GESCHICHTE

ROEMISGHEN REGHTS

IM MITTELALTER, etc.

PAR M. DE SAVIGKY.

Quatre volumes. — Heidelberg , 1814-1826.

Dans l'histoire des institutions et des idées qui ont exercé sur le monde une influence puissante et durable , le droit romain ne joue certainement pas un rôle secondaire. Quelle fut sa primitive origine, on l'ignore encore 5

mais quelle fut sa destinée, le monde le sait, puisque encore aujourd'hui il est sovunis en partie à ses prescriptions et à ses doctrines. Une législation dont le berceau se perd dans les traditions et les mythes de l'antique Italie -, qui peu à peu se dégage des voiles et des images du symbole, pour arriver à la raison sévère et à la précision du génie politique; qui, à la faveur des conquêtes et sur les traces de l'aigle romaine, envoie ses préteurs asservir à ses règles une partie du monde; dont, sous les ruines de la république, et sous la domination impériale, l'essort scientifique et littéraire est demeuré l'immortel enseignement de toutes les législations ; qui, respectée du christianisme, a misa coté de la morale du Christ ses principes empruntés au Portique ; que l'invasion des peuples barbares n'a pas emportée dans son torrent, mais qui, restant le droit des vaincus, à côté des lois salique et ripuaire , modifie peu à peu le droit et les mœurs des vainqueurs, et, après un empire silencieux de quatre siècles , se réveille brillante en Italie ; de son antique patrie passe en Allemagne, où elle devient le droit commun ; en France, où elle gouvernait déjà en maîtresse la moitié du territoire; et qui enfin, outre sa puissance positive, subsiste au milieu des législations modernes, comme un monument indestructible et comme l'éternelle et mystérieuse école des jurisconsultes et des pensciu's : voilà quel est le droit romain , sa puissance et sa durée.

Ce qui frappe dans sa destinée, c'est sa permanence, je dirai presque son immortalité. Depuis les premiers rois de Rome (Jux papyriamim) jusqu'à nos jours, il a toujours

agi sur les sociétés , et cela sans interruption, sans interrègne. Cependant, malgré le témoignage de l'histoire, il s'était accrédité une étrange opinion : on s'était imaginé qu'un jour l'invasion et la domination des barbares avaient entièrement fait disparaître le droit romain, et qu'un autre jour, à plusieurs siècles de distance, le hasard l'avait ressuscité. Depuis long-temps, surtout en Allemagne, les véritables jurisconsultes avaient rejeté cette tradition de l'irréflexion et de l'ignorance; cependant elle conservait encore une espèce de créance dans la multitude , et n'avait jamais été l'objet d'une réfutation victorieuse, quand V Histoire du droit romain pendant le moyen âqe^ de M. de Savigny, vint en faire une éclatante justice, et montra clairement la permanence et la continuité du droit romain pendant le moyen âge , laborieux enfantement des temps modernes.

D'abord M. de Savigny n'avait voulu composer qu'une histoire purement littéraire du droit romain depuis Irnérius jusqu'à nos jours. Mais ce plan ne tarda pas à lui paraître superficiel : il reposait en effet sur la distinction entièrement fausse de l'histoire même du droit et de l'iiistoire littéraire. Après avoir rejeté ce projet léger, qui n'était pas digne de son esprit si profondément historique , il s'arrêta à une vue bien autrement féconde-, il résolut de reporter son point de départ bien plus haut et de se plonger dans les origines modernes, de telle façon que son livre fournît cette démonstration que l'état juridique des temps modernes, en tant qu'il repose sur la chose romaine, est sorti tout entier sans interruption de l'empire d'Occi-

dent par un développement naturel et des métamorphoses

successives.

En eflet, suivre le droit romain depuis l'invasion des barbares dans ses phases et ses fortunes diverses, tant par des vues générales que par des recherches particulières -, chercher à travers la barbarie tout ce qui est romain , en reconnaître la moindre trace avec une sagacité exquise , en prouver enfin la perpétuelle durée : voilà l'unité , voilà le caractère de l'œuvre de M. de Savigny. Sans doute, dans ce qu'il a écrit des Germains et de leurs institutions, il a montré une grande profondeur de critique -, mais pour l'érudition, il a été au moins égalé par d'autres écrivains qui ont traité le même sujet, et quant à la peinture et au sentiment des mœurs germaniques et de la vie barbare, il faut l'avouer, on ne les trouve pas dans son livre. Le chapitre où il traite des Germains est une dissertation, et non pas une histoire; et quelques lumières qu'il jette sur certains points , il vous laisse sans la connaissance instinctive et profonde des barbares, de leurs mœurs, de leur vie et de leurs tribus. Nous nous attacherons donc, dans le tableau que nous allons tracer de l'ouvrage de M. de Savigny, à meitre en lumière surtout ce qui est romain , les vicissitudes du droit romain à travers la barbarie, puis à travers le moyen âge*, à écrire, pour ainsi dire, la biographie de cette merveilleuse jurisprudence depuis qu'elle avait perdu le Capitole.

A Rome, comme chez tous les peuples, le droit primitif reposait sur les croyances et les mœurs. Point de législation écrite, mais des coutumes et de la foi. Cepen-

dant les rapports politiques amenèrent la rédaction des douze tables où furent 'consignées la plupart de ces coutumes antiques. Voilà pourquoi les douze tables devinrent et restèrent le fondement du droit civil, mêm.e jusqu'à Justinien. L'ancien droit n'était vraiment qu'une suite d'actes symboliques dont les formules étaient précises et nécessaires , et dont la connaissance et la pratique étaient la principale affaire des jurisconsultes. Ils étaient comme les gardiens de l'antique et sévère originalité du droit. Mais quand Rome, maîtresse de l'Italie, eut étendu sa domination sur d'autres pays, l'ancien droit dut perdre son étroite précision pour se généraliser. Déjà même , avant que les Romains fussent sortis de l'Italie , on avait vu se produire à côté de la loi nationale [jus civile ) , une espèce de droit général , naturel [jus gentium ) , effet inévitable des relations et du commerce avec les étrangers. D'abord ce droit nouveau n'avait cours que pour les étrangers, et s'administrait par un préteur particulier-, mais bientôt les Romains généralisèrent le droit pour euxmêmes, et ils pratiquèrent autant \e jus gentiutn ç^xxqIq jus civile. L'institution et l'édit du préteur servirent merveilleusement à étendre et à régler cette révolution ; au contraire les jurisconsultes y répugnèrent, et s'efforcèrent toujours dans leurs écrits à conserver l'ancien droit. Ainsi, à la fin de la république, les douze tables et l'édit du préteur étaient les deux fondements du droit et de la législation.

Sous les empereurs l'importance de l'édit prétorien dut s'accroître; le caractère national et le respect religieux

pour l'antiquité s'effaçaient; alors les jurisconsultes eurent une autre position. Le droit avait passé par mille révolutions , et il fallait combiner un nombre infini de sources et d'autorités pour arriver aux simples résultats de la pratique ; c'était une affaire qui voulait à la fois du temps et du savoir , qui passait les forces tant des juges que du préteur, et que la science seule pouvait mener à bien. Les circonstances étaient heureuses j le commerce de Rome avec la Grèce avait fécondé son génie littéraire , et dans tous les sens l'esprit s'agitait pour produire : comment la jm-isprudence , qui renfermait tant de trésors , eût-elle échappé à ce mouvement? Dans l'ancienne république , deux chemins , outre la guerre , menaient au crédit et à un grand nom, l'éloquence et la jurisprudence. Mais l'éloquence avait partagé la chute de la liberté; elle avait perdu comme elle ses honneurs, sa force et son éclat. Dans le droit au contraire s'était conservé plus qu'ailleurs l'ancien esprit de Rome : aussi tout ce qui pensait encore en Romain s'y donna rendez-vous, et la jurisprudence devint le patrimoine des plus nobles esprits et des plus fermes caractères. De là, au deuxième et au troisième siècle , une splendeur inouïe , qu'aucune époque et aucun peuple n'ont jamais reproduite. Mais tant d'éclat au milieu de la décadence universelle devait périr vitej les hommes supérieurs manquèrent bientôt , et les grands jurisconsultes du temps de Caracalla et d'Alexandre Sévère n'eiirent pas de successeurs.

