REVUE ANNUELLE

La jurisprudence , qui est la vie extérieure de la loi, l’application des principes aux faits, forme aujourd’hui une branche importante de la science du droit. Ce n'est plus cette simple réunion de précédents isolés, parfois contradictoires, dont on a pu dire avec Justinien : Non exemplis , sed legibus judicandum. En plusieurs matières, il y a des solutions géminées, à peu près uniformes, méritant l’autorité qu’accordait la loi romaine elle-même aux précédents appelés : Exempta quæ fréquenter in eodem controversiarum genere servata sunt , quæ per frequentem usum in consuetudinem transierunt. A de pareilles décisions , quand elles émanent de la Cour qui a mission de fixer la jurisprudence, peut s’appliquer cette pensée d’un grand jurisconsulte : Judicia anchoræ legum sunt, ut leges reipublicæ (Aphorismes dè Bacon).

La loi n’est pas toujours formelle : il faut souvent venir en aide à son texte, en l’éclairant par une saine interprétation. Elle n’est même pas toujours complète: parfois il faut combler ses lacunes, pour que la justice ait son cours. C’est là l’œuvre de la jurisprudence, dont on ne peut pas plus se passer que de lois, comme l’a dit l’illustre Portalis ; dè la jurisprudence moderne, dont les solutions, nécessairement motivées, joignent à l’autorité de raison que peuvent avoir certaine^ opinions doctrinales, l’autorité légalé que leur accorde, dans certains bas, la législation actuelle (loi du 1 er avril 1837).

Lorsque c’est une loi pénale qui a besoin d’interprétation èt de dé* veloppements, la tâche est difficile en présence du principe qui véut qüè nul faitne soit puni si le législateur lui-même ne l’a déclaré punissable ; et cependant, en cette matière aussi, la jurisprudence est lë'complément nécessaire de la législation, ainsi que nous l’avoüs démontré danè notre revue sur l’imputabilité (J. cr ., art. 3248). Quand C’est ta loi tié procédure criminelle qui se trouve en quelques points obscure bu incomplète, l’oeuvre peut être difficile également, dès qu’il s’agit dé règles arbitraires à créer ou développer ; mais la raison et la loi s’accordent à commander une solution qui facilite la marche de la justice, puisqu’il

n’est pas permis au juge cte s'arrêter sous prétexte de l’insuffisance ou de l'obscurité de la loi écrite.

11 est une matière, entre autre^, dont l’examen montrera combien notre loi criminelle, pour être parfaite, a besoin du secours de la jurisprudence : cesl celle des mi$e$ en accuéation. Le Code dit bien à quelles conditions il {*iU y âvoif renvoi aux assises et quelles tortues doivent alors être observées (art. 231, 245, 251 et suiv.); mais quand il s’agit de déterminer l’autorité et lés effets de l'arrêt de renvoi sur les moyens et exceptions qu’a pu ou que pourra présenter l’accusé, il se borne à émettre quelques dispositions qui, loin d’être claires et complètes, ne sont pas mêmes exactes et laissent indécises des questions importantes, la plupart usuelles. Ainsi, après avoir dit que l’accusé sera transféré, interrogé, interpellé de choisir un défenseur, et averti qu’il a cinq jours seulement pour demander la nullité de l’arrêt de renvoi (art. 291-296), le Code limite à trois les nullités proposables, tandis qu’il y en a nécessairement d’autres, et il comprend parmi celles qui ne pourraient plus tard être proposées une nullité qui est permanente puisqu’elle dérive du défaut de loi pénale applicable. Puis il s’abstient de dire quand et comment peuvent être proposés les moyens d’incompétence qui s’attaquent , soit à l’instruction seule, soit à l’instruction et au renvoi en cour d’assises. Et si l’on se reporte aux deux chapitres qui traitent des nullités en général et des demandes en cassation, on n’y trouve guère que deux dispositions également imparfaites, l’une à l’art. 408, qui ne parle que des nullités postérieures à l’arrêt de renvoi et des cas d’incompétence sans explication, l’autre à l’art. 416, qui dit simplement que les arrêts préparatoires et d’instruction, autres que ceux rendus sur la compétence, ne peuvent être attaqués qu’après l’arrêt définitif. Que conclure de là ? C’est ce que nous allons examiner, avec les lumières de la jurisprudence.

