à Rome en res mancipi et res nec inancipi ( i). Cette division reposait sur l'opposition de ce qui était romain et national d'avec ce qui était libre et humain. C'est encore l'antagonisme des deux principes. Même chose dans le domaine quiritaire et le domaine in bonis (2) ; enfin dans les façons d'acque'rir la propriété où la mancipation , la cession injure , et l'usucapion participent de la nécessité, l'occupation et la tradition de la liberté.

Voilà donc le monde romain caractérisé. Qui l'a précédé? L'Orient et la Grèce. Mais l'Orient subsiste encore aujourd'hui; plusieurs même de ses institutions et de ses formes naquirent après la ruine ou pendant la décadence de Rome. L'Indou vit encore avec sa foi et son culte, soumis aux lois de Menou, altérées, il est vrai, par maint commentaire. Les lois mosaïques se pratiquent en plusieurs

(1) "UJp. Fragin. 19, § 1 : « Omnes res aut mancipi suut , aut nec « mancipi. Mancipi res suut praedia in italico solo , tam ruslica , qualis « est fundus, (juani urbaua , qualis est domus ; ilem jura prrEdiorum K rusticorum , velut via , iter, actus , aquœductus ; item servi et qua- « drupedes , quœ collo dorsove domantur , velut boves , rauli , equi , a asini. Ceterœ res nec mancipi suut. Eleplianti et cameli , quamvis « col!o dorsove doraentur, nec mancipi sunt,quoniam bestiarum numéro « sunt. a

(2) M. Gans reconnaît qu'il n'y a pas une correspondance toujours exacte entre les choses mancipi et le domaine quiritaire , les choses nec mancipi et le domaine in bonis; mais il fait remanjuer qu'il ne s'attache pas tant aux détails et aux rapports extérieurs qu'au caractère fondamental de la propriété romaine.

pays. Le droit du Talmiid et la loi du Coran jetaient leur éclat dans un temps où le droit romain , survivant à sa {;!oire, réagissait som'dement contre ces deux législations. Les lois de la Chine, quelque vieilles qu'elles soient, ont reçudelanouvelledynastieMantschuune rédaction encore en vigueur aujourd'hui. Dirons-nous donc que tout cela a précédé Rome? Oui, car l'Asie est une exception dans l'histoire. Le temps n'a pas eu sur elle d'influence véritable. « Toujours immobile, elle n'est pas dans le temps, et ne « vit que dans l'espace, image et histoire de la nature. » On peut, on doit donc prendre l'Orient, à travers les siècles, comme un corps toujours homogène, qui ne change pas.

Maintenant arrive cette grande question : Qu'est-ce que le droit oriental ? Si Ton s'arrête aux apparences , on peut croire en Asie à Texistence véritable du droit , comme a fait Anquetil du Perron dans sa Législation orientale. En eSét, on y trouve la propriété, les contrats, les délits et les peines, la famille et Tétat. Mais quand on interroge sévèrement chacun des éléments de cette législation , on ne leur trouve aucune précision, et pour ainsi dire aucune substance. Ils disparaissent et s'évanouissent les uns dans les autres , jusqu'à ce qu'enfin ils tombent dans une unité qui les absorbe. Ainsi le droit de l'individu disparaît dans la famille, la famille dans l'état, l'état dans le prince (i).

(i) Voyez Hegel , § 355.

C'est d'après cette spéculation et en ce sens qu'on peut dire qu'en Asie il n'y a pas de dioit. En Europe ledroil positif et ses éléments se rapportent bien à l'état -, mais l'état ne tend pas à les éteindre et à les anéantir. D'ailleurs ils subsistent par eux-mêmes, ont une valeur qui leur est propre. En Asie, au contraire, la lé^jislaliou civile, la propriété et les contrats , la famille et les mœurs domestiques, sont sans droit et sans défense contre l'état qui les tient sous sa main ; ils ne se sauvent parfois qu'à la faveur de son indifférence , semblables aux débiles créatures du monde naturel, qui vivent en paix tant qu'elles n'en rencontrent pas de plus fortes et de plus puissantes. Mais audessus de l'état plane la religion , non pour s'y opposer , mais pour le consacrer. La religion communique au droit la valeur qu'il ne trouverait pas en lui-même. Ce n'est pas le droit qui fait la loi, c'est elle, et le droit n'est honoré par IVtat qu'autant qu'il se puise et se sanctionne dans la religion. Ainsi, il est naturel que les formes du droit en Asie soient pauvres. Rien d'intelligent. Ainsi en Chine la législation s'égare dans les plus chétives minuties-, et puis, point de théories civiles-, tout y est criminel, toutes les prescriptions de la loi sont armées de pénalités meurtrières , et la différence du grand et du petit bambou est l'unique distinction qui partage la science.

Évoquons du droit oriental les législations indienne , chinoise, mosaïque et musulmane. Ce sont elles surtout qui le représentent et le constituent.

Voilà pour l'auteur le passage périlleux. De la hauteur

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<lu dogmatisme, il faut enfin descendre aux faits particuliers, à une matière spéciale d'une législation spéciale, entrer dans riiistoire, la respecter, et cependant lui arracher la justification de ses théories. Comment l'écrivain a-t-il procédé? Dans quatre chapitres il expose le droit de succession chez les quatre nations qu'il a choisies comme représentant l'Asie; puis il développe à part le principe qui les caractérise.

Nous ne sommes point orientalistes , et ne saurions en aucune façon apprécier l'érudition que déploie M. Gans. C'est aux hommes qui savent l'orient à la juger. Nous ne pouvons qu'indiquer ici l'impression que son livre nous a laissée sur ce point.

Dès les premiers pas, on se heurte contre une difficult»'-. Il est vrai qu'en Orient , et surtout dans l'Inde , le temps a eu moins d'influence que partout ailleurs. Beaucoup l'ont vu , et Tout écrit, entre autres Kobertson dans ses judicieuses recherches sur la connaissance que les anciens avaient de l'Inde. « Nous devons remarquer, dit-il, une « singularité frappante dans l'état de l'Inde, la perma- <( nence de ses institutions et l'immutabilité dans les (( mœurs de ses habitants. Ce qui existe aujourd'hui dans « l'Inde y fut toujours , et y continuera vraisemblable- « meut-, la violence féroce et le fanatisme effréné de ses <c conquérants mahométans , la puissance des Européens « ses maîtres , n'ont opéré aucune altération considérable. (( Les distinctions de condition, les règlements dans la « société civile et domestique, sont les mêmes 5 les mêmes « maximes de la religion sont l'objet de leur vénération ,

« et ilscultiveut lesmèmessciencesetlesmèmesarts(i). » Il est évident que cette observation de Robertson est le même fait que M. Gans a exagéré en l'élevant à cette formule : « Toujours immobile, l'Asie n'est pas dans le temps, « et ne vit que dans l'espace. » Mais enfin cette inaction du temps sur l'Inde n'est pas et ne peut être absolue. Il y a eu des cbangements insensibles et lents , mais réels et perceptibles. Nommez-les , à votre choix, altérations ou progrès ; mais tenez-en compte, et n'éludez pas une des obligations les plus sérieuses de l'historien, la distinction des temps, des passages, des métamorphoses et des transformations dans les institutions et les mœurs. Dans son exposé de la législation des Hindous, 'SI. Gans mérite ce reproche. Tout en convenant que les lois de Menou ont subi des altérations fréquentes, il les prend constamment pour base de son exposition, et il les confond et les accole avec le code des Gentoux, tel qu'il a été rédigé dans le dernier siècle, sous l'autorité de la Compagnie anglaise. Quelle époque a voulu peindre M. Gans?/lans quel temps sommes-nous avec lui ? Le recueil sacré des lois de Menou ou Manou est de la plus haute antiquité. Après les f' edas , de toutes les sources la plus primitive, les Pouranas , et les grands poèmes épiques et historiques , le Jiamai/ana et le Mahahharat , les lois de Menou sont la source la plus antique (2) , tandis que le code des Gentoux ,

(i) Robertson, Recherches sur l'Iude. Edit. de i-g'î , p- 336. (2) Voyez la Symbolique <le Creiizer , si savamment traduite et complétée par M. <iuit;nault. T. 1, 3' part., p. 570-574.

rédigé au dernier siècle, n'est que l'expression un peu suspecte de la pratique de nos jours. Qui comblera l'intervalle? Ne s'est-il rien passé près du Gange entre les créations de Brahma et l'arrivée des matelots anglais ? Cette suppression du temps se conçoit dans les affirmations de la philosophie et les conclusions générales de l'histoire ; mais , dans l'observation des faits particuliers , on ne saurait l'excuser.