Les constitutions des empereurs grossirent encore les sources du droit. D'abord les empereurs ne donnnaient

que des rescrits, c'est à-dire des éclaircissements pour l'interprétation de la loi , sur la provocation des fonctionnaires ou des particuliers. Mais sous Constantin la législation impériale prit un autre caractère -, le christianisme, ayant à faire la guerre aux anciennes mœurs , avait besoin de l'intervention fréquente des lois ; les constitutions se multiplièrent et furent de véritables lois. Ainsi, au commencement du cinquième siècle, voici quelles étaient les sources du droit : pour la théorie, les anciens plébiscites, les sénatusconsultes , les édits des magistrats romains , les coutumes non écrites, et enfin les douze tables ', mais en fait, pour la pratique, on ne se servait que des écrits des grands jurisconsultes et des constitutions des empereurs , et cependant la pratique offrait encore de grandes difficultés. Sans doute les jurisconsultes avaient beaucoup fait pour le juge en élaborant les sources anciennes, mais leurs ouvrages étaient nombreux et les copies fort chères ; puis ils se contredisaient souvent : d'où pouvait alors partir le jugement supérieur capable de trancher le nœud? La célèbre constitution de Valentinien III, de 429 , régla l'usage que les juges devaient faire des écrits des jurisconsultes : cinq d'entre eux , Papinien , Paul , Gaïus , Ulpien et Modestin eurent force de loi , à l'exception des notes d'Ulpien et de Paul sur Papinien. La pratique des constitutions n'était pas non plus très facile-, leur nombre et leur confusion rendaient leur étude laborieuse 5 on en fit aisément des collections sous les auspice du pouvoir. Les premières furent les codes Grégorien et Hermogénien , destinés seulement aux rescrits ; mais le code

de Théodose II , de l'an 4^8 , eut une bien autre importance ; rédige à Constantinople, il contient les édits donnés depuis Constantin. De nombreuses novelles furent encore publiées après. Voilà qui prouve l'erreur où sont tombés quelques modernes, entre autres Montesquieu (i), quand ils ont avancé qu'à cette époque le droit Théodosien constituait à lui seul la loi romaine.

Eh bien , ces décompositions successives du droit ne suffirent pas encore.Les lois refaites , comme nous avons vu , passaient encore la portée de ce temps -, et peu après la dissolution de l'empire d'Occident , dans l'espace de trente années, quatre essais de code se tentèrent chez quatre nations différentes : l'édit de Théodoric , roi des Ostrogoths , en 5oo ; le Breviarùiyn d'Alaric, roi des Visigohts, en 5o6 -, le Papien chez les Bourguignons, un peu après 5oo -, enfin les livres de Justinien compilés d'abord pour l'empire d'Orient, de 628 à 534. Nous pjirlerons plus loin des trois premiers codes -, cfuant aux livres de Justinien , qui leur sont bien supérieurs , le jurisconsulte ne saurait , sans injustice , leur refuser son estime et sa reconnaissance. La compilation a été fedte avec un discernement sain et un esprit pénétrant , et ces codes, après treize cents ans , nous livrent encore l'esprit du droit romain , malgré d'immenses lacunes dans nos connaissances historiques.

Des lois proprement dites , passons aux institutions.

(.1) £t>prit des lois, 1. 28, c. 4-

L'ancienue république étendait son empire sur l'Italie et les provinces. Cette division , bien modifiée sans doute , se conserva sous l'empire, et servira de règle à ce qui va suivre.

La guerre d'Italie soumit à Rt)me, sans retour, les républiques nombreuses quil'entouraient. Mais après leur défaite, les citoyens des villes vaincues obtinrent le droit de cité , et les villes elles-mêmes conservèrent leur administration intérieure. C'est cette libre constitution municipale qui caractérise l'Italie politique. Ce qu'on va lire concerne les municipes et les colonies ; plus loin nous parlerons des préfectures. Deux objets appellent notre attention : le peuple et le sénat de ces villes libres , puis leurs magistratures.

Dans les villes italiennes, comme à Rome, le peuple exerçait le pouvoir souverain dans ses assemblées. Non seulement il y nommait ses magistrats , mais il y faisait des lois et rendait des décrets. Que plus tard , comme à Rome encore, le pouvoir ait passé du peuple au sénat, il n'y a pas à s'en étonner , c'était l'imitation inévitable de la monarchie de Tibère.

Le sénat , dont le nom ordinaire était ordo. decurionum ou simplement ordo, et plus tard curia , et dont les membres s'appelaient decuriones ou curiales ^ étstit chargé de l'administration de la ville avec les magistrats. Or le décurion seul pouvait être élu magistrat , et l'élection se fai sait par le sénat. Le magistrat en exercice pouvait présenter son successeur, mais c'était pour lui chose onéreuse plutôt qu'un privilège, car cette présentation le rendait

responsable de l'administration de sou successeur : aussi en abandonnait-il souvent le choix au gouverneur de la province.

Dans Rome libre, il y avait deux espèces de citoyens, ceux qui participaient au pouvoir souverain, et ceux qui en étaient exclus {^optimo jure , non optimo jure cives). Le suffrage dans une tribu, et la capacité pour les différentes magistratures faisaient le véritable citoyen ( siiffragium etlionores). On peut appliqner cette distinction aux villes italiques -, mais alors les décurions seuls devront être regardés comme véritables citoyens, et le reste du peuple se composera de citoyens inférieurs {^cives non optimojure). C'est sous Auguste que s'opéra ce changement; il permit aux municipes seuls (i) d'envoyer leur suffrage à Rome. On le voit , le rang de décurion procurait alors honneur et crédit, et qui voudrait en douter pourrait s'en convaincre par le contenu de la table d'iléraclée. Mais lorsque le despotisme eut étouffe toute vie publique, l'ordre des décurions tomba dans un avilissement pitoyable, et rien ne saurait donner une idée plus nette de la dissolution intérieure deVempire sous les empereurs chrétiens que les nombreuses constitutions du codeThéodosien sur les décurions. Les plébéiens refusaient d'entrer dans l'ordre, et les décurions cherchaient toutes les voies pos-

(l) Ce iwt alors sans cloute que le mot municipes, (jui désignait origiiiuireinent tous les citoyens , fui souvent employé pour Us Jécuriuii!>

M'IlL-'.

PENDANT LE MOYEN AGE. 5j5

sibles pour échapper à leur dignité. Beaucoup allaient se cacher dans les rangs de Farmée, voire même parmi les esclaves -, mais là encore on allait les chercher et on les rendait violemment à la curie. Les criminels étaient condamnés à devenir décurions, ce qui cependant fut défendu plus lard par une loi de Théodose. On nommait décurions des Juifs et des hérétiques ; les enfants naturels se légitimaient par leur entrée volontaire dans l'ordre. Cette confusion déplorable n'était pas une conséquence de la constitution , mais le fruit de l'application arbitraire et tyrannique des lois. Les gouverneurs des provinces étendaient à leur gré et contre toute équité la responsabilité des magistrats, ils poursuivaient de leurs exactions les principaux citoyens , et la condition la plus obscure était seule une chance de salut.

La direction immédiate des affaires municipales était confiée aux magistrats. Nous ne parlerons ici que de ceux qui administraient la justice, et de quelques autres dont les traces se retrouvent encore après la dissolution de l'empire, duumviri, prœfecti, quinquennales , defensores, et les personnes attachées à la chancellerie. Ils avaient la juridiction contentieuse et volontaire [^jurisdictio contentiosa et voluntaria (^i)\ Au-dessus d'eux planait laju-

(i) Nous n'avons pas à nous occuper de la juridiction criminelle , qui fut de Lonne heure enlevée aux aulorilés municipales , et qui d'ailleurs ne ijarda pas les traditions du droit romain.

ridiction du gouverneur impérial , que nous trouvons établie en Italie depuis le deuxième siècle.