Des vices de procédure , plus ou moins graves, peuvent se trouver dans l’instruction préparatoire; par exemple : si l’on a fait prêter serment à l’accusé (loi du 8 octobre—3 novembre 1789; Cass. 12 mess, an xi); si des experts ou des témoins ont procédé ou déposé sans avoir prêté le serment voulu (C. instr. cr., art. 44 et 75); si quelque signature essentielle manque sur un acte du juge d’instruction ou sur l’ordonnance de prise de corps (art. 76 et suiv.); si le réquisitoire, en matière de délit de presse, n’a pas articulé et qualifié les faits (1.26 mai 1819, art 6). A cette première classe d’irrégularités, il est vrai, s’applique surtout l’exposé des motifs du Code où il a été dit que la législation nouvelle avait voulu faire disparaître une foule de nullités peu importantes et plus propres à entraver les affaires que les dispositions auxquelles elles se rattachaient n’étaient propres à éclairer la justice et à assurer la bonté de ses arrêts. Cependant, il est telle contravention à la loi qui peut constituer un vice radical, en dehors des trois cas prévus par l’art. 299. Quand et comment la nullité pourra-t-elle être relevée?

,Incontestablement, le prévenu, dans le mémoire qu’il est autorisé par l'art 217 à produire devant la chambre d’accusation, a le droit de signaler tout vice de procédure qui lui paraît comporter une ?pnulation ou un redressement, puisque la mission de cette chambre est d’examiner les pièces du procès et de statuer sur toutes les question? soulevées (art. 222, 225 et 408), puisqu’elle peut annuler l’instruction et la recommencer ou la régulariser (228 et 235). Mais ce droit e?t à peu près illusoire, les pièces qui renferment ou révèlent les vices de cette procédure n’étant communiquées qu’après l’arrêt de renvoi, qui dessaisit la chambre d'accusation.

JL’accusé pourrait-il proposer la nullité devant ja cour d’assises ? La négative est certaine; mais pourquoi ? C’est que, pour que la nullité fût ppoposable, il faudrait que la cour d’assises pût l’accueillir; et si cette cour le pouvait, elle devrait annuler la procédure à partir du premier acte nu), par conséquent se dessaisir du jugement de l’affaire : or, elle ne peut se dessaisir^ parce que l’arrêt qui a renvoyé devant elle le prévenu mis en accusation est attributifs suivant le principe qui sera bientôt établi. C’est ce qu'ont jugé plusieurs arrêts de la Cour de cassation , aux dates des 11 avril 1817, 30 janv. 1818, 27 juillet 1820 et 11 août 1831 (Mangin, de Vlnstr . écrites t. 11, p. 283 et 284). De là cçt$e règle, dont le germe seul est dans l’art. 408 et qui a été posée par la^pf4prpd^® » que Varrêt de renvoi , lorsqu’il a acquis autorité de cpois^jtigéq ; çouvre toutes les nullités de procédure qui peuvent se trèpvpjf daps l'instruction antérieure, ainsi que celles qui seraient îo^mgtes à J’arrêt même : Voir notamment les arrêts de rejet des 10 janvier 1833, 8 nov. 1834, 17 sept. 1840, 4juin 184i et 23 déc. 1847 (/. cr., art. 1095, 1497,2851,3042 et 4221).