Nous avons sous les yeux le code des Gentoux. Le droit de succession , tel qu'il y est exposé, est plein de sens et de raison , et se trouve souvent en rapport avec nos idées et nos mœurs : nous y voyons les successions déférées aux descendants suivant l'ordre naturel ; à défaut de descendants , la succession passe aux ascendants les plus proches j à défaut de ces derniers, à la ligne collatérale. A côté de cette succession ah intestat nous lisons des dispositions nombreuses sur le partage que peut faire un père à ses fils tant de la propriété qu'il a gagnée par son industrie que delà propriété que lui ont laissée son père et son grand-père; dispositions qui consacrent l'égalité des partages, et que nous, Européens, devons trouver fort raisonnables. Enfin, après le partage, nous rencontrons la doctrine de la communauté des biens ainsi établie :

« Si, après la mort du père , tous les frères d'une même « famille, de leur propre choix, vivent ensemble, le frère « aîné, prenant le commandement de la famille, fera, à « la manière d'un père, tous ses efforts pour entretenir et « élever ses frères cadets ; les frères cadets, de leur côté ,

u considérant leur aîné comme un père et un protecteur,

« tâcheront de lui plaire.

« Si le frère aîné n'est pas propre à administrer les al- « faires, celui qui aura assez de capacité se chargera de ce « fardeau , et gouvernera la famille.

« P ivre ensemble est le résultat du consentement ge'ne'- « rai de tous Us membres d'une eofntnnnauté , et se se- « parer est l'effet de Vinclination de quelqu'un d'eux. Si <( donc, en conséquence de Tinclination de l'un d'eux, « ils se séparent, et partagent la masse commune des « fonds , on prélèvera la part de celui qui est absent (( et de celui qui est enfant , et on la déposera en quelque « endroit sûr , afin qu'elle ne puisse ni se perdre ni se di- « minuer (i). »

Voilà des lois qui respirent la liberté, et manifestent des progrès véritables dans les transactions civiles.

Mais, dans le livre de M. Gans, où elles sont mentionnées, elles ne sont pas seules. Elles se trouvent mêlées à des formes et à des idées empreintes d'un autre caractère. La parenté chez les Hindous est double : il y a la parenté des Sapîndas, ou la parenté des hommes dont le lien est le sacrifice funèbre; il y a en outre la parenté des Sa?nanodacas, dont le lien est de communes libations , et qui cesse quand le souvenir d'une commune origine s'éteint. Voilà quelque chose qui semblerait se rapprocher un peu

(i) Code des Gentoux, >ect. 12.

des formes antiques de la famille romaine. Mais ce n'est pas tout : « Ne bornant pas à la vie des parents les obliga- « tions filiales, la morale religieuse exige encore que les « enfants , révérant leurs mânes , s'acquittent d'actes so- « lennels de religion pour le repos de leur âme.... Ces « obligations exigées envers les grands parents sont les « mêmes à l'égard d'un oncle, d'une tante,' ou d'un frère « aîné (1). » Voilà un devoir religieux imposé à la famille. Mais quel est le rapport de cette double parenté des Hindous avec la succession telle que nous l'avons vue dans le code des Gentoux ? M. Gans ne le dit pas. Quel est surtout le lien de ces préceptes de la religion avec la législation civile? M. Gans affirme que l'obligation du sacrifice funèbre est la raison et le principe du droit de succession 5 mais , nous lui en demandons pardon, il ne le démontre ni dans son exposition, ni dans ses considérations générales, qu'il isole des faits, et où il ne présente plus la succession chez les Hindous que comme une formule religieus eoù viennent se perdre les droits et la liberté de l'individu. Cependant ce que nous avons vu semble témoigner du contraire. Le droit , la liberté , l'élément rationnel et juridique, ne se prononcent-ils pas assez vivement, loin de disparaître dans la religion ? Peut-être néanmoins y at-il une hiérarchie entre ces principes divers *, et puis les prescriptions religieuses ont pu perdre de leur empire devant les obligations civiles. Que savons-nous, enfin? mais

(1) Polier, Mythologie des Hindous , t. i, p.ôi'o, 55i.

55o HISTOIRE DU DROIT

toujours, après avoir lu M. Gans, on n'est pas édifié ; ei de cet assemblage de principes discordants que rien ne concilie , d'affirmations que rien ne confirme , on ne recueille que doute et incertitude (i).

Il faut tout étudier , mais on ne saurait tout écrire. Nous n'engagerons pas nos lecteurs dans le détail de la succession chez les trois autres peuples j mais nous mettrons en relief les traits saillants par lesquels M. Gans les caractérise.

En Chine, le principe de l'empire c'est la famille. Le prince est un père de famille , le père de famille est roi. Un

(i) Il nous semble que M. Gans s'est trompé en pensant yue le droit de succession était et pouvait être soumis aussi étroitement que le mariage à la religion. Le mariage chez tous les peuples s'est toujours appuyé sur une idée religieuse, et a toujours été à la fois un symbole et un contrat, tandis que le droit de succession, à mesure que la vie civile se perfectionne, se détache progressivement de la sanction religieuse, et parvient à s'en séparer tout-à-fait. Chez les Hindous, le mariage a et a toujours eu huit formes, Brahiiia, Daiva, Rishis ou Arscha, Asura, Grandbarva, Prajapatia, Racshasa, Paisacha. Les quatre premières, où le père donne lui-même sa fille, sont saintes et honorées : de ces mariages naissent les fils savants , beaux et glorieux. Les quatre autres formes , où la fantaisie , l'amour , la séduction ou des fautes irréparables amènent le mariage, sont tristes et mensongères : de là les fils que le Veda rejette. Que tout cela se soit conservé , on le conçoit : le mariage est naturellement le théâtre de la sanction religieuse.

Remarquons aussi que M. Gans a fait son exposition du droit des Hindous sans avoir sous les yeux le grand ouvrage de Colebrooke , Digest of flindu laïf, etc. Il déclare (jue tous ses efforts pour se le procurer ont été infructueux.

despotisme sa"ns génie comme sans borne enlace la famille et l'état , où tout est soumis à une servile égalité. Il n'y a point, comme dans l'Inde, de ces castes puissantes qui rencontrent le despotisme et le limitent. La religion ellemême manque d'indépendance, l'art de liberté, partant d'inspiration, et est asservi à l'industrie j la morale n'est représentée que par la loi, et la loi n'est qu'une pénalité continuelle, sans principes et sans entrailles.

Le mariage n'a qu'une forme, la rente (^coemtio); le consentement des parties contractantes n'est pas nécessaire, et la volonté des parents suffit. Confinée dans l'intérieur de la maison , la femme est plutôt la servante que la compagne du mari. Le divorce est permis pour des causes déterminées (i).

(i) Nous lisons dans Grosier, éclit. de i8ig, t. 5, p. 43, 44 • '' ^^ ^*~ « vorce est permis à la Chine comme il le fut chez tous les peuples an- « ciens, mais avec moins de facilité, et seulement pour sept causes déter- « minées, qui sont : i" la désobéissance habituelle et absolue ; 2° la sté- « rilité ; 3° l'adultère; 4° la jalousie (il s'agit ici d'une jalousie excessive « qui porterait la femme légitime à ne pas vouloir permettre que'son « mari, autorisé par l'usage, prît une seconde femme, et qui en viendi-ait « à quelque éclat scandaleux) ; 5° des maladies qui excitent l'horreur et « se communiquent , telles que la lèpre , l'épilepsie et autres maladies ; « 6° l'excès du babil (on veut seulement parler ici du dangereux cati quet des femmes qui, par de faux rapports, des médisances secrètes, ou « par de perfides et insidieuses confidences, mettraient le trouble dans la « maison, altéreraient l'union de la famille et la diviseraient) ; 7" le vol. « Ce dernier motif n'est admis que quand l'épouse vole son mari pour « enrichir sa famille. » Mais cette loi est sujette à plusieurs exceptions ç[ue cite Grosier.

La puissance paternelle est absolue, le père a le droit de ^ vendre son (ils et sa fille. L'adoption est autorisée par la loi. Après la mort du père et de la mère, le fils aîné succède à la puissance du père sur ses autres frères.