La première magistrature 'des villes d'Italie peut se comparer au consulat romain avant la séparation de la préture. Ces magistrats inspectaient l'administration entière, présidaient le sénat, et rendaient la justice. Ils s'appelaient duumviri J. D. (Juri dicundo) ou qualuorviri, selon qu'ils étaient deux ou quatre. Bientôt la dénomination de magistrats leur devint particulière. Leurs fonctions ne duraient qu'un an. 11 n'est pas aisé de déterminer nettement les limites de leur juridiction. Probablement sous la république elle était illimitée , et les restrictions que nous trouvons dans les sources du droit romain ne vinrent que plus tard. On peut conjecturer avec vraisemblance comment ces restrictions s'établirent. Ainsi quand la Gaule cisalpine, qui forme aujourd'hui la Lombardie, perdit sa constitution intérieure et fut incorporée à l'Italie, la politique romaine dut éviter une transition trop brusque de la liberté à l'asservissement. Les villes gardèrent leur jm-idiction, mais limitée ; les grandes aflFaires se portaient à Rome devant le préteur. Adrien partagea toute l'Italie, à l'exception d'un district qui ressortissail immédiatement au préteur de la ville, sous le gouvernement de quatre consulaires 5 sous Marc-Aurèle, les consulaires furent remplacés par lies Juridici qui eurent le même pouvoir sans les mêmes bonneurs. Les constitutions ne furent donc pas abolies , mais elles survécurent sous le pouvoir des gouverneurs impériaux, et il est vrai-

semblable que les règles de juridiction en vigueur dans la Gaule cisalpine prévalurent pour le reste de l'Italie, en restreignant de plus en plus les franchises municipales. Voici le système de la loi qui gouvernait la Gaule, lex Galiœ cisalpinœ : le magistrat pouvait nommer un jiidex et instituer lejudicium; dans quelques cas sa juridiction était illimitée; dans d'autres, comme dans le cas d'emprunt , quand la somme s'élevait au-dessus de mille cinq cents sesterces , il n'était plus compétent-, il pouvait imposer caution , propter damnum infeetum , et si elle n'était pas Iburnie, accorder une action en indemnité. D'autres dispositions spéciales, telles que la faculté de prononcer sur xxnjudicium familiœ herciscundœ , attestent encore son pouvoir-, enfin il avait Vimpeiium, et comme signe de sa haute dignité , le trihunal. Mais les magistrats des villes ne pouvaient garder long-temps cette autorité. Le Digeste et les écrits de Paul ne les désignent plus que sous le nom de magistratus minores; il n'y a plus ni imperium, ni potestas, ni tribunal.

La seconde magistrature des villes d'Italie était celle des préfets. Dans plusieurs villes ils remplaçaient les duumvirs. La règle était que l'administration de la justice devait se rendre par des magistrats que les villes choisissaient elles-mêmes; mais dans beaucoup de cités italiennes, c'était un prœfecf us juri dicundo nommé chaque année à Rome, et envoyé de Rome, qui exerçait la juridiction. Les villes qui les recevaient, les préfectures, ne se distinguaient des autres villes que par leur préfet , quj remplaçait le duumvir; elles avaient leur sénat, nom-

maient les autres magistrats, étaient les unes des municipes, les autres des colonies; et quand nous voyons la même ville s'appeler tantôt munieipe, tantôt préfecture , il n'y a dans cette alternative d'expression ni contradiction , ni impropriété. La condition des citoyens dans les préfectures n'était pas inférieure à la condition des citoyens dans les municipes : car alors comment Cicéron , citoyen d'Arpinum (1) , eût-il pu devenir consul du peuple romain? C'est donc une grave erreur d'avoir soutenu, comme l'ont fait quelques écrivains, que les préfectures n'avaient pas de constitution, et que les citoyens y tenaient un état moins honorable que dans les municipes.

Une troisième magistrature était celle du censor , curator, ou quinquennalis , trois noms qui désignent le même emploi. Selon les temps et les lieux les noms ont changé. On se représentera assez bien cette magistrature en réunissant ensemble la censure romaine et la questure. Le curator inspectait les constructions et travaux publics, affermait les domaines, et administrait les capitaux de la ville.

Ne quittons pas les magistrats des villes italiques sans remarquer qu'ils pouvaient, en certains cas, déléguer leurs fonctions à des particuliers qui prenaient alors le non* (ïagenfes vices (2).

(1) Nous lisons dans Festus qu'Arpinum et Pouzzoks étaient deirx préfectures.

(2') Pour compléter la liste des fonctionnaires des villes, il faut ajouler

Ou pourrait croire que passer de l'Italie aux provinces, c'est se donner un spectacle diflérent : car enfin, avant d'être soumises à l'empire de Rome , elles avaient leur originalité, et même sous le joug elles durent en retenir quelque chose. Mais la domination impériale sut tout atteindre avec son despotisme et son uniformité. Ainsi les curies municipales s'introduisirent partout avec de légères différences; ainsi la plupart des constitutions sm* les dëcurions commencèrent à régir successivement plusieurs parties de Tempire, jusqu'à ce que le code Thëodosien les rendît généralement obligatoires. Voilà pourquoi ce que nous venons de dire sur le sénat des villes italiques, ses attributions et sa décadence, peut et doit s'appliquer aux provinces. Mais les magistratures offraient une grave différence. Selon les idées romaines , il y avait deux espèces de services publics : les uns conféraient une dignité et une distinction personnelle (honor), que les autres n'obtenaient pas (^munns^.

Les villes des provinces, comme les villes gauloises, avaient un gxand nombre de charges de ce dernier genre , tnunera. Elles avaient bien aussi des fonctions honorifiques (^honores), surtout pour le culte et la religion ; mais elles n'eurent jamais de haute dignité comparable à celle des duumvirs d'Italie, qui, comme nous l'avons

les personnes qui composaier.t la chancellerie. Leurs dénominations ont souvent changé.

38o HISTOIRE DU DROIT ROMAIN

vu, administraient la ville et la curie, et rendaient la justice.

Cependant quelques villes des provinces, par une faveur particulière, jouissaient du jus iialictnn. Ce droit, qui ne conférait aucun privilège aux citoyens pris isolément, mais seulement à la ville elle-même, donnait d'abord la propriété quiritaire du terrain, comniercium , et par voie de conséquence la capacité de la maneipation, de l'usucapion et de la vindication , ainsi que l'exemption des impôts fonciers. Ce n'est pas tout : les villes investies du jus ilalicwn avaient mie constitutution libre comme les villes italiques, des duumvirs , des quinquennales , des édiles, et surtout la juridiction : ainsi la juridiction n'appartenait qu'aux villes privilégiées. C'est ce qu'on voit clairement dans la Gaule cisalpine. Au moment où elle tomba sous la domination romaine , elle était composée de peuplades indépendantes (cîrtVa^e*) ayant toutes une constitution aristocratique. Peut-être même, sous l'empire de Rome, conservèrent-elles quelque temps un lien politique ', mais quand le système des décurions se développa et répandit l'uniformité dans les provinces, on ne peut plus croire à la durée de ces anciennes constitutions. Sans doute la noblesse gauloise dut se retirer et se maintenir dans la curie des villes capitales, et y conserver son crédit ; mais il n'y avait plus de privilèges , et toutes les villes étaient soumises à la même dépendance et à la même législation sous le gouverneur de la province. Plus tard encore, les villes gauloises n'eurent, pas plus que les provinces, de

magistrature qui répondît à celle des duumvirs. Le code Théodosien est précis sur l'organisation de la curie gauloise (i)', il statue que le premier des décurions devait diriger la curie, et se trouver ainsi à la tête des affaires municipales (^ordbiis administratio , giibernacula urbiuni ^ curiani regere) -, il s'appelait principalis . Quand il se retirait, et que son successeur naturel, le second après lui [jusque ad secundum evectus locum), était trop vieux ou trop faible pour la gestion des affaires, le sénat faisait une élection, sans porter préjudice au successeur naturel, qui conservait la préséance et ses privilèges (^sine ordinis prœjiidicto). he principalis devait rester en charge toute sa vie, ou du moins ne se retirer qu'après quinze ans d'exercice, cas qui devait être fort rare pour le doyen du sénat. Il serait inexact de regarder le principalis comme un magistrat : le premier était à peu près ce qu'est aujourd'hui un président de collège ; le magistrat au contraire avait une dignité particulière et personnelle. D'ailleurs

(i) « Placuit principales viros e curia in Gallicis non ante discedere « quam «juindecenniutn in ordinis sui administratione compleverint.... « Sane quoniam principalem locum et gubernacula urbium probat.os « administrare ipsa magnitude deposcit , sine ordinis praejudicio , con- (' sensu curiœ eligendos esse censemus , qui conteraplatione actuum omet nium possint respondere judicio. Eum vero qui, usque ad secundum « evectus locum, administrationem aut œtate implere aut debilitate ne- « quiverit , suffragium meritorum et transactae testimonium vitae, tance quam primus constituto tempore curiam rexerit, obtinere conveniet. » 171, Cod. Th. dedecur. (12-1.)

comment un mafyistrat, cliez les Romains , eùt-il pu exercer une charge à vie? Aussi on peut affirmer avec vraisemblance que \e principalis , entièrement destitué du caractère de magistrat, n'avait pas la juridiction.