^uisara i’ajtjrét de renvoi contient ainsi jugement sur la régularité de la procédure, p doit être permis à l’accusé de l’attaquer pour cause de nullité réelle, de même qu’il pourrait se pourvoir contre l’arrêt séparé’ qui aurait repoussé le moyen de nullité proposé. Mais dans quels cas et à quel moment? On ne peut admettre , ni l’opinion de M. Carnot (sur l’art. 408, no 10), qui limite les causes de nullité aux vices se trouvant dans l’arrêt même, ni Celle de M. Legraverend ( Législ . cr ., t. 2, p. 426), suivant laquelle l’accusé, après condamnation' pourrait $e pourvoir contre l’arrêt qui aurait statué sur les nullité^ antérieures à l’arrêt de renvoi. 11 faut décider que l’art. 299, qui veut un pourvoi dans les cinq jours de l’avertissement^ pour les nullités qu’il indique, n*exdut pas le pourvoi dans les délais ordinaires (trois jours fraùcs, à dater de la connaissance légalement donnée) pour les autres nullités proposables ; que l’accusé peut alors attaquer l’arrêt de' reiivoi ou l'arrêt séparé qui a statué sur la nullité proposée, parce que lès articles combinés 408 et 416 le permèttent à ce moment et ne le permettraient pas plus tard. C'est encore là une règle de jurisprudence, qui a été virtuellement consacrée par de nombreux arrêts ; on la trouve plus clairement dans un arrêt tout récent qui a jugé recevable un pourvoi

formé par l’accusé pour refus de communication de pièces, atteinte aux droits de la défense et autres moyens pris en dehors de l’art. 299 (rej., 10 décembre 1847; /. cr., art. 4213).

Un vice plus grave, celui d 'incompétence, pourrait se trouver dans l'instruction préparatoire. Il peut y avoir incompétence territoriale, soit à raison de ce que le crime a été commis à l’étranger, soit parce qu’il l’a été hors de l’arrondissement du juge d’instruction, par un individu qui n’y résidait point et n’y a point été arrêté. 11 peut y avoir incompétence à raison de la matière ou de la personne, parce qu’il s’agit d’un crime commis par un militaire présent à son corps, ou par un pair de France, ou par un juge ou officier de police judiciaire, tous ayant droit à une instruction spéciale par des juges extraordinaires, il peut encore y avoir incompétence absolue, si le magistrat qui a fait l’instruction était devenu sans pouvoirs par une cause occasionnelle. Quand et comment doit être proposée l’exception d’incompétence?

Le juge d’instruction doit d’office déclarer l’incompétence territoriale, dès qu’il la reconnaît avant d’avoir fait des actes dont l’annulation excède ses pouvoirs (C. instr. cr., 69). A plus forte raison, peut-il être saisi d’un déclinatoire; et si l’art. 70 lui interdit de se dessaisir d’office après qu’il a procédé dans la supposition qu’il était compétent, l’art. 539 confère au prévenu le droit de provoquer par son exception d’incompétence une décision du magistrat instructeur, qu’il pourra frapper d’opposition devant la chambre d’accusation , et dont la confir-. mation lui ouvrirait la voie de la demande en nullité : c’est ce qu’a reconnu un arrêt de règlement de juges, du 29 février 1828. Quant à l’incompétence qui résulte de la matière ou de la qualité du prévenu, il ne paraît pas qu’elle puisse être déclarée d’office par le juge d’instruction, ni même proposée devant lui, parce que l’art. 69 ne s’y applique pas, à raison des pleins pouvoirs de ce magistrat, et que l’art. 539 suppose un déclinatoire présenté devant une juridiction pouvant l’accueillir (Mangin, de l’instr. écr. % t. 2, n° 224).

L’exception d’incompétence, quelle qu’en soit la cause, peut être proposée devant la chambre du conseil, qui, quoique ne pouvant être saisie par voie d’opposition à une décision du magistrat instructeur, a les pouvoirs nécessaires pour prononcer incidemment sur l’instruction soumise à son examen. Et elle peut surtout l’être devant la chambre d’accusation, qui a tous pouvoirs pour valider ou annuler l’instruction sur laquelle doit avoir lieu le renvoi aux assises, qui même a mission de régler la compétence pour l’instruction et le jugement Ces deux solutions ont été nettement consacrées par un arrêt de cassation du 5 mai 1832, dans l’espèce d’un déclinatoire qui ne reposait que sur la qualité déjugé suppléant d’un des accusés. Il en résulte que i’exception, proposée et repoussée, peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la chambre d’accusation , qu’elle ne peut conséquemment être présentée devant la cour d’assises en tant qu’elle porterait sur les actes de l’instruction préalable.