Quant au droit de succession même , dont les sources sont fort pauvres , M. Gans rencontre un empêchement sérieux à ses principes et à ses assertions. Beaucoup d'auteurs ont écrit qu'il y avait en Chine faculté entière et absolue de tester. Grosier entre autres dit expressément : « Le testament d'un père est irréfragable : nul défaut de u forme ne peuty porter atteinte(j). «Notre historien nie vivement le fait ; il trouve qu'il y aurait une grande invraisemblance à surprendre au sein de la vie et de l'unité orientale une manifestation aussi énergique de la liberté de l'individu. Croire à la faculté de tester sous le despotisme chinois , c'est , selon lui , méconnaître la nature des choses. Ce qui est \Tai , c'est qu'en Chine , comme dans les autres parties de l'Orient , il est dans les mœurs que le père mourant règle sa maison et laisse à sa famille l'expression d'une volonté dernière , qui n'est pas la contradiction de l'ordre établi , mais la reconnaissance et la confirmation de ce qui est dans les lois et dans les mœurs. Voilà le testament chinois.

La succession ah intestat est fort simple. A la mort du père et de la mère , le fils aîné entre en possession de tous les biens et de la puissance paternelle sur ses frères. Ce-

(i) Grosier, t. b, p. 5o.

pendant ils sont libres de se séparer ou de rester dans la maison. En cas de séparation , l'aîné est obligé de leur donner une portion des biens qu'a laissés le père égale à relie qu'il garde pour lui-nième. C'est une vertu et un mérite de ne pas dissoudrela famille et de ne pas abandonner le foyer paternel. IMais remarquons que l'homme est libre de demeurer ou de partir.

Nous avons été frappé de la différence de ton et de méthode quand M. Gans arrive à la Judée , et à ce qu'il appelle le droit deMoise et du Talmud. On sent qu'il est plus à son aise. Juif , né au sein de la religion et de la langue hébraïque , hébraïsant même , il lui est facile d'être net et de ne pas manquer à l'analyse historique. Aussi cette fois distingue-t-il avec soin les temps et les changem^ents qu'ils ont apportés. Les lois de Moïse sont profondément séparées du Talmud. Les dissemblances sont notées , décrites , expliquées. Là on sent que le temps a marché.

Il y a deux peuples hébreux , le peuple de Moïse et le peuple soumis au Talmud. La loi de Moïse est une des expressions les plus hautes du monde oriental; le Talmud , tout en ayant sa base en Asie , semble flotter souvent entre les principes de l'Orient et les idées de l'Europe.

Nous ne saurions vouloir ici exposer la législation hébraïque : elle est connue généralement , les livres saints la contiennent, et plusieurs travaux modernes l'ont exposée avec une clarté assez méthodique. Donnons seulement les conclusions de M. Gans.

Pendant que dans l'Inde la famille sans existence individuelle se perd dans le panthéisme religieux , eu Chine

n'est qu'une représentatioa de l'état et de son despotisme, sous la loi de Moïse elle se développe et tend à l'indépendance : c'est que la théocratie y est empreinte d'un autre caractère , et n'est pas comme dans l'Inde un panthéisme inépuisable qui se reproduit sous toutes les formes et dans toutes les proportions. Ainsi pour les Hébreux la nature est bien divine , car elle sort des mains de Dieu , mais elle n'est pas Dieu même -, et la création , ce tabernacle divin , se dislingue profondément de son auteur. De même les institutions sont divines, parce qu'elles viennent de Dieu, mais elles ne le sont pas à ce titre qu'elles seraient autant de formes divines toujours immobiles. Voilà pourquoi la famille hébraïque, sous l'empreinte de la théocratie, a un caractère individuel et humain ; sous la main de Dieu elle a une sphère de liberté et d'indépendance.

Chez les Arabes (i) l'émancipation et l'indépendance de la famille sont encore plus nettes et plus vives j on n'y trouve point la trace des formes divines et théocratiques. L'Arabe , uniquement occupé défaire prévaloir par la force le règne de Dieu et delà vérité , animé d'un enthousiasme chevaleresque pour la foi de Mahomet , est plein d'indiflerence pour l'ordre naturel de la famille et les droits de la

(i) Ici encore M. Gans distingue avec soin les temps et les époques , les sources primitives des commentaires de la scieuce. Les détails qu'il donne sur la jurisprudence des Arabes sont curieux ; elle est fort subtile et fort raOinée , et le droit de succession sous la plume des jariscoDSultes en est une des parties les plus compliquées.

parenté. A ses yeux le vrai croyant qui abandonne sa patrie et s'en va combattre pour la cause de Dieu , celui-li est le parent le plus proche : aussi l'Arabe du moyen âge est-il affranchi plus que tout autre des liens de famille; il marche libre dans la vie, et n'a qu'une affaire , le fanatisme et son triomphe.

Le droit de succession, tel que le Coran l'indique , est la conséquence naturelle de cette liberté inconnue à tout autre peuple de l'Orient. Dans la succession testamentaire , on trouve la faculté de disposer du tiers des biens. Dans la succession ah intestat , l'indifférence pour les liens de la famille est sensible: le plus éloigné est appelé comme le plus proche , et il n'y a pour les enfants point de droit de représentation.

L'Arabie est le dernier pays que visite en Asie notre historien ; il passe en Grèce sans avoir parcouru la Perse, qu'il se contente de saluer en passant par quelques mots fort vagues. A'avait-il pas de place dans ses catégories pour le monde d'Iran?

Nous arrivons dans un autre univers: de l'Orient , où tout est enveloppé et contenu dans l'unité de la religion , nous passons au monde où l'humanité se développe et naît à la liiierté , c'est-à-dire en Grèce. Là tout commence à s'abstraire et à se distinguer -, la variété sort de l'unité, s'épanouit et s'éparpille pour ainsi parler, et elle se répand sous la forme de la beauté et dans les proportions de l'art \ l'art est le caractère de la Grèce.

Sur la Grèce et l'origine de sa civilisation deux opinions se font la guerre : les uns veulent que la Grèce ne

soit qu'une manifestation extérieure du monde oriental; que le mythe, le droit, la science et l'art ,^ aient commencé à se former à l'école de l'Asie. Les autres rejettent pour la Grèce une semblable dépendance; à leurs yeux elle est originale et ne doit rien qu'à elle-même. La vérité se trouve entre ces deux thèses. La Grèce descend véritablement de l'Orient , elle y a sa racine ; mais dans ses développements elle se sépare tout-à-fait de ce dont elle dérive, et sa parenté n'est point un obstacle à son entière originalité.

La Grèce a , dans le nombre de ses villes et de ses républiques , une cité qui en est comme la tête et la fleur : c'est Athènes, où elle reluit dans tout son éclat, se recueille et se résume dans toute sa force .Aussi prendrons-nous Athènes pour l'expression de la Grèce, le droit athénien pour l'expression du droit grec , comme on pourrait prendre la science et l'art d'Athènes pour l'expression de la science et de l'art de la Grèce.

Dès le berceau de la législation grecque , on saisit une analogie avec le droit oriental. Comme , dans l'Orient , le droit découlait de la religion , ou plutôt s'absorbait dans son sein , de même dans l'enfance de la Grèce la législation sortit de la religion , des temples et des mystères. Le caractère de la religion grecque est la personnalité donnée à Dieu, et la forme humaine imprimée à la Divinité; c'est l'anthropomorphisme, il y eut beaucoup de dieux , partant beaucoup de législateurs. Ce n'est plus l'immobilité divine et toujours identique de l'Orient : c'est la variété humaine. Ouvrez les lois do Platon , vous y verrez la mal-

tiplicilé de ces dieux législateurs. « U Athénien. «Étrau- « ger, quel est celui qui passe chez vous pour le premier « auteur de vos lois ? est-ce un Dieu? est-ce un homme ? « Clinias. Etranger, c'est un Dieuj nous ne pouvons « avec justice accorder ce titre à d'autres qu'à un Dieu. Ici « nous reconnaissons Jupiter pour notre législateur; à « Lacédémone , patrie de Mégille,je crois qu'on dit la « même chose d'Apollon. ]\ 'est-il pas vrai? MéyiUe. Oui. « UAlhénien. Piacontez-vous le fait con^.me Homère, qui « dit quetous les neuf ans Minos allait régulièrement s'en- « tretenir avec Jupiter son père , dont il dicta les répon- « ses, comme autant de lois, aux villes de Crète? Clînias. « Telle est en effet la tradition reçue chez nous. On y dit « aussi que Rhadamanthe, son frère, dont le nom ne vous « est sans doute pas inconnu , fut le plus juste des hom- « mes ; et nous croyons , nous autres Cretois , qu'il a mé- (( rite cet éloge par son intégrité dans l'administration de « la justice. L'Athénien. Une louange de cette nature est <;( bien glorieuse , et convient parfaitement à un fils de Ju- « piter (1). » Ainsi les dieux législateurs de la Grèce sont divers, appartiennent à tel pays, telle nation , et non seulement ont passé dans l'humanité , mais encore dans la la patrie.