La juridiction dans les provinces appartenait au gouverneur, au lieutenant de l'empereur, qui l'exerçait ou en personne, ou par ses délégués. Exceptons toujours les villes qui jouissaient du jus iialicu7n:e\\es avaient leur juridiction propre, avec l'appel au gouverneur.

Si les jurisconsultes classiques parlent souvent des magistrats municipaux , c'est une chose naturelle. Ils vivaient en Italie , où cette institution était générale. Par la raison contraire, les codes de Théodose etde Justinien, très explicites sur les décurions , sont presque muets à l'égard des magistrats municipaux : c'est que ces deux codes , bien que compilés pour les deux empires, se rédigeaient dans les provinces , où les décurions étaient la règle, et les magistrats l'exception.

Les provinces se distinguèrent encore de l'Italie par l'institution des defensores. Nous les trouvons pour la première fois avec un caractère de permanence en 365 : leur titre est defensor civi/alis , plehis, loci. Ils n'étaient point élus seulement par les décurions, mais par la ville entière. Leur principale affaire était, ainsi que l'indique leur nom , la défense des villes contre l'oppression des gouverneurs. Déplus, ils étaient investis d'une juridiction subalterne, qui, depuis Justinien, s'éleva à trois cents xoUdi. Ils avaient un exceptor et deux officiers. On appelait de leur jugement au gouverneur. Dans les affaires

ciiminelles ils n'avaient que l'instriiftion ; mais Justinien leur permit de prononcer dans certains cas de peu d'importance.

Tels sont les principaux traits qui caractérisaient la magistrature, tant en Italie que dans les provinces. Il nous reste à jeter un coup-d'œil rapide sur l'intérieur du sénat des villes. Le nombre légal des sénateurs paraît avoir été de cent, mais la règle n'était pas toujours observée. \Jalhuni des décurions distinguait les membres honoraires (^patroni) des membres ordinaires. Les patrons étaient des décurions parvenus aux grandes dignités de l'empire, ou d'illustres personnages que le sénat incorporait dans son sein par respect ou par orgueil. Voici l'ordre du sénat tel que nous le trouvons dans Yalhum de la ville de Canusium, de l'an 223.

3o Patroni, CC VV. (^idest, clarissimi viri).

2 Patroni, EE QQ RR. {^équités romani).

7 Quifiqitennalicii.

4 Allecti inter quinquennales .

22 Duumviralicii.

19 jEdilicii.

9 Qiiœstoricii.

2 1 Pedani.

34 Prœtextati.

Il ne nous reste plus , pour compléter ce tableau de

l'Italie et des provinces, qu'à parler des attributions des gouverneurs impériaux et de l'administration de la justice. Les lieutenants de l'empereur furent institués d'abord dans les provinces, puis en Italie •, et les constitutions de Constantin les montrent partout, sans distinguer l'Italie des provinces. Seulement , quand une ville avait ses propres magistrats, ses rapports avec le gouverneur étaient autres et plus favorables. La séparation de l'administration civile et du pouvoir militaire était le principe fondamental de la constitution de Constantin. Mais Justinien, à la fin de son règne , réunit les deux pouvoirs entre les mains d'un seul. L'administration civile appartenait à un lieutenant qui s'appelait rector , jiidex ,jiidex ordinarius. Il y avait trois classes de ces lieutenants, les consulares , les correctores et les prœsides. Ils se distinguaient les uns des autres par l'importance et l'étendue de leur gouvernement-, mais le pouvoir était le même. L'autorité militaire était confiée, sous l'inspection des viagistri militum , à des chefs appelés duces , et dont plusieurs portaient le nom de comités. Ces chefs n'étaient pas destitués de toute juridiction. Ils jugeaient les affaires criminelles quand l'accusé était un soldat, et les affaires civiles entre deux plaideurs dont l'un était sous les drapeaux et dont l'autre acceptait la justice militaire.

Maintenant il devient facile, d'après tout ce qui précède , d'exposer le système d'organisation judiciaire. Examinons d'abord la juridiction contentieuse. En Italie et dans les villes privilégiées, la première instance se por-

tait devant les magistrats , et l'appel devant le gouverneur (i). Dans les provinces, les gouverneurs eurent la juridiction de première instance jusqu'au milieu du quatrième siècle , où ils furent remplaces dans ce degré par les défenseurs des villes. Au reste , la forme de la procédure n'avait pas changé depuis l'ancienne république, et c'était toujours le même système. Le magistrat instruisait le procès, déterminait quel principe de droit était applicable, et rendait une décision conditionnelle. Alors un particulier, nommé pour l'afTaire Çjudejc), appréciait le point de fait , mettait en rapport cette appréciation avec le principe scientifique qui lui avait été donné par le magistrat, et de leur harmonie sortait un jugement définitif. Ce système s'appelait ordo judiciorum privatorian, et tout ce que le magistrat statuait sans l'assistance du judex se faisait extra ordlnem. Cette procédure se pratiquait dans les municipes comme à Roraej mais, sous les empereurs, certaines affaires se jugèrent par les magistrats sans l'intervention du judex {^extraordinariœ cognitiones). Enfin , Dioclétien abolit entièrement l'ancien système-, les gouverneurs prononcèrent eux-mêmes dans toutes les affaires, et le judex n'était plus octroyé que par exception , quand les procès s'amoncelaient. Eufin, Justinien dit expressément que de son temps cette

(i). Cependant le gouverneur jugeait, même en première instance, tant les personnes privilégiées que les affaires s'élevant à une somme qui nous est restée inconnue.

institution n'existait plus. On comprend maintenant romment, à Rome, deux préteurs suffisaient pour juger les procès des citoyens et des étrangers. Le concours du judex rendait seul la chose possible. Mais comment , quand Dioclétien eut aboli l'institution , suffire aux affaires? Déjà, dans l'ancienne république, les préteurs avaient autour d'eux des jurisconsultes qui les conseillaient, surtout quand eux-mêmes n'avaient point fait une étude de la science du droit. Les empereurs, qui appelaient à eux toutes les affaires de l'empire, furent bientôt obligés de former autour d'eux une espèce de collège (^consistorium auditorium^, qui expédiait les affaires de tout genre, et décidait sur tous les points de droit déférés en dernière instance à l'empereur. Des empereurs l'institution descendit aux lieutenants, qui eurent aussi leur collège d'assesseurs. Ainsi on délibérait sur les affaires à peu près comme dans nos cours de justice , avec cette différence que la décision dépendait toujours de la volonté du président. Les magistrats dans les municipes, les défenseurs dans les villes de provinces , durent imiter les gouverneurs, les décurions remplacer \e judex, et la curie devenir une cour de justice.

La juridiction volontaire embrassait deux espèces différentes d'affaires : des actes solennels de l'ancien droit (^legis aclio7ies) , ei des actes de forme plus récente. Dans les premiers il faut comprendre les vmdiciœ , avec toutes leurs applications , la manuniission , l'adoption , l'émancipation , qui formaient comme un système de droit supérieur réservé aux magistrats du peuple romain , et

pour lesquelles les magistrats des municipes et les défenseurs n'avaient pas la moindre capacité. Quant aux actes de forme nouvelle , ils datent du temps des empereurs. On commença dès lors, dans les affaires de tout genre, à dresser des protocoles devant les autorités publiques (^gesta, acta^. Ces protocoles devinrent même nécessaires pour les donations, pour la rédaction des testaments et leur ouverture. Ces actes étaient du ressort du gouverneur de la province, mais souvent, pour la facilité de la pratique, ils se faisaient devant la curie. D'après une constitution d'Honorius, les protocoles ne pouvaient se rédiger que devant un magistrat, trois principales , et un exeeptor. Là où il n'y avait point de magistrats, les défenseurs présidaient à leur rédaction, dont nous pouvons nous faire une idée fort nette d'après les documents qui nous restent; celui qui prenait l'initiative comparaissait en personne, et le protocole était un dialogue entre lui et le magistrat.