Mais qu’arrive-t-il s’il n’y a pas eu pourvoi avant la condamnation? L’incompétence est-elle couverte et le condamué déchu du droit de la relever? M. Carnot (sur l’art. 408), M. Legraverend (t. 2, p. 427) et M. Merlin (Quest. , v° Incompétence, n° 5), ont essayé des distinctions suivant lesquelles telle incompétence serait purement relative et pourrait se couvrir par l’acquiescement, telle autre serait absolue et pourrait être proposée, même après la condamnation, de manière à faire annuler toute l’instruction et ses suites. Ces distinctions sont arbitraires; car, dans les matières criminelles, toute incompétence est absolue et peut toujours être signalée ou déclarée, nonobstant tout acquiescement: c’est ce qu’a reconnu la loi du 29 avril 1806, pour les matières correctionnelles; c’est ce qui résulte du texte même des art. 408 et 416, qui ne distinguent nullement d’après leur cause les incompétences pour lesquelles est ouverte la voie du recours en cassation; et tous les arrêts rendus à cet égard, sauf deux (rej., 3 mai 1811 et 16 février 1830) ont admis que l’incompétence était un vice permanent (cass. 7 octobre 1809, 25 janvier 1810 , 12 mars et 30 avril 1812, 13 mai et 3 novembre 1826, 15 octobre 1829, 5 mai 1832 et 7 février 1834). Le recours pour incompétence, dans les matières de grand criminel, semblerait donc admissible, même après condamnation, comme dans les matières correctionnelles ou de police ; aucune disposition contraire n’a même été formulée dans l’art. 408, qui, après avoir pris pour point de départ, quand il s’agit des vices de forme, la procédure intermédiaire qui commence immédiatement après l’arrêt de renvoi, ne reproduit pas la restriction pour « les cas d’incompétence », qu'il parait même embrasser tous sans distinction d’époque ou d’origine. Cependant, une jurisprudence contraire a prévalu, à raison de ce qu’il y a toujours, pour les affaires de grand criminel, un arrêt de renvoi qui agit sur l’instruction préalable et sur les pouvoirs de la cour d’assises, qui conséquemment doit produire certains effets quand il n’a point été attaqué dans les délais impartis par la loi : suivant cette jurisprudence, il faut appliquer à toute incompétence viciant seulement l’instruction préalable, ce qui vient d’être exposé relativement aux vices de procédure, sans distinction aucune entre ces deux causes de nullité (rej. 31 octobre 1817, 27 juillet 1820,20 novembre 1828, 23 décembre 1847 ; /. cr-, art. 4221).

Pour justifier une telle règle, qui s’éloigne tant de celle qu’ont recon-, nue la loi et la jurisprudence elle-même pour les matières correctionnelles et de simple police, il ne suffit pas d’invoquer le silence de l’accusé ou la tardivité de l’exception d’incompétence, comme l’a fait notamment un arrêt du 24 déc. 1840 (/. cr., art. 2864), puisque l’acquies-< cernent le plus formel serait lui-même inopérant. 11 faut dire que l'arrêt de renvoi, en jugeant l’instruction régulière, n’a pas seulement couvert les vices qui pouvaient s’y trouver ; qu’il a émis relativement à la compétence des magistrats instructeurs une décision, au moips virtuelle, constituant jugement sur la compétence , laquelle rentre dans les prévisions de l’art. 416 qui ouvre le recours en cassation sans exiger que

Fasciné eût proposé un déclinatoire, laquelle conséquemment acquiert autorité de chose jugée sur la compétence même, qui ne peut plus dès lors être remise en question par aucun moyen. C’esteffectivement le motif qu’on trouve dans les arrêts des 27 juillet 1820 et 20 novembrè 1828 ; et c’est celui que donne M. Mangin (de Vlmtr.éesr t. 2, n°‘ 222 et 288).