Quand plus tard le droit se sépara de la religion et se précisa dans son isolement et son indépendance , quel fut

(1) Traduction de Grou. M. Cousin n'a pas encore publié la partie politique de î'Iaton.

558 HISTOIRE DU DROIÏ

son caractère distinclif? La vie grecque ëtait toute publique; le Grec était surtout citoyen , et les affaires de la vie civile se laissaient aux esclaves; si bien que la cité et le droit étaient unis intimement : de façon que c'est bien désigner le droit grec de l'appeler un droit public , et exclusivement public. Il n'y avait pas de différence nettement tracée entre le droit public et le droit civil ; cette opposition de la vie publique et de la vie privée, qui est un des caractères du monde romain , ne pouvait se produire au sein de la civilisation grecque, si extérieure , si ouverte, si épanouie. Là où l'application de la loi était remise à des juges pris dans toutes les classes de citoyens (i) , impossible de trouver les définitons réfléchies et l'artifice compliqué de la science. Quelle est la source la plus vive qui nous reste du droit athénien ? les orateurs ; preuve éclatante de la confusion des rapports publics et des rapports privés , confusion où ces derniers disparaissaient.

Apprécions rapidement le mariage , la puissance paternelle , et la parenté, chez les Athéniens (2). Dès l'abord, l'union , ou plutôt l'identité du droit public et du droit

(1) Polilique d'Aristote , livre 2, chapitre 9, § 2 (traduction de M. Thurot).

(2) M. Gans, dans son exposition du droit attique, a eu l'avantage de s'appuyer sur les excellents ouvrages que l'Allemagne a produits en cette matière , sur les travaux de Hiillraann, de Platner, de Bunsen, de Meier, de Heffter. Jusqu'à présent nous n'avons en France à notre disposition (jue l'étude des sources, de Samuel Petit , et l'Histoire de la législation (le M. de Pastoret.

privé, se manifeste dans le mariage ; le mariage est un institut purement athénien , et n'est permis qu'entre un citoyen et une Athénienne. La confiscation et l'infamie punissaient l'homme qui en trompait un autre en lui faisant épouser comme citoyenne une femme étrangère. Le second caractère du mariage athénien , qui le distingue du mariage oriental, c'est la monogamie. Déjà en Egypte, dont la civilisation est si confuse et si complexe , où l'unité enveloppée et infinie de l'Orient semble vouloir se transformer peu à peu en variété et en liberté , transformation dont la Grèce fut le théâtre , le principe de la monogamie se précise plus qu'en aucune contrée de l'Asie. Il y a divergence entre Hérodote et Diodore : le premier soumet tous les Egyptiens à la monogamie , tandis que Diodore n'en fait une obligation que pour les prêtres , et raconte qu'à l'égard des autres Egyptiens la pluralité des femmes est illimitée. Cécrops apporta dans l'Attiqueles mœurs de l'Egypte '■, et la monogamie , si bien en rapport avec la liberté et la démocratie grecque , y prit naturellement sa place. Elle reçut bien quelques atteintes de la facilité athénienne , les concubines vinrent souvent se placer auprès de la femme légitime , et même on put avoir deux femmes , licence dont , au rapport de plusieurs , usa Socrate, La seule formalité du mariage était la délivrance d'une eau tion et la dot (1). Nous ne parlerons ici ni de sa constitution , ni des cas où elle est réversible.

(1) Voyez Isée , Discours sur l'hérédité de Pyrrhus, Samuel Petit , et

34o HISTOIRE DU DROIT

La puissance paternelle s'instituait de trois façons : par le mariage, la lëgitimation , et l'adoption. Elle fut fort adoucie par Solon , qui ne permit au père ou au frère de vendre sa fille ou sa sœur que dans le cas où elles s'étaient laissé corrompre avant d'être mariées. Ce qui caractérise la puissance paternelle à Athènes , c'est qu'elle était plutôt un droit moral de réprimer et de punir qu'un droit de propriétaire sur l'enfant. Ainsi le père mécontent de son fils déclarait au magistrat qu'il cessait de le reconnaître et qu'il le bannissait de la maison : alors tout lien était rompu.

De la parenté et de la famille chez les Athéniens nous ne relèverons que ce qui en décèle le caractère politique et son rapport intime avec le droit public. C'est dans la curie, ooy-ctK, que se confondaient à Athènes l'état , la famille et la religion (i). A la fête des Apaturies on présentait l'enfant à sa curie dès la première année , et dans un sacrifice solennel le père jurait sur les victitnes que l'enfant était né de lui et d'une Athénienne. On le refirésentait encore à la même fête des Apaturies quand il avait atteint l'âge de quinze ans. Une fête de famille où l'on invoquait Hercule , Apollon et Diane , consacrait cette se-

BuDsen après lui , ont fort bien remarqué que la loi de Solon , qui , d'après Plutarque , restreignait la dot que la femme devait apporter à son mari à trois robes et à quelques objets de mince valeur , se rapporte non point à la dot, mais aux présents qui peuvent l'acconipapner. (i) Voyez sur les envies les travaux de Plalner.

conde admission. C'est ainsi que, sous les auspices de la religion , la parenté sortait des foyers domestiques pour passer dans la cité et se revêtir d'un caractère public.

Nous ne suivrons pas M. Gans dans la polémique qu'il engage avec Bunsen sur plusieurs points de la succession ab intestat. Bunsen pense que la succession des descendants se limite au troisième degré 5 M. Gans la représente comme illimitée , et nous serions assez disposé à embrasser cetle opinion. Il y aurait , comme il le dit, une contradiction choquante à voir les successions des descendants s'arrêter au troisième degré , tandis que les collatéraux succèdent à l'infini. Suivant notre auteur les ascendants n'héritent pas : c'est , ce me semble , trancher bien vivement une des difficultés les plus sérieuses du droit attique. Après les descendants venaient les collatéraux , sur lesquels nous avons une loi positive dans deux plaidoyers de Déraosthène et d'Isée.

Le testament à Athènes avait pour fondement l'adoption. L'adoption pouvait n'être pas toujours testamentaire, mais toute disposition testamentaire était nécessairement une adoption, si bien que toute libéralité embrassant une quote part des biens , et consignée dans un testament, avait le nom d'adoption (1). Aussi appeler letesta-

(1) Isœus super Pyrrbi hered. p. 14, 5o. Super Dicœogenis hered. p. 50 , gi , 95. Super Philoctet. hered. p. 121 , 122, \iZ , i38. Super ApoUodor. hered. p. 160, 161. Super Astyphili hered. p. 23o. Super Aiibtarchi lieied. p. 258. Super îla^niae hered. p. i-jb.

ment athénien un contrat g-v,i:/Ço)«iov , ce n'est désigner que

sa l'orme.

Maintenant quel est lecaractère da droit attique? Comme, dans la vie grecque, contraste nécessaire de la vie orientale , la liberté de l'individu ne se met pas en guerre avec la puissance essentielle de l'état , mais se combine avec elle dans une unité qui produit la beauté, de même le droit grec présente ce mélange de liberté et d'unité puissante. Dans le mariage vous trouvez à la fois un commencement d'existence et de dignité personnelle pour la femme, et un reste de la civilisation orientale. La femme est libre, légitime , citoyenne, apporte une dot , est compagne de son mari ; mais aussi , entièrement étrangère à sa vie , à ses affaires , à sa destinée , enfermée au fond de sa maison , elle ne connaît que l'homme, et nullement le citoyen , qui ne vit que sur la place publique , et en rapport avec l'état.