Voilà les institutions de l'empire romain au moment où il allait tomber. Mettons à côté d'elles les institutions et le droit de ses vainqueurs et de ses maîtres, des barbares.

Quand les Goths, les Bourguignons, les Francs et les Lombards fondèrent des états nouveaux , ils pouvaient disposer de plusieurs façons des Romains qu'ils avaient vaincus-, ils avaient le choix de les exterminer ou de les faire vivre à leur mode, en leur imposant leurs mœurs et leurs lois: ils ne firent ni l'un ni l'autre. Beaucoup de Romains furent chassés, mis à mort, ou réduits en escla^ vage \ mais la ruine systématique de la nation entière n'en-

588 HISTOIRE DU DROIT ROMAIJf

Ira jamais dans les desseins des barbares. Les deux nations, en se mêlant sur le territoire, gardèrent leurs mœurs et leurs lois, et c'est alors que le droit civil offrit l'opposition des lois personnelles avec le droit territorial. JN'ous autres modernes, nous partons du principe que le droit se détermine par le territoire: vivre dans un pays, c'est soumettre à sa législation sa propriété et ses transactions civiles. La différence qui distingue le citoyen de l'étranger est faible , et l'origine nationale a peu d'influence. Il en était autrement dans le moyen âge : dans le même pays, dans la même ville, le Lombard suivait la loi lombarde, le Romain le droit romain. Même diversité chez les autres nations germaniques : le Franc , le Bourguignon, le Goth, vivaient ensemble dans le même lieu , soumis à un droit différent ; et c'est ainsi que s'explique ce que l'évêque Agobard écrivait à Louis-le-Débonnaire : « Il arrive souvent que, de cinq hommes réunis ensemble, « pas un n'a la même loi. »

Mais ce droit personnel , qui dut être le résultat , non du hasard, mais delà nécessité, quand commença-t-il à prévaloir? JMontesquieu a écrit (i) « que l'esprit des lois « personnelles était chez les barbares avant qu'ils parie tissent de chez eux , et qu'ils le portèrent dans leurs « conquêtes 5 » et il attribue cela à leur amour pour l'indépendance et la liberté. Il est singulier d'assigner de pareils effets à une pareille cause. Que le Germain isolé dans

(i) Esprit des lois , \. 28, cli. 11.

PENDANT LE MOYEN AGE. 38g

une peuplade étrangère ait désiré être jugé suivant le droit paternel, on le conçoit -, mais comment le peuple étranger eùt-il été forcé d'accéder à ce désir? Admettons même qu'il y eût eu tolérance de sa part, c'eût été amour de l'hospitalité , et non pas de l'indépendance. D'ailleurs comment se tirer de la pratique? Si un Goth vivait chez les Bourguignons, qui pouvait lui rendre la justice suivant la loi des Goths? Certes, ce n'étaient pas les Bourguignons eux-mêmes : ils ignoraient cette loi. Et d'un autre côté, comment , dans un pays étranger, réunir des Goths en nombre suffisant? Il faut revenir à des idées plus vraisemblables. Le droit personnel n'a dû être nécessaire et possible que dans le choc des peuples conquérants et des Romains vaincus -, il dut s'établir dans tous les empires nouveaux fondés par les barbares sur le sol romain. Ainsi, loi barbare, droit romain: voilà la législation. Dans l'origine de la conquête, les Germains eux-mêmes , hors de leur tribu et de l'empire , n'étaient pas jugés selon leur droit; mais plus tard, quand les barbares se firent entre eux la guerre , les vainqueurs permirent aux vaincus , dans toute l'étendue de leur empire , de vivre selon leur loi , comme ils avaient fait à l'égard des Romains. Ainsi, dans le nord de la Gaule, au commencement de la domination des Francs, leur loi et le droit romain étaient seuls en vigueur -, mais sous les Carlovingiens nous voyons le droit des Yisigoths , des Bourguignons, des Allemands , des Bavarois et des Saxons , avoir cours dans tout l'empire ; et si nous ne parlons pas du droit lombard,

Sgo HISTOIRE DU DROIT ROMAIN

c'est que l'Italie u'a jamais été une province de la monarchie des Francs.

Ainsi, à toutes les époques de la conquête, aussi bien dans les fureurs de la première invasion que dans l'or^jueil d'une domination qui s'appesantit , le droit romain subsiste •, les témoignages historiques sont irrécusables. Chez les Francs, la loi salique, plus vieille dans sa rédaction que les autres lois barbares, en déterminant le taux delà composition pour le meurtre, distingue seulement deux classes de personnes : les Francs et les autres Ger-> mains , puis les Romains. La loi ripuaire, moins ancienne, admet au contraire, à côté de la loi des Francs, le droit des Bourguignons et des Alemanni. En Italie, sous le règne des rois lombards, il était expressément enjoint aux notaires de rédiger leurs actes selon la loi romaine ou la loi lombarde. Il est clair qu'alors le droit romain jouait le rôle de droit personnel , tandis que le droit germanique, fort de l'épée du vainqueur, étendant sa domination sur les étrangers, était un véritable droit territorial.

Poursuivons. Les preuves abondent pour attester la persistance du droit romain. Chez les Yisigoths, le BreviaHuni , compilation romaine, ne permet pas le doute le plus léger', chez les Bourguignons, la loi nationale était formelle sur la validité du droit romain , et plus tard les Bourguignons eux-mêmes autorisèrent la rédaction d'un livre de droit romain j chez les Francs Fexistence de la loi romaine se prouve par la constitution de Clolaire de l'an 56o. Plus tard, cent ans après (660), le principe deS|

lois personnelles est expressément écrit dens les formules de Marculf. Enfin les rapitulalres de Charlemagne et de Louis-le-Débonnaire reconnaissent le droit romain. En Lombardie Luitprand ne connaissait que la loi lombarde et la loi romaine (1); mais la domination des Carlovingiens porta en Italie le système des lois personnelles avec la diversité de ses conséquences.

Le droit personnel établi partout, comment l'appliquaitou (2)? Il était de principe que chacun vécût selon le

(1) Lex romana , lex salica : quelle est précisément ici la valeur du mot lex ? L ex salica ne signifie pas , comme se l'imaginent plusieurs , le livre qui nous est parvenu , mais désigne l'ensemble vivant du droit national. Ce que nous en avens n'est qu'un mince extrait et un reflet fort triste de ce droit si curieux. Lex ne signifie donc pas telle ou telle loi , mais le droit même : ainsi, par analogie, lex romana veut dire droit romain, et répond toujours, dans la pensée de celui qui écrit ces mots, au recueil particulier de lois romaines qu'il connaissait. A ce propos, il est fort important de redresser une opinion qui s'appuie sur les autorites imposantes de Ducange, de Brenkmann et de Ritter : ils veulent que lex romana désigne exclusivement le Breuiarium. Sans doute ce recueil avait les honneurs de cette dénomination , mais pas à l'exclusion de tous les autres; témoin le Papien, dont l'auteur ne connaissait pas \eBreviarium, et où partout lex romana ne signifie pas autre chose que le droit romain en général. Ajoutez encore que les copistes du Papien intitulèrentce code Lex romana. Un capitulaire de Charles-le-Chauve, de 865, se réfère à des dispositions du droit romain , lex romana , qui se trouvent dans les Novelles, et non dans le Breuiarium. Enfln, pour terminer ce choix de preuves, une décision du synode de Troyes de l'an 878 donne au droit justiuien le nom de Leges romance.

(2) Lupi , auteur italien , est vraiment l'écrivain classique de la ma-

droit du peuple dont il descendait par son père. On exceptait de la règle les femmes, qui suivaient la même loi que leurs maris*, les ecclésiastiques, qui, comme l'église ellemême, observaient le droit romain-, enfin chez quelques nations les affranchis. En Italie, où, comme nous l'avons vu , il j avait une grande variété de droits personnels , il passa en usage de spécifier dans les actes juridiques le droit des parties et des témoins. Au surplus, nous ne trouvons ces déclarations (^professiones ) qu'en Lomhardie. Dans le cas où il y avait collision d'intérêts entre des plaideurs de nations différentes, on ne sait pas bien ce qui se pratiquait. Cependant on peut établir, avec les documents qui nous restent, que la composition pour les crimes se réglait d'après la loi de la partie lésée, qu'en matière civile le jugement était prononcé selon la loi du défendeur , et que dans les actes juridiques, pour les serments, les contrats et les testaments , on suivait la loi de celui qui faisait dresser l'acte. Néamoins les Bourguignons testaient indifféremment selon la loi bourguignonne ou romaine.