L’incompétence qui existait dans l’instruction peut continuer pour la cour d’assises, par exemple, si elle est territoriale ou si elle tient à une qualité appelant des juges d’exception. Quelle est l’autorité de l’arrêt de renvoi sur cette incompétence nouvelle? Suivant une disses tation de M. Merlin (Quest., v° Incompétence, § 1 er ), répudiant son opinion première, les arrêts de renvoi ne seraient que des jugements d’instruction et n’auraient autorité de chose jugée sur aucune question de compétence, même pour un crime ou délit commis en France par un simple citoyen, n’empêcheraient conséquemment point l’accusé de décliner la compétence de la cour d’assises et de proposer Fincompétence comme ouverture à cassation après le jugement. Mais cette doctrine absolue trouve sa réfutation dans les art. 251, 272 et 865, suivant lesquels la cour d’assises saisie par renvoi doit juger l’accusé, quel qu’il soit, et le fait de l’accusation, qu’il soit crime ou délit : c’est ce qu’a démontré M. Mangin, n’admettant d’exception que pour le cas où il s’agirait d’un crime justiciable de la Cour des pairs, parce que cela touche' à l’organisation politique de l’État, et pour celui où il ne s’agirait que d’un délit d’après l’arrêt de renvoi lui-même, parce que l’arrêt porterait en lui sa condamnation (de VInstruction écrite , p. 257-263 ). Aussi la jurisprudence de la Cour de cassation, malgré la dissidence manifestée par plusieurs cours d’assises, a-t-elle érigé en règle formelle que les arrêts de renvoi, comme réglant la compétence, sont attributifs de juridiction, à la différence de ceux qui saisissent le juge correctionnel; qu’ainsi, une cour d’assises ne peut se dessaisir par le motif : que le fait serait de ia compétence d’une cour spéciale ou cFun tribunal maritime fcass. 28 janvier, 12 février, 11 maïget 23 avril 1813, 26 janvier et 2 février 1815) ; ou que l’accusé Serait militaire et justiciable d’un conseil de guerre (casé., 19 juill. 1816 et 5 avril 1882); 5 oü que le fait ne serait qu’un délit d’après la loi (cass., 28 mars 1816 et 13 juillet 1820) ; ou que la cour d’assises n’est pas celle du lieu du délit- * de la résidence ou de ^arrestation (arr., 22 janvier 1816, 19 octobre 1820 et 4 décembre 1823) ; ou que l’accusé, âgé de moins dé seize ans et* n’ayant pas de complices, aurait dû être renvoyé devant un tribunal correctionnel (arr., 14 septembre 1827, 17 janvier 1828, 6 juillet 1832; J. cr. y art. 907). Toutefois, il a été jugé que la cour d’assises doit se déclarer incompétente, si le fait n’est qu’un délit d’après la qualification même de Farrét de renvoi (arr., 10 août 1821). 11 a été préjugé que la cour d’assises devrait aussi se dessaisir, si le‘Crime n’était pas justiciable des tribunaux français ou si l'accusé émit un juge ou un officier de police judiciaire ayant droit à une juridiction spéciale

(rej., 15 mai 1840,28 janvier et 15 mai 1847 ; J> cr., art. 4080 et 4117), Et Tincompétence devrait être déclarée, s'il s’agissait d'an pair de France justiciable de la Cour des pairs seule, ou d'un magistrat justiciable de la Cour de cassation ( opinion de M. le procureur général Dupin; Gaz. des Trib. , 24 déc. 1847).

De là il résulte qu’un pourvoi en cassation est nécessaire pour faire valoir les causes d’incompétence sur lesquelles l’arrêt de renvoi contient virtuellement chose jugée, alors même qu’il s’agit de la compétence de la cour d’assises simplement saisie et non encore en fonctions, et qu’il doit être formé dans les délais de l’art. 296 ou dans eeux de l’art. 273; tandis que le pourvoi peut être différé jusqu’après la condamnation et n’a pas même besoin de porter sur l'arrêt de renvoi, à l’égard de celles des causes d’incompétence qui sont malgré tout proposâmes en cous d’assises par l’accusé, ou en cassation par le condamné, à raison de oc qu’elles sont permanentes et indélébiles.