Même opposition dans la puisance paternelle et dans le système de succession chez les Athéniens. La succession ah intestat et la succession testamentaire se combinent de façon à laisser à la famille sa hiérarchie, son existence, ses liens avec l'état , et à donner à l'individu une assez grande liberté. Le testament à Athènes ne dédaigne ni ne détruit la famille , mais plutôt il l'agrandit : c'est une adoption. Le droit attique est donc dans la vie grecque un progrès pour l'histoire du monde , parce qu'il est l'union de la liberté et de la nécessité, du principe indiriduil rt du principe suhsiantiel et un.

Mais de ce mélange harmonieux et beau des deux [)rin-

cipes il faut passer à une civilisation où ils se combattent , parce qu'ils se développent chacun plus vivement , à la civilisation romaine.

La Grèce, qui représente la beauté dans l'histoire, devait durer peu. C'était sa destinée de se développer et de périr vite. Monde de la beauté , de l'harmonie et de la proportion , elle avait besoin de peu d'étendue et de se contenir toujours dans les limites et les formes de sa puissance, qui s'appuyait uniquement sur l'art et l'intelligence. Aussi les conquêtes d'Alexandre furent-elles à la fois le triomphe et la ruine de la Grèce. A la suite du fils de Philippe, la Grèce se jeta hors d'elle-même , se perdit et se déforma pour ainsi parler, en conquérant le monde qu'elle n'avait pas la force de maîtriser et de garder.

La même marche se voit dans le domaine de la pensée» Avec Socrate le génie grec commence à perdre sa fleur et sa beauté naïve , pour prendre les formes de la réflexion et s'initier aux profondeurs de la conscience philosophique. Platon dans ses dialogues divins offre la combinaison la plus heureuse de la beauté et de l'intelligence ; mais vient Aristote, qui, par les profondeurs et les formes abstraites de son génie , se met hors de tout rapport avec l'esprit de sa nation. Concevoir et représenter , comme le fait Aristote , la pensée dans la forme de la pensée , c'était aller tout-à-fait contre le génie de la Grèce, qui n'entrevoyait jamais l'intelligence que sous les voiles, les symboles et les formes de la religion , de l'art et de la beauté.

Cependant il fallait un monde où la force et l'action se développassent à Taise: Rome fut ce théâtre. Nous ne ré-

péterons pas ce que nous avons déjà exposé dans notre analyse, que le monde romain est l'opposition de la nécessité et de la liberté, de l'infini et du fini , représentée par la lutte des patriciens et des plébéiens. Passons de suite aux divisions historiques.

Les rois , la répul)lique et l'empire forment les trois périodes pendant lesquelles l'historien poursuit toujours l'opposition des deux principes. Rome sous ses rois a un caractère religieux , et porte l'empreinte d'une hiérarchiesacerdotale. Sa civilisation est étrusque et rappelle le {jénie de l'Egypte. C'était en Etrurie et en Egypte un progrès véritable de l'esprit humain que la divinité ne fût plus considérée, ainsi qu'en Orient , comme une substance iufinie qui absorbe et contient tout, mais qu'elle prît la parole et le gouvernement par l'organe de l'homme et du prêtre. De cette façon l'activité humaine commence à se développer et à pratiquer ce qu'elle croit. Dans cette première période l'opposition des deux principes sommeille encore , prête à éclater sous la république. La république n'est que l'histoire de leur combat , l'empire le moment de leur confusion.

Maintenant il est temps de se demander quelle est dans le monde romain la place du dioit. En Orient le droit n'existe pas sous des formes précises et individuelles. En Grèce il se détermine davantage ; mais, dominé par la religion et l'état , il n'est point encore parvenu à son indépendance, et partant à son originalité. C'est à Rome que pour la première fois le dioit se distingua tout-à-fait (le tous les éléments étrangers, et se fil individuel et puis-

sant. Rome n'est pas le monde de la religion , de l'art et de la science. Loin de là , l'amour qu'elle manifesta pour la science et l'art de la Grèce fut un signe de décadence pour son génie. Rome n'a pas non plus le génie universel et absolu de la religion ; elle est uniquement préoccupée de l'état , du citoyen , des rapports politiques et civils , en un mot, du droit : tellement qu'il ne faut pas dire que le droit ait à Rome un rang convenable , mais que Rome est véritablement le monde du droit. Sous les rois le droit romain est un secret au profit de quelques initiés ', c'est un mystère dont les prêtres se réservent Tintelligence. Sans profondeur et sans philosophie, il a une physionomie mystique, jus divinum , pontifjcium , feciale. La république déchire ce voile mystérieux , et la publicité éclaire les arcanes du droit. Pendant cette période, pendant la lutte des patriciens et des plébéiens , où tout a un caractère politique et public, le droit privé ne se développe pas encore dans ses rapports et ses théories. C'est l'époque du droit politique (^juris piihHci). Avec l'empire la vie politique s'éteint , la vie privée et le droit civil commencent véritablement : c'est le temps de la science.

Un ne saurait mieux saisir combien le dogmatisme de M. Gans , qui plaît à l'esprit quand il le mène sur les sommités de l'histoire et l'y enchante de quelques grandes idées , est insuffisant et faible dans le détail et la réalité , qu'en le voyant aux prises avec une partie spéciale du droit romain. L'auteur a posé les principes ; il a mis en présence la nécessité et la liberté , l'objectif et le subjectif, les patriciens et les plébéiens; et en cela il n'a fait que tra-

duiresous une formule philosophique une vue qui n'avait échappe ni aux historiens vulgaires ni aux historiens émiuents , que le bon Kollin a racontée , que l'ingénieux Beaufort a tâché de féconder , et que le profond Kiebuhr a développée sous une face neuve et originale. Mais enfin l'engagement est pris de prouver le principe par le détail , le dogme par l'histoire : il faut y procéder.

Dans la préface de son second volume , M. Gans annonce qu'il n'apportera pas dans l'étude des faits la méthode mesquine de l'école historique , qui ne s'occupe que de ce qui est positif, individuel et extérieur , ne s'épargne aucun détail , examine tout , dénuée de l'intelligence philosophique qui sait abstraire, choisir, et ne s'arrêter qu'aux idées nécessaires. Il faut convenir qu'il a tenu parole, car son exposition du droit de succession romaine n'est qu'un enchaînement d'abstractions et de formules dépourvues de toute vie , et qui changent l'histoire du droit en une démonstration scolastique d'une majeure qui reparaît continuellement. Dans cette partie l'histoire ne doit aucune vue nouvelle à M. Gans; tout son travail semble avoir été d'ériger soit les notions reçues , soit les aperçus des autres écrivains, en preuves et en conséquences de son principe. Montrons la marche de l'autenr.

N'espérons pas trouver les faits exposés dans leur ordre naturel et chronologique, une histoire véritable du droit de succession -, nous n'avons ù recueillir que quelques vues systématiques qui souvent se réduisent les unes aux autres. Le principe nécessairef objectif , substantiel , c'està-dire l'élément patricien , est représenté par la succession

ab intestat, tandis que le principe volontaire , personnel , subjectif, c'est-à-dire l'élément plébéien, est représenté par la succession testamentaire , le testament. Il faut observer d'abord la progression et le mouvement de la succession romaine avec ces deux éléments.

Cette progression se divise en trois périodes. La première période , où les deux principes sont comme enveloppés, où leur opposition sommeille, s'étend depuis les rois et les commencements de la république jusqu'au temps où le testament joer œs et lihram fut institué. La seconde période , où l'opposition des deux principes est flagrante , a son point de départ dans cet axiome des douze tables : Uti legassit super familiœ pecuniœ tutelœve suœ rei, itajus esto, et se continue jusqu'à l'institution du testament prétorien. La troisième période, où les deux principes se confondent, où leur opposition expire, commence avec l'institution de la plainte contre le testament inofficieux, querella inofficiosi testamenti , et du quadrtiplex judicium , et s'étend jusqu'à la promulgation de la cent-quinzième novelle de Justinien.