Le système des lois personnelles tomba peu à peu , et c'est ainsi qu'en Italie les lois germaniques cédèrent la place au droit romain et aux statuts des villes, mais cette révolution fut longue à s'y accomplir. Chez les Francs, au contraire , le droit personnel , et partant le droit ro-

tière. Il a réfuté victorieusement les erreurs de ses devanciers , et M. de Savigny reconnaît s'en être presque toujours référé, sauf quelques modifications, à ses travaux.

main, perdit de fort bonne heure son autorité sur plusieurs points du territoire. D'où vint cette révolution si prompte ? On sait qu'à l'époque de la rédaction du code civil la France septentrionale se régissait par le droit coutumier, la France méridionale par le droit écrit. Les origines de cette diversité remontent fort loin. Une décrétale de 1220 parle de cette révolution comme d'une chose depuis long-temps consommée : « In Francia et nonnul- « lis provinciis laici ro7nan oruni imperatoi'uni legih us non « utuntur. )) IVous trouvons le même témoignage dans l'édit déjà cité de Charles-le-Chauve , de 864, et le passage est d'autant plus curieux , qu'il offre.la preuve manifeste que le droit romain n'a jamais été infirmé par des lois positives : « Super illani legem (^romanam) vel contra « ipsam legem nec antecessores nostri quodcunque captif, tulum statuerunt , nec tios aliquid constituhnus. » Mais en même temps la difiérence de législation est nettement marquée : « In illate?'ra in quajudicia secundmn « legem romanam terininantur , secunduni ipsam legetn « judicatur. Et in illa terra in quajudicia secunduni le- « gem, romanam non judicantur , etc. »

Pourquoi, se demande Montesquieu (j), le droit romain se perdit-il chez les Francs? « C'est à cause des « grands avantages qu'il y avait à être Franc, barbare, « ou homme vivant sous la loi salique. Tout le monde « fut porté à quitter le droit romain , pour vivre sous la

(1) Esprit des lois, 1. 28 , c. 4-

« loi salique. » Celle explication n'est pas bonne, au ju{j[eraent de notre auteur. D'abord elle suppose la faculté de choisir arbitrairement le droit sous lequel on voulait vivre, chose invraisemblable et contredite par les sources sainement entendues j puis comment concevoir que, dans les contrées du midi, les Goths, les Bourguignons et les Romains, qui vivaient sous la domination des Francs, n'aient pas suivi l'exemple des habitants du nord et voulu partajjer les avantages d'un changement de législation ? Il faut chercher plus haut les causes de cette révolution et les saisir au moment même de l'établissement des barbares. Dans le nord de la Gaule, où se fit la première invasion , les Francs se précipitèrent avec des hordes plus nombreuses, et furent, pour les habitants du sol, plus violents et plus tyranniques. Quand plus tard ils reculèrent les limites de leur empire , ils arrivèrent dans leurs nouvelles conquêtes moins nombreux et plus doux: aussi dans le nord les Francs eurent la prépondérance , les Romains la gardèrent dans le midi. Cela pourtant n'explique pas encore rétablissement du droit coutumier et du droit écrit: car il eût été plus naturel que , dans les contrées où il y avait peu de Romains, on leur laissât leur législation, sans les sacrifier à la majorité; c'eût été suivre l'esprit des institutions germaniques. Mais ces institutions ellesmêmes disparaissaient avec les anciennes races , et de nouvelles nations sortaient peu à peu de tant d'éléments confondus et divers : comment alors le droit personnel , ([ui puisait ses raisons dans la différence etla force des races, aurait-il duré? Les libertés barbares furent supplanlées

PENDANT LE MOYEN AGE. SgS

par la féodalité, et sous son régime les hommes n'appartenaient plus à telle ou telle race , mais à tel ou tel fief. Dans le nord le droit féodal fut enté sur le droit germanique , et le droit romain , qui ne pouvait se prévaloir de la liberté des individus et des races, disparut. En revanche, il eut une autre destinée dans le midi ; la race romaine y était nombreuse , et y maintint son empire.

Autre difiérence. Le nord de la France ne garda pas le moindre souvenir du droit primitif des races : ainsi le nom de la loi salique ne fut plus même prononcé , et des coutumes locales prirent la place du droit antique. Dans le midi, au contraire, le droit romain conserva toujours son ancienne forme et son unité, bien que la race romaine, aussi bien que la race des Francs, se fût perdue dans une nation nouvelle. Voici la raison de ce contraste. Le vieux droit germanique , étroit dans son originalité , roide , borné, ne put se faire à la moindre révolution , et même tenter de s'y façonner; tandis que le droit romain, riche de science et d'idées , vaste et souple à la fois , suivait sans fatigue et avec majesté les mouvements de la société , qu'il savait servir et satisfaire.

Mais avant de nous attacher aux destinées du droit romain pour ne plus les quitter, montrons quelles institutions les barbares apportèrent avec eux , et comment ils se rendaient la justice les uns aux autres. Plusieurs écrivains modernes, entre autres M. de Sismondi , nous représentent les barbares comme des brigands voués à la destruction de l'empire romain , sans patrie avant leur invasion , sans mœurs nationales et sans institutions. Cette

vue légère et futile ne soutient pas l'examen. Avouonsle cependant , il nous est bien difficile de connaître ces institutions et ces mœurs : pas de monuments primitifs, et le peu que nous savons ne nous est arrivé qu'à travers les idées, l'ignorance et les préjugés des Romains. Toutefois il est un moyen de rassembler plusieurs notions justes : il faut s'attacher aux documents authentiques qui suivent immédiatement l'invasion. Reconnaître quelles institutions pratiquaient unanimement les barbares, au moment même de leur établissement dans les diflérentes contrées , c'est recueillir autant que possible les traces de la véritable constitution germanique et de son esprit, puisque cet esprit ne pouvait s'être éteint dans un temps où les races conservaient encore leur indépendance et leur originalité.

Chez les Germains , la nation se composait de 1^ ensemble des hommes libres, qui avaient seuls toute la puissance et tous les droits. La constitution politique reposait sur la division du territoire en districts ou cantons qui s'appelaient gau. Chaque gau, dont les hommes libres formaient entre eux une association locale, avait à sa tête un comte qui menait les hommes libres aux guerres nationales, et présidait les jugements sans avoir voix décisive. La décision appartenait à tous les hommes libres du gau. Ils appliquaient le droit et prononçaient sur le cas proposé, tantôt eu assemblée générale, tantôt individuellement. Sous Charlemagne cela changea. On choisit des hommes libres pour leur conférer le droit et le devoir de juger, sans cependant exclure tous les autres. Ces hommes

libres appelés à juger, nous les appellerons échevins ; dans les lois et les documents on leur donne le nom de scabini.

Les hommes libres , dans toutes les races germaniques, étaient le fondement de la société et de la constitution. L'état de l'homme libre est bien caractérisé par l'expression dont s'est servi Mœser , elwe: c'est le capiit des Romains. Les hommes libres avaient aussi la propriété par excellence : c'est encore comme le dominimn ex jure Ouiritium des Romains. Chez les Lombards, les hommes libres s'appelaient arlmani^ chez les Francs , rachimhurgii, honi hommes. Les Frisons , les Angles et les Saxons avaient sans doute aussi leurs hommes libres , mais on en sait fort peu de chose.