Indépendamment de tout vice de procédure ou d’incompétence dans l’instruction préalable ou dans l’arrêt de renvoi, il peut y avoir des exceptions opposables contre la poursuite ou contre l’accusation : soit une exception dilatoire , tirée du défaut de plainte, d’autorisation préalable, ou de jugement sur une question préjudicielle, dans les cas où la loi les exige ; soit une exception péremptoire de prescription, de chose jugée, d’amnistie, ou une exception résultant de ce que l’accusé a déjà été condamné à une peine plus forte, ou bien de ce qu’il n’a pas la qualité qui est un des éléments essentiels du crime, telle que celle de commerçant dans une accusation de banqueroute, celle de fonction* naire, dans une accusation de corruption, etc*

Ces exceptions, ou fias de non recevoir, quand elles n’ont point été soumises à la chambre d’accusation, peuvent encore être proposées devant la cour d’essises et même devant la cour régulatrice après condamnation, avec les éléments de fait qu’ont laissé subsister l’arrêt de renvoi et la déclaration du jury : car elles ne sauraient se couvrir par le seul silence, puisqu’elles sont d'ordre public ; et il n’y a pas chose jugée sur ces exceptions, à défaut de disposition expresse dans l’arrêt de renvoi. La Cour de cassation reconnaît aux cours d’assises le droit de surseoir : pour défaut d’autorisation préalable du conseil d’État, dans le eas de poursuite contre un fonctionnaire (cass., 9 février 1809), pour défaut de jugement préalable sur l’existence du premier ma* riage, dans unte accusation de bigamie (rej. du 25 juillet 1811), ou pour défaut de jugement préalable sur une question d’état. préjudicielle, dans une accusation du crime de suppression d’étàt (arr. des 21 mai 1813 et 22 juin 1820). Et elle a jugé qu’à la cour d’assises appartient l’examen des moyens de défense tirés par l’accusé de faux serment et l’accusé de bigamie de l’inadmissibilité de la preuve testimoniale et de la nullité du premier mariage, que ces moyens ne peuvent être présentés en cassation que d’après les faits jugés en cour d’assises

(arrêtsde*5septembre 1812 et 16 janvier 1826;Mangin, deFlnstr.écr., t. 2, p. 286-289).

Mais que décider à l’égard des exceptions qui ont été formellement repoussées par la chambre d’accusation? D’après la jurisprudence, il y a chose jugée par l’arrêt de renvoi, jugement irrévocable à défaut de pourvoi contre cet arrêt, parce que la chose jugée établit la plus puissante de toutes les présomptions et n’admet aucune preuve contraire.

Un Anglais d’origine, accusé de bigamie, avait soutenu devant la chambre d’accusation qu’il fallait jugement préalable des tribunaux anglais, parce que le premier mariage avait eu lieu en Angleterre et que le deuxième avait communiqué à la femme la qualité d’Anglaise. La chambre d’accusation ayant rejeté l’exception et la cour d’assises ayant prononcé une condamnation pour bigamie, la Cour de cassation, sur le pourvoi du condamné, a décidé qu’il y avait chose jugée sur l’exception, qu’il ne restait plus qu’à examiner si le fait déclaré par le jury était qualifié crime par la loi (arr. du 20 novembre 1825).

Un chef de bureau de préfecture ayant été mis en accusation, pour le crime de l’art. 177 du C. pén., par un arrêt qui le qualifiait de fonctionnaire , et cette qualité ayant été de même exprimée dans la question au jury, son pourvoi contre l’arrêt de condamnation a aussi été dirigé contre l’arrêt de renvoi, dans le but de faire porter la discussion sur le titre dans lequel on avait vu la qualité de fonctionnaire. La Cour de cassation a décidé que l’arrêt de renvoi avait été tardivement attaqué, que l’accusé condamné ne pouvait proposer l’exception péremptoire ou la fausse application de la loi pénale que d’après les faits déclarés par le jury, ce qui restreignait la discussion à raison de ce que la qualification de fonctionnaire , donnée à l’accusé dans la question au jury, se trouvait en fait dans le verdict (rej. du 7 janvier 1843; /. cr., art 3263).