Pendant la première période , M. Gans veut absolument que le testament n'ait été , à Rome comme à Athènes , qu'une forme d'adoption. Cette vue est toute nouvelle ,

(1) Ulpiani t'ragm. 20 , ^ 2 ; Instit. lib. 2, tit. 10, .§ 2; Tlieophil. ad hune tit. ; Gellius , Noctes atticae , lib. i5 , c, 27 ; Gaii comment. § 101 , lili. 2.

mais les faits et les textes la démentent (i). L'auteur lâche de Tappuyer d'abord sur l'invraisemblance qu'il y aurait , selon lui , à ce que les curies réunies en comices, calataeomitia, eussent donné leur sanction à un acte contraire au maintien et à la conservation de la famille , c'està-dire à l'admission d'un étranger pour héritier du testateur. Cette invraisemblance peut exister dans la famille que se représente M. Gans, d'après ses préoccupations philosophiques ; mais on la cherche vainement dans la famille romaine telle que l'histoire nous l'a donnée. De tout temps à Rome , même sous l'influence sacerdotale de la civilisation étrusque, l'amour de l'indépendance et le goût de la volonté personnelle fermentèrent dans le cœur du Romain j et pour répondre à une induction , comment admettre que , si , pendant le règne des rois , la volonté individuelle n'eût eu aucun crédit, elle se fût tout à coup établie avec tant d'affirmation dans le texte des douze tables? Quand un principe s'écrit en législation , il est loin de son berceau. Un autre genre de preuves mis en avant par l'auteur, ce sont les textes qui montrent l'adoption se faisant parle testament. Ainsi, parce que dans les derniers temps delà république et sous les empereurs (i) , les formes du droit civil s'étant assouplies , il parut naturel et raisonnable de pouvoir adopter par testament , M. Gans en tire la conséquence que sous les rois il était dans les mœurs et les

(i) Voyez Siiétone, Appiuii, Dion Cassius, cilés par uotre auteur.

rroyances que le testament et l'adoption ne fissent qu'un ! L'école historique a le droit d'être sévère à l'égard d'une semblable critique.

Dans la seconde et la troisième périodes , nous ne rencontrons pas de nouveaux points de vue historiques. Seulement , l'auteur continue à voir sous toutes les formes la représentation de ses idées. Ainsi, pour lui le testament per ces et libram reproduit dans sa forme le dualisme des deux principes nécessaire et libre , patricien et plébéien ^ dualisme dont, selon l'auteur, le profond Ulpien est convaincu , mais qui échappe entièrement à Gaïus (1).

Après ce coup-d'œil général sur la matière, M. Gans traite dans deux chapitres distincts la succession testamentaire et la succession ab intestat. Plus nous avançons dans cette analyse, plus nous trouvons dans l'auteur un mélange de qualités et de défauts qui au premier abord semblent inconciliables. Tantôt il a des vues grandes , tantôt ses aperçus sont d'une subtilité fatigante, qui rappelle les prouesses de la scolastique. En voici un exemple. L'esprit du testament romain est exposé de la manière la plus satisfaisante tant par les textes des jurisconsultes que par le témoignage de la littérature et de la philosophie. Le respect de la volonté indi-

(i) Voici le passage d'Ulpien : « In lestamento quod per œs el libram « (it , duœ res aguiitur, faniiliœ mancipalio et iiuncupatio testanienti. » Frag. 20, 9.

55o HISTOIRE DU DROIT

viduelle était comme une religion pour Rome , et elle y attachait le pressentiment de l'immortalité. Ecoutons son orateur : <( In publicis nihil est lege gravius , in priTatis fir- « missimum est testamentum (i). » Et ailleurs: « Quid « procreatio liberorum , quid propagatio nominis , quid « adoptiones filiorum , quid testamentorum diligentia, « quid ipsa sepulcrorum monumenta, quid elogia signi- <( ficant , nisi nos futura etiam cogitare (2) ? » A côté de ce sentiment populaire exprimé par le génie oratoire, la philosophie stoïque ne voit dans le testament que la volonté se posant dans son indépendance et son abstraction, sans considérations humaines et sans espérances futures. Voici Sénèque :

« Quid , quum in ipso vitœ fine constituti sumus , quam « testamentum ordinamus , non bénéficia nobis nihil « profutura dividimus ? Quantum temporis consumitur ! « Quamdiu secreto agitur quantum et quid demusl c( Quid eninn interest quibus demus , a nuUo recepturi I « Atque nunquam diligentius damus , nunquam magis « judicia nostra torquemus, quam ubi, remotis utilitatir- « hus , solum aille oculos honestum stetit^ tamdiu officio- « rum mali judices , quamdiu illa dépravât spes , ac me- « tus , ac incerlissimura vitium voluptas. Ubi mors in- « terclusit omnia , et ad ferendam sententiam incorrup-

(1) Cicero, Philippica 2, cap. 42.

(2) Tusculanx, quxst. I, cap. 14.

DE SUCCESSION. 35i

« tnm judiceni misit , quœrimus dignissimos quihus « nostra tradamus. Nec quidquam cura sanctiori cora- « poDimus, quam quod ad nos non pertinet (i). »

De cette manière large et vraiment philosophique d'écrire l'histoire du droit rapprochons les aperçus subtils et bizarres de l'auteur sur le legs. Même dans la théorie du testament qui semble le triomphe exclusif de la volonté individuelle , toujours préoccupé de ses principes, il les voit , et les retrouve dans l'institution d'héritier et dans les legs. A ses yeux, l'institution d'héritier, bien qu'elle soit l'effet de la volonté , a cependant quelque chose d'absolu, d'infini, de substantiel et de nécessaire, tandis que le legs montre la personnalité dans ce qu'elle a de plus fini,

(i) Seneca , de beneficiis , 4 > cap. ii. « A la fin même de notre vie , « lorsque nous réglons nos dispositions testamentaires, faisons-nous au- « tre chose que répandre des l)ienfaits inutiles pour nous? Cependant, ce combien de temps employé , combien de discussions secrètes pour rc- « gler les sommes et les légataires! Que nous importent les sujets deno- « tre bienfaisance , puisque nous ne pouvons rien en attendre. Néan- « moins, jamais nos dons ne sont plus réfléchis, ni nos jugements plus « approfondis, que lorsque, dépouillés de tout intérêt personnel, Thon- K nêteté se montre seule à nos yeux. Jamais, au contraire, nous ne pouce vons juger de nos devoirs tant qu'ils sont dépravés par l'espérance, la « crainte et la volupté, ce vice des lâches. Mais lorsque la mort fait taire « toutes les passions, lorsqu'elle envoie un juge incorruptible pour ré- « gler les partages , nous choisissons les plus dignes pour leur transmet- « tre nos biens : jamais nous ne réglons mieux nos affaires que lors- « qu'elles ne nous regardent plus. » Traduction de La Grange, t. 3 , édit. de 1778.

de plus arbitraire et de plus abstrait. Ainsi l'institution d'hérédité représente la nécessité, la substance , et le legs la liberté et le subjectif. Nous le demandons , que gagnent l'histoire et la véritable philosophie de l'histoire à cette importation des formules les plus générales de la métaphysique dans les détails les plus modestes et les plus spéciaux de la jurisprudence? D'ailleurs, dans la nature des choses, la volonté n'est-elle pas toujours la même, cpi'elle fasse un héritier ou un légataire ? La théorie du testament romain est fort simple, sinon dans ses détails, du moins dans ses propositions principales. A côté de l'institution d'héritier , qui est réputée un mode universel d'acquérir , se trouve le legs, qui ne confère jamais que la propriété de choses distinctes (^singulce res). Comme la liberté illimitée, écrite dans les douze tables , faisait que le patrimoine se dissipait tout entier en libéralités particulières, en legs, et que l'héritier institué restait sans héritage pour consacrer seulement par sa présence les dispositions qui le dépouillaient , plusieurs lois , la loi Furia , la loi Voconia , et la loi Falcidia, limitèrent successivement la faculté de lép'uer(i). Sous le chef de Tinstitulion d'héritier viennent les substitutions, après les legs le fidéicommis.

Dans son chapitre sur la succession ah intestat, M. Gans expose d'une manière assez méthodique les principes de la matière -, mais il n'apporte aucune lumière nouvelle sur les difficultés du sujet , notamment sur la

(f) Voyez Gains, liibl. 22^, 22b, 22G, 227, lib. 2.

gentilité. Il examine successivement la succession ab intestat ,

Dans ses rapports avec le mariage;

Dans ses rapports avec la puissance paternelle;

Dans ses rapports avec la parenté ;

Dans ses rapports avec l'esclavage;

Dans ses rapports avec la tutelle ;

Dans ses rapports avec la curatelle.

Enfin , l'auteur montre la confusion et l'identité des deux systèmes et des successions s'opérant par les dispositions législatives (i).