Les échevins, scabini, étaient institués partout sous Charlemagne. Sous la présidence du comte , de son substitut, ou de l'un des inissi dominici, ils rendaient la justice. A coup sûr cette institution n'était chez les Germains ni antique ni primitive; le mot de scabini ne se trouve nulle part avant Charlemagne , et l'on doit tenir pour certain , qu'originairement tous les hommes libres jugeaient. Mais quand les Francs , gouvernés , et répandus dans une vaste monarchie , eurent perdu le sens et l'esprit de leurs mœurs barbares, ce qui était une prérogative put paraître un fardeau, et le droit de juger ses pairs dut être confié à une élite d'hommes libres, choisis par le peuple , pour qui ce droit devenait une obligation et un ministère. Les échevins jugeaient à la fois le fait et le droit , et devaient être de la même nation que les parties ,

pour leur faire justice selon leur loi. Voilà les attributions des échevins nettement tracées. Nous sommes moins heureux à l'égard des sachibarons. Etait-ce, comme le veut Eichhorn , des associés des échevins qui fixaient la règle de droit, pendant que ceux-ci appréciaient le point de fait(i)? Mais dans les documents et les formules, les sachibarons ne sont jamais nommés à côté des échevins. Deux faits précis doivent donner à nos conjectures une autre direction. La loi accordait au sachibaron une composition égale à celle du comte, et les jugements étaient prononcés devant lui comme devant le comte. Ne peut-on pas en inférer que, pour contrebalancer l'élection populaire et le pouvoir du comte, les rois instituèrent les sachibarons, dont on s'expliquerait ainsi la courte apparition

(1) Voyez Eichhorn, Deutsche Staats und Rechtsgeschichte, t. 1, p. 222 , 3" édit. M. de Savigny n'a pu citer que la première édition. Au reste, pour connaître vérilaldement les institutions et le droit germanique , les recherches de M. de Savigny , quelque excellentes qu'elles soient, ne suffisent pas : il faut réunir et comparer les travaux que l'Allemagne a accumulés sur la matière , entre autres et en première ligne ceux de Mœser, Eichhorn, Rogge et Grimm. Nous possédons en France les Essais sur l'histoire de France de M. Guizot , où se trouvent traitées et approfondies toutes les grandes (luestions historiques depuis le cinquième jusqu'au dixième siècle. 11 est indispensable , si l'on veut faire une étude sérieuse tant des institutions municipales romaines que des barbares, de leurs invasions, de leurs lois, de leurs mœurs, de leurs tribus, de comparer les résultats auxquels est arrivé M. Guizot dans son bel ouvrage, avec les opinions tant de M. «le Savignj' que d'autres écrivains allemands.

dans l'histoire , car ils durent disparaître dès que les rois nommèrent eux-mêmes les comtes?

Les comtes , nous l'avons déjà dit , présidaient les échevins quand ils rendaient la justice, et menaient les hommes libres aux guerres nationales. Dans l'origine, ils furent nommés par le peuple 5 mais depuis la conquête des pays romains, qui affermit chez les barbares le pouvoir royal , ils furent les délégués immédiats du roi, qui les nomma et leur confia l'autorité civile. Gi'afîo était leur nom barbare chez les Francs; cornes en dut être la traduction romaine. Leur substitut, qui jugeait les petites affaires, s'appelait tiniytnus ou cenlenanus. Ils avaient encore d'autres substituts extraordinaires. L'institution des comtes est générale chez les barbares. Vous les trouvez chez les Saxons, les Bavarois et les Visigoths. Le caractère commun de l'institution chez les différentes races est la réunion de la juridiction civile et du commandement militaire. Les Anglo-Saxons et les Lombards la possédaient aussi , mais avec des combinaisons et des différences qu'il faut étudier dans leur histoire.

Que devinrent le droit romain et les institutions romaines au moment de la conquête , quand ils reçurent le choc des institutions barbares , et que vainqueurs et vaincus se mêlèrent? Les changements durent atteindre surtout les pouvoirs supérieurs. Ainsi dans les Gaules et en Italie les recteurs des provinces romaines furent remplacés par les comtes germaniques. Mais quel fut le sort des institutions municipales, avec leur sénat, leurs duumvirs ou défenseurs, et leur juridiction? Jusqu'à présent pour

4oo HISTOIRE DU DROIT ROMAIN

la France on s'est partagé-, quant à l'Italie, on a tenu

leur destruction pour certaine, ^''adoptant ni l'une ni

l'autre de ces deux opinions, ]\I. de Savigny professe

que le régime municipal n'a été nulle part aboli par la

conquête.

Les Germains, nous le répétons, ne songèrent jamais ni à exterminer les Romains , ni à les façonner à leurs mœurs. En veut-on la preuve? L'ascendant qu'obtint la langue latine dans les langues nouvelles qui sortirent de cet amalgame de nations , et la conservation du droit civil romain , la fournissent complète. Et si le droit romain a survécu, cette durée n'implique-t-elle pas à son tour la durée d'une partie au moins des institutions judiciaires, car sans elles comment l'eùt-on pratiqué? Au surplus, la juridiction civile des villes romaines pouvait s'adapter facilement à la constitution germanique. Il y avait assez d'analogie entre le duumvir et le defensor d'un côté , et le centeiiarius et le scidletus de l'autre; et ces magistratures inférieures, qui faisaient les affaires des vaincus et des vainqueurs , étaient subordonnées à l'autorité du comte qui régissait les barbares et les Romains. Les décm'ions et les rachirnbourgs se ressemblaient en quelque chose , et peutêtre même le décurionat romain n'a-t-il pas été étranger à l'institution des scabini élus et permanents , tels que nous les avons vus chez les Francs. A coup sûr les Germains, qui n'aimaient pas les villes, n'eurent de longtemps rien de commun avec le régime municipal ; et le mol habita for, qu'on trouve souvent dans les chartes du huitième et du neuvième siècle , peut bien désigner les

Germains qui séjournaient accidentellement dans les villes. Quand ils devinrent plus nombreux , ils formèrent entre eux des communaute's semblables à celles des Romains; plus tard ils se réunirent à eux , et les vainqueurs et les vaincus ne formèrent plus qu'une grande communauté composée de deux éléments distincts , sous la direction du collège des échevins germaniques et de Vordo des Romains. Ainsi se fit le mélange qui devait produire des nations nouvelles 5 c'est par là que les races germaniques et la nation romaine se touchèrent et se confondirent; tel est le point d'origine et de naissance de la moderne Europe. Maintenant parlons successivement de chaque peuple barbare.

Nous savons comment les Bourguignons se partagèrent les terres , mais sur leur constitution nous n'avons pas de documents contemporains de la conquête. On parle des comtes dans la préface des Lois bourguignonnes, mais pas un mot du régime municipal des villes; et cependant il faut croire à son existence , tant à cause de ce que nous avons dit que du témoignage d'Avitus, archevêque de Vienne, mort en 525. Ce prélat dit expressément que du temps de son prédécesseur la curie de Vienne se composait d'un grand nombre d'hommes illustres.

Chez les Visigoths, au contraire , le Breviarimn, code romain rédigé en 5o6 , cent ans après la conquête , atteste le maintien des institutions des vaincus. Il se compose de deux parties , de passages mêmes du droit romain , et d'une interprétation. Le droit romain du Breviarium donne peu de lumière sur la constitution ; Xinterprétalion,

4o2 HISTOIRE DU DROIT ROMAIN

au contraire, éclaire tout le droit public, surtout quand elle s'éloigne du texte et qu'elle nous livre l'esprit mèoac du temps. Toutes les vraisemblances historiques que nous avons posées plus haut sur la durée des institutions romaines sont confirmées par ce commentaire. On y voit le réj^ime municipal avec sa juridiction et ses décurions, et le judex, mot qui désigne tantôt le comte des Goths , tantôt le dumnvir ou le defensor des Romains. Plus tard les rois visigoths , voulant fondre entièrement les Romains dans leur peuple , défendirent la pratique du droit romain. Néanmoins, après cette défense, nous voyons encore le judex et le defensor nommés dans les lois nationales.

Les preuves abondent pour attester chez les Francs la conservation des institutions municipales. Il faut en voir dans notre auteur l'exposition lumineuse, car nous ne pouvons ici que livrer rapidement les grands résultats (i).

Le premier joug que subit l'Italie fut celui d'Odoacre et des Hérules j mais ils ne firent que passer , sans , pour ainsi dire, avoir le temps de gouverner. Vinrent les Ostrogoths, dont la domination fut forte et glorieuse. Le nom

(i) N'oublions pas que Dubos s'est assez, sur ce point, rapproché de la véiité. M. de Savigny le reconnaît ; mais il remarque que ses successeurs, le comte du Buat et Moreau, ont décrédilé cette vérité par les excès elles bj'pothèses auxquels ils se sont livrés. Leur adversaire le pllI^ imposant est Mably.

PENDANT LE MOYEN AGE. 4o5

de Tliéodoiic , comme relui de Charlemagne , a été immortalisé par l'histoire et la poésie. La constitution des Ostrogoths, qui se distingue de celle des autres barbares, respecta les institutions romaines. Sur le régime municipal, Cassiodore rend un témoignage formel. Il éclaircit aussi la juridiction. Les procès entre Romains se jugeaient d'après l'antique procédure -, ceux des Goths entre eux se décidaient au tribunal de leur comte ; enfin les procès des Romains avec les Goths étaient jugés par le comte , mais avec l'assistance d'un jurisconsulte romain.

Les Goths furent chassés de l'Italie par les Grecs , qui , à leur tour , furent expulsés par les Lombards , et ne purent conserver que Ravenne avec l'exarchat et la Pentapole, Rome avec son duché, et quelques portions de l'Italie inférieure. Vers le milieu du huitième siècle , ils perdirent même Rome et Texarchat. Sous les Grecs , la constitution intérieure de l'Italie se maintint , témoin la division du pouvoir civil et du commandement militaire. Les chartes originales que nous avons de ce temps , et dont Marini s'est fait le savant éditeur, établissent clairement la durée du régime municipal avec sa juridiction; les Lettres de Grégoire-le-Grand en déposent encore : ainsi au septième siècle l'Italie était entièrement romaine.

Mais que devint-elle sous les Lombards? Et d'abord, pour que les institutions aient duré , il faut que les vaincus aient été respectés. Or, sur la destinée des Romains à cette époque, deux systèmes se combattent. Maffei prétend que les Lombards n'entrèrent dans le pays qu'en petit nombre, et que la race italienne s'est conservée jus-

4o4 HISTOIRE DU DHOIT ROMAIN

qu'à nos jours presque dans toute sa pureté. Lupi veut au contraire que les Lombards aient tout extermine, en n'éparp^nant que le menu peuple, et que les Romains d'aujourd'hui ne soient que des Lombards. Il y a excès des deux cotes. Cependant Maffei est plus près de la vérité. Déjà, à défaut de toute autre preuve, le grand nombre d'orip-ines romaines qui ont prévalu dans la langue italienne démentirait le système de Lupi. i\Iais la conduite des Lombards, qui imitèrent les Ostrogotbs dans leur manière de partager les terres , et qui laissèrent ainsi aux vaincus une grande partie de leurs biens, le réfute victorieusement. Si la conquête, après avoir partagé les terres, abolit les pouvoirs supérieurs de la constitution romaine, il faut tenir pour constant que le régime municipal survécut (i). La liberté continua d'exister sous les Lombards, obscure, il est vrai , sans gloire, et comme destinée seulement à préparer l'avenir de générations plus courageuses. Elle produisit ces constitutions libres du douzième siècle, qui ressemblent si parfaitement aux municipalités romaines, et dont on ne saurait s'expliquer l'apparition si on ne les rattache à ces institutions antiques que le temps avait bien altérées et obscurcies , mais non pas abolies.

(i) Nous ne saurions suivre M. de Savigny daus la réfutalion des opinions contraires de Si|^onius, de Maflei , de Funiagalli , de Lupi , de M. de Sismondi et de Spittler , non plus que daus la déduction ingénieuse des preuves positives que lui fournit son érudition.

Le droit romain survécut donc à la conquête avec ses institutions municipales et judiciaires -, mais fut-il , dans ces mêmes temps , enseigné dans des écoles , et la théorie se sauva-t-elle aussi heureusement que la pratique? Au temps d'Ulpien , le droit s'enseignait surtout à Rome , et les professeurs y jouissaient de certaines immunités. En 420 il fut fondé une école publique à Constant inople, composée de trente et un professeurs , dont vingt-huit de- ,vaient enseigner la langue et la littérature romaines , un seul la philosophie et deux la science du droit. Un siècle plus tard, en 553, Justinien publia sa célèbre constitution ad antecessores , par laquelle il abolit toutes les écoles de droit , à l'exception de celles de Béryte et des capitales de l'empire, c'est-à-dire de Rome et de Constantinople. Ainsi voilà trois écoles pour un immense empire. A coup sûr l'enseignement n'était pas la seule voie pour arriver à la connaissance du droit 5 elle s'acquérait par la pratique. Dans les villes romaines , les sénateurs , comme les échevins chez les Germains , entretenaient cette con^ naissance par le maniement des affaires, et la transmettaient à leurs successeurs. Le notariat fut encore un moyen de propagation : les tahelliones et les notarii re^ cueillirent l'héritage des jurisconsultes de l'ancienne Rome, qui avaient toujours eu dans leurs mains les actes de la juridiction volontaire ; ils copièrent machinalement des formules qu'ils n'entendaient pas , et nous transmirent ainsi des témoignages précieux; seulement il ne faut pas croire légèrement à l'application réelle et pratique de ces

4o6 HISTOIRE DU DROIT ROMAIN

formules et de ces ide'es , qui souvent ont perdu leur sens et leur valeur.

Enfin nous arrivons aux sources et aux monuments mêmes du droit romain pendant les temps de conquête et d'établissement des barbares ; nous examinerons à la fois et les nouveaux codes rédigés pour les a aincus, et les lois des vainqueurs.

Le droit romain a eu chez les Bourguignons une durée positive et puissante. Les Lois bourguignonnes, recueillies par Gondebaud et augmentées par son fils Sigismond, nous en offi-ent en plusieurs endroits les doctrines et l'esprit. Il n'y a pas de passages textuellement cités, mais on reconnaît que les rédacteurs ont dû avoir sous les yeux le Breviarium des Visigoths avec son interprétation. Quand les Francs conquirent la Bourgogne, ces lois ne périrent pas, et prévalurent toujours comme droit personnel; au neuvième siècle on en parlait encore, et Agobard écrivait à Louis-le-Débonnaire que peu d'hommes suivaient la loi bourguignonne; que ce droit était compliqué, difficile à entendre; il priait l'empereur de l'abolir, et de soumettre aux lois des Francs le peu de Bourguignons qpii restaient.

Vers le milieu du seizième siècle, Cujas publia un petit ouvrage souvent réimprimé depuis , et qui porte , dans toutes ses éditions, le nom de Papiani liber responsorum ou Papiani respongum. Ce petit ouvrage est le code romain que la préface des Lois bourguignonnes, en 617, promettait aux vaincus. Nous avons de ce fait une preuve

sans réplique : c'est la concordance des titres entre la Loi bourguignonne et le Papien , et l'insertion presque littérale de quelques titres du Papien dans le premier supplément des lois bourguignonnes. Cujas a le premier découvert l'origine l)Ourguignonne du Papien ^ Lindenbrog a exposé la découverte avec lucidité ; Heineccius l'a confirmée par une solide démonstration. Le Papien (1) , composé de quarante-sept titres , a été rédigé tant d'après le Breviarium des Visigoths que d'après les sources mêmes de l'ancien droit*, il est précieux pour l'histoire de la législation , et jusqu'ici il n'a été exploité que d'une manière peu féconde.

Chez les Visigoths la rédaction d'un code romain précéda la collection des lois gothiques. Alaric rassembla un collège de jurisconsultes romains qui rédigèrent, en 5o6, dans la ville d'Aire en Gascogne , le Breviarium, alaricianum (2). L'ouvrage fut soumis à une réunion de Romains, moitié évèques, moitié laïques, qull'approuvèrent. Le roi

(1) 11 ne faut attacher aucun sens à ce nom de Papien , et surtout se garder d'attribuer ce livre au classique Papinien. Ciijas, dans l'euthousiasme de sa découverte , était d'abord tombé dans celte erreur; mais il l'a rétractée, en l'attribuant à un jurisconsulte bien postérieur, nommé Papien. Mais ce Papien n'a jamais existé, et ce nom n'est que la corruption du nom de Papinien, dont il se trouvait un passage à la fin des manuscrits complets du J3A-e-fza/-/«/K. M. de Savigny conjecture , non sans vraisemblance, que c'est cette circonstance qui a fait tomber Cujas dans sa doul)le erreur.

(2) Ce titre fut donné à l'ouvrage dans le seizième siècle.

4o8 HISTOIRE DU DROIT ROMAIN

fit envoyer à chaque comte une copie signée par Anianus, son référendaire , et il leur adressa en même temps un rescrit (coînmonitorium) pour leur enjoindre la stricte observation de la loi romaine , sous les peines les plus sévères. Les rédacteurs du code puisèrent aux deux grandes sources du droit romain les constitutions des empereurs {leyes) et les écrits des jurisconsultes (^m* ). Ils ne suivirent pas la méthode des compilateurs du Digeste j les ouvrages ne sont pas morcelés, et sont distribués dans l'ordre suivant :