Ici s'arrête le travail de M. Gans sur l'antiquité, qu'il croit avoir suffisamment reproduite, puisqu'il a exposé, ce sont ses expressions , « la famille naturelle , c'est-à-dire « la famille orientale; la famille belle par excellence, « c'est-à-dire la famille grecque ; et enfin la famille qui « constitue l'opposition , la lutte et la force , c'est-à-dire « la famille romaine. Mais de la nuit et des ruines de « l'antiquité s'élève la famille des mœurs , de l'amour et « de la vérité, la famille moderne. » La dernière partie de l'ouvrage de M. Gans n'a pas encore paru.

Il nous reste maintenant , pour compléter notre tableau, à dire un mot, un seul mot du livre même de M. Hegel.

(i) Nous ne faisons pas entrer dans notre analyse deux dissertations isolées sur le principe a Nemo pro parte testaluî , pro parte inteslatus dec< cedere potest » , et sur la possession de biens.

II n'est certes ni dans nos attiibulions ni dans nos forces de dévoiler ici les profondeurs du dernier interprèle de cette philosophie , qui établit entre l'homme , la nature et l'histoire , une indestructible identité , et retrouve dans l'intelligence humaine, sur le théâtre physique et dans le monde moral , la même hiérarchie, ffien que la philosophie du droit de Hegel appartienne à nos éludes , et que déjà nous y ayons porté d'attentifs regards , nous respecterons quelque temps par notre silence tant de graves et formidables questions. IS'ous ne voulons aujourd'hui qu'indiquer les vues et les divisions que Hegel jette dans l'histoire du monde , et encore nous ne le faisons qu'entraîné à la suite de notre historien , qui par sou analogie fanatique avec son maître nous y contraint.

Hegel , à la fin de son livre, esquisse l'histoire du monde. Voici le résumé de cette esquisse :

La substance de l'esprit universel , qui dans l'art est image et spectacle, dans la religion sentiment et représentation , dans la philosophie pensée , pensée pure , se développe dans l'histoire du monde comme résultat vivant et intelligent qui embrasse tout ce qui est extérieur et concret.

Les idées concrètes, les idées des peuples, ont leur racine , leur vérité et leur précision , dans l'universalité absolue.

Quatre principes constituent le développement de l'esprit du monde.

Le premier, c'est-à-dire la manifestation immédiate de l'esprit universel, fut la substance, c'est-à-dire la forme

identique et substantielle dans laquelle l'unité reposait comme ensevelie dans son essence.

Le second principe est la conscience de la substance, qui produit le sentiment l'indépendance, la vie et l'individualité, sous la forme du beau moral.

Le troisième principe est le développement plus profond de la conscience qui se pose dans l'opposition d'une universalité abstraite et d'une individualité plus abstraite encore.

Le quatrième principe commence par la destruction de l'opposition précédente, et consiste dans la possession de la vérité concrète des choses , de la vérité morale dans ce qu'elle a de plus intime , de plus puissant et de plus normal.

Ces quatre principes sont représentés par quatre mondes : le monde oriental , le monde grec , le monde romain , le monde germanique.

Dans le monde oriental , où tout s'abyme dans la substance , le gouvernement est la théocratie , le maître est le prêtre ou Dieu, la politique et la législation sont la religion. La personnalité individuelle n'a point de droit, ou plutôt n'existe pas. La nature extérieure est immédiatement divine , ou un des joyaux de Dieu ; l'histoire est la poésie de tout cela.

Dans le monde grec, l'unité substantielle du fini et de l'infini se développe, et la vie réelle , à travers les mystères , les images et les symboles de la tradition , naît peu à peu à l'indépendance , sous la forme du beau moral. Dans ce développement , la personnalité s'é-

mancipe , tout en se précisant cependant dans une

unité idéale.

Dans le naonde romain , la vie morale se divise en une personnalité égoïste et toute spéciïJe , et une universalité abstraite et sans vérité. Cette opposition se représente dans Rome par l'aristocratie luttant avec sa forme substantielle contre la démocratie animée de l'esprit personnel.

Dans le monde germain se fait comme la résurrection de la vie morale. L'unité divine et la nature de l'homme se réconcilient, et de cette fusion sortent la liberté, la vérité et la moralité (i).

N'allons pas plus loin dans cette exposition ; il nous suffit d'avoir donné au lecteur la clé du livre de M. Gans , et d'avoir montré le cadre qu'il a prisa son maître. Ce n'est pas notre affaire aujourd'hui de sonder la valeur philosophique de ces affirmations, et de les comparer aux difficultés qu'il faut résoudre, à la réalité qu'il faut expliquer. JVous avons exposé dans toutes ses proportions la composition de M. Gans. ^'ous nous sommes efforcé de la produire à nos lecteurs sous des formes compréhensibles et claires , et de la dégager , autant que nous le permettait notre respect pour la pensée de Ihistorien , de l'obscurité de ses formules. M. Gans n'a pas , ou rarement du moins , le style de l'histoire. Il écrit avec le langage philosophique de son maître , et rebute souvent par l'obscurité de

(i) Hejjel, Nalurrecht, p. 344-355.

DE SUCCESSION. SSy

son enveloppe : aussi sou livre , que nous avons depuis long-temps entre les mains, nous a donne des impressions bien différentes. Nous l'avons souvent quitté et repris. Le style et le système de l'auteur nous menaient tour à tour de l'admiration au dégoût. Quand nous contemplions les formes hautaines et grandes de ce dogmatisme philosophique qui domine l'histoire , la dégage de tout ce qu'il considère comme inutile et accidentel , et ne la prend que pour l'expression de ce qui dure, de quelques idées qu'il déclare nécessaires, tant de grandeur nous attirait, et nous consentions involontairement à ne voir le monde que sous le doigt du philosophe. Mais , quand nous reportions nos regards sur la vie et la réalité , quand nous apercevions les plus riches variétés de l'histoire se faner ou disparaître sous le souffle du métaphysicien, le monde gêné sous le système d'un individu, les faits débordant la théorie , alors le dépit nous prenait, et nous suspendions notre examen. C'est ainsi , nous l'avoueroos , que ce livre nous a remué , et que nous avons vécu avec lui dans une alternative de mécontentement et de tendresse.

Précisons, il est temps, notre critique. Dans le principe de son opposition à l'école historique, M. Gans a pleine raison , sauf le ton d'aigreur inconvenante et irrespectueuse qu'il prend envers des hommes qui l'ont précédé dans la science , et qui , au jugement de l'Allemagne, le priment encore en savoir. M. Gans a raison quand il veut porter l'esprit philosophique dans le droit, quand il pense que dans les législations diverses , sous les formes et les théories, vit un esprit qu'il faut chercher et saisir :

comme il le dit , c'est la vue de Montesquieu -, et puisque l'école historique néglige , et même méconnaît cette obligation, par cela seul elle est incomplète et blâmable. Mais entre l'esprit philosophique et un certain système philosophique la difierence est grande pour Thistorien. Chez celui qui examine l'histoire et se prépare à l'écrire, il y a inévitablement des idées et des sentiments antérieurs à une observation approfondie ; par sa nature d'homme il a des vues premières , des aperçus synthétiques , des intuitions spéculatives -, il est homme enfin , et même il peut être philosophe, s'il a l'esprit observateur, pencher pour cerlaioes opinions , certains systèmes , tout en gardant aux systèmes et aux opinions opposés sa justice et son impartialité. Mais qu'il n'aille pas au-delà! qu'il ne se mette pas sous le charme et dans les liens du dogmatisme ! Représentons-nous Montesquieu , non tel qu'il est , le plus éclairé et le plus rationnel des historiens, mais partisan fanatique de la philosophie de Locke aiguisée par Helvétius, et écrivant l'histoire dans les aveuglements et dans les intérêts du sensualisme : que sera V Esprit des lois ?

Que l'historien , et l'historien de la législation , ait l'esprit philosophique , mais qu'il ne se livre pas corps et âme à tel système de tel philosophe. Vouloir trouver lidentilé d'une opinion philosophique et du drame de l'humanité, c'est faire de l'histoire un poème individuel dont les philosophes seraient à perpétuité les Ilomères. Si M. Gans, qui a une grande originalité d'esprit, en eût eu une plus j;iande encore, il ne se fût point enfermé dans

DE SUCCESSION. SSg

les proportions , les entraves et les formules du système de son maître -, peut-être même , s'il l'avait compris davantage , il ne l'eût pas si exactement contrefait -, et s'animant de son esprit , en se dégageant des formes , il eût été plus libre , et cependant plus fidèle.

Au surplus , voyons si , même en adoptant son point de vue et de départ, le choix de son sujet est heureux. Qu'a voulu M. Gans ? Transporter dans l'histoire un système et des vues philosophiques; démontrer que dans les annales de l'humanité tout est hiérarchique , progressif et nécessaire -, que le monde , comme chaque peuple , vit par une idée qui le constitue , idée qui se développe suivant des lois , et dont les phases n'ont rien d'arbitraire et de fantastique. On le demande, dès qu'on reconnaît une nécessité, une hiérarchie et une progression dans les événements et les races humaines , est-il permis de choisir dans l'histoire universelle , d'omettre des peuples et des temps, et de substituer à l'ordre et à la nature des choses un discernement artificiel? Qu'a fait M. Gans en ne tenant pas compte du temps dans l'histoire de l'Inde et de la Chine, en omettant les Perses-, en n'écrivant qu'une phrase sur l'Egypte , ce monde de mystère et de science, qui sans doute a eu son poids et sa place dans la civilisar tion humaine? qu'a-t-il.fait si ce n'est d'être infidèle à la mission que lui-même s'était donnée? 11 arrive en Grèce, et va droit à Athènes , sans s'embarrasser de tout ce qui précède, et explique la cité de Minerve , de Périclès et de Platon, sans nous montrer même en passant les Ioniens et les Doriens se partageant la Grèce , son territoire et sa

56o HISTOIRE DU DROIT

civilisation. AtlM'nes n'est pas toute la Grèce-, elle la domine, mais ne la constitue pas; tellement qu'on voit toujours s'agiter autour d'elle des oppositions et des différences hostiles. Dans l'histoire romaine , pas un mot de l'Étnirie, et de cette Italie antique que JViebubr a comme ressuscitée et rendue à la lumière. Et dans Rome même , rien que des abstractions et des formules, si bien qu'on peut avec un poète s'écrier :

Où sont-ils les Romains? Dans les tombeaux de Rome.

Quel est ensuite le sujet choisi par M. Gans, le point où il se place ? C'est le droit de succession. Ainsi c'est autour d'une partie, d'un détail du droit civil, qu'il fait tourner l'histoire du monde-, il s'enferme au foyer de la famille pour découvrir l'univers. Ce choix nous semble bizarre , et d'autant plus malheureux qu'il suscite à l'historien des difficultés auxquelles une autre position l'aurait fait échapper. En effet, nous l'avons vu dans l'Inde rencontrer la liberté civile et s'en trouver fort empêché. A la Chine, si la faculté de tester existe , son système est compromis. C'est que précisément la face des choses que JM. Gans a choisie pour nous y montrer l'empreinte de différences fondamentales est celle peut-être où il y en a le moins , et qui présente le plus d'analogie de -nation à nation : nous voulons dire le droit civil. Lisez les lois de Menou, elles vous font penser aux lois romaines. Athènes et la Judée, dans leurs rapports civils et domestiques, se gouvernent souvent par des règles analogues à la jurisprudence romaine, que nous trouvons traduite et incorporée dans nos

DE SUCCESSION. 56'i

mœurs modernes. Au fond , il n'y a qu'une manière d'être père, époux et fils, de contracter, de. donner et de vendre; il y a dans ces rapports, quelque civilisation, quelque despotisme , quelque originalité nationale qu'on puisse rêver , des principes et une liberté inévitables. Sous les variétés accidentelles, l'élément humain prédomine, et partout nous le trouvons , sauf les accidents , libre et raisonnable. M. Gans s'est donc bien trompé à notre sens quand il a cherché le centre de l'histoire universelle du droit dans le droit civil. C'est dans le droit politique qu'il devait se placer, de la cité descendre à la famille , et non pas de la famille remonter à la cité. Les différences fondamentales'sont toutes dans le principe politique : le citoyen ne ressemble pas au citoyen , l'homme ressemble toujours à l'homme. Montesquieu ne s'y est pas mépris , et il fait tout découler du génie politique des peuples. Aussi voyez dans quelle confusion le plan de M. Gans l'a jeté. Il est obligé d'associer les plus grandes idées de l'histoire du monde aux plus minces détails de la vie civile, et de faire passer l'humanité entre la succession en ligne directe et la succession collatérale. Un tel chaos est monstrueux , et , s'il faut le dire, quelquefois ridicule.

Voilà donc nos griefs contre M. Gans. Nous blâmons vivement sa prétention de vouloir importer des vues préméditées dans l'histoire , de vouloir trouver l'humanité et un système égaux et identiques , de méconnaître les obligations et le style de l'historien , d'étouffer la vie du monde et de l'homme sous les abstractions et les formules, enfin d'avoir choisi une unité de sujet peu en rapport avec

ses propres desseins et la nature des choses. Disons aussi que son ouvra{je, tel qu'il est , fait trop beau jeu à l'école historique pour accuser la philosophie d'un dogmatisme superficiel. Maintenant il nous reste à faire éclater notre sympathie pour l'esprit élevé de l'auteur, qui nous semble bien supérieur à sou livre même. On a pu voir dans notre analyse quelle était la portée de ses vues. Tête vaste, synthétique, pour parler le lan{;af;e de Técole , s'adressant toujours à ce qui est grand et fécond, ingénieux jusqu'à l'audace, M. Gans est certainement un des talents les plus originaux dont puisse se glorifier la haute jurisprudence. Son oeuvre historique est imparfaite et défectueuse , mais elle est une tentative audacieuse , qui décèle des forces peu communes et une énergie infatigable qui fera plus encore qu'elle n'a fait.

Le livre de M. Gans devait attirer notre attention. C'est le premier champion qui se soit encore présenté contre l'école historique , et puis son livre est à peu près le seul dans l'histoire du droit qui soit coordonné, composé, écrit, et qui prétende être une œuvre littéraire. Avec le livre de M. Gans nous comptons dans les rangs opposés y Histoire du droit romain pendant le moyen âge, de M. de Savigny -, encore ce célèbre jurisconsulte n'a-t-il guère lait dans les derniers volumes que joindre des notes à des notes. Enfin, non plus dans Tiiistoire spéciale du droit , s'oftïe le grand ouvrage àcl!\'\^\x\\T, V Histoire de Rome , j)remier monument de TAllemagne historique.

Au-dessous de ces compositions il n'y a guère dans l'hisoire du droit que des Iraiti's isolés, des monographies où

l'érudition allemande s'alimente et se renouvelle sans cesse. Là point de formes littéraires, de vues systématiques : ce sont, pour ainsi dire, de grandes et simples notes où se dépose la science la plus loyale et la plus ingénue. C'est là proprement le trésor de l'érudition allemande; c'est là qu'il faut tourner nos regards et nos études. Il est clair qu'aujourd'hui la France, qui en politique et en histoire marche dans des voies si originales, est soumise, dans certaines parties des sciences morales , à l'influence de l'Allemagne , comme au commencement du dix-huitième siècle nos pères ont reçu le mouvement et l'action de l'Angleterre. Eh bien ! sachons en jurisprudence raisonner cette influence inévitable qui sera d'autant plus salutaire que nous en aurons plus conscience et la subirons moins à notre insu. L'Allemagne par ses travaux a renouvelé la science et l'histoire du droit : étudionsles avec admiration, reconnaissance et liberté-, appuyonsnous sur son érudition, prenons-la pour notre point de départ ; transportons-nous par de vastes lectures à Heidelberg et à Jéna pour y apprendre ce que nous ignorons , et mettons-nous franchement à l'œuvre. Alors, quand, par de longues méditations et un discernement laborieux, nous nous serons assimilé ce que l'érudition de nos voisins et de nos maîtres a de plus précieux et de plus pur, nous devrons tenter de coordoner tant d'éléments divers , de porter la critique et la méthode au milieu de tant de richesses, de résumer et d'écrire tant de découvertes, et de le faire avec la double indépendance de l'esprit individuel et du génie national. I-a division du travail est une loi

5G/i HISTOIRE DU DROIT DE SUCCESSION.

dans le moude de l'intelligence comme dans celui de l'industrie, pour les peuples comme pour les individus. La France doit s'instruire à l'école de l'Allemagne , non pour l'imiter, mais pour faire autre chose que ce qu'elle a fait. C'est par cette répartition du travail, comprise de plus en plus par les nations , que la science humaine s'étend infiniment , devient universelle et véritablement cosmopolite.