Toutefois, l’arrêt de renvoi ne peut entraîner chose jugée sur aucune exception, à l’égard des points de fait qui sont susceptibles de se mo* difier aux débats. Ainsi, quoique l’arrêt ait repoussé la prescription opposée, elle peut être admise par la cour d’assises, si la date du crime est jugée plus ancienne , ou si le fait est reconnu ne constituer qu’un délit prescriptible par un moindre temps (rej. du 9 août 1812 et 15 juillet 1813). Quoique l’arrêtait donné à l’accusé la qualité sans laquelle le crime manquerait d’un élément essentiel, les faits d’où dériverait cette qualité peuvent être autrement appréciés par l% r cour d’assises jugeant par contumace ou par le jury (cass. 21 novembre 1812). De même que le fait de l’accusation, quoique imparfaitement énoncé dans l’arrêt de renvoi, peut revêtir d’après les débats tous les caractères d’un crime, parce que l’imperfection de rédaction, qui est une des causes de nullité admises par l’art. 299, diffère essentiellement du défaut de loi pénale applicable au fait déclaré par le jury ( voy . cass., 20 janvier 1842; J. cr ., art. 3085). Bien plus, une modification du fait,

quoique écartée par l’arrêtde renvoi qui a refusé d’admettre une accusation subsidiaire à cet égard, peut être admise par la Cour d’assises et le jury, parce que la loi leur fait un devoir de juger le crime ou délit tel qu’il résulte des débats (Rej. 24 déc. 1847 ; /. cr., art. 4217).

A l’égard des excuses , l’arrêt de renvoi ne saurait jamais avoir autorité de chose jugée. S’agit-il d’une excuse péremptoire, faisant disparaître la criminalité de l’action, par exemple de la légitime défense, de la démence ou de la contrainte réelle, de l’obéissance à l’autorité, de la parenté dans une accusation de vol ? La chambre d’accusation peut examiner si elle existe et est admissible, mais sans enchaîner la cour d’assises et le jury dans le cas où elle l’écarte, puisque c’est un moyen péremptoire et permanent (cass., 9 décembre 1814,27 mars 1818,8 janvier 1819). S’agit-il d’une excuse simplement atténuante, comme'celles qu’admettent les art. 107 et 108, 114, 116, 119, 137 et 138, 141, 143, 190 , 248, C. pén.? Le jury seul peut en connaître d’après l’art. 339, C. instr. cr., d’où la conséquence que l’arrêt de renvoi ne saurait à cet égard contenir aucune disposition légale et obligatoire (cass., 15 novembre 1811,16 juin 1815, 28 août 1828, 16 janvier 1829, 10 août 1838 et 7 août 1845; J. cr., art. 2235 et 3958).

Relativement au x circonstances aggravantes, il faut distinguer. Les circonstances comprises dans l’arrêt de renvoi doivent nécessairement, pour que l’accusation soit purgée, être soumises par le président des assises au jury (G. inst cr., 337). Celles qui, non mentionnées dans l’arrêt, paraissent résulter des débats, peuvent lui être soumises, selon l’appréciation de la cour d’assises (338). Quant à celles que l’arrêt a expressément écartées, il y a difficulté, à raison du silence de la loi. Bans le principe, la Cour de cassation a pensé que l’arrêt de mise en accusation qui écarte une circonstance aggravante n’a pas autorité de chose jugée à cet égard, qu’il n’empêche point le procureur général de reproduire cette circonstance, et qu’ainsi un pourvoi n’est pas nécessaire (cass., 10 décembre 1812 et 5 février 1819; rej., 2 janvier 1829). Mais aujourd’hui, elle décide que si l’omission d’une circonstance aggravante ou son appréciation erronée en fait, dans l’arrêt de renvoi, n’empêche pas de la comprendre dans les questions au jury quand elle se révèle aux débats, il en est autrement de la décision qui, après avoir reconnu le fait constitutif de la circonstance aggravante, l’écarte en droit et formellement ; qu’une telle décision empêcherait le ministère public, qui ne peut changer l’accusation, de relever la circonstance aggravante écartée, si elle n’était pas réformée sur son pourvoi, parce qu’il y aurait chose jugée contradictoirement avec lui (cass., 11 juin 1841, 20 janvier et 18 février 1843,5 décembre 1844; /. cr., art. 3034, 3437 et 3793).

Telles sont les règles qu’a posées jusqu’ici la jurisprudence, quant aux effets des arrêts de renvoi sur les nullités et autres exceptions proposées ou proposables. On voit combien elle a vivifié, développé même le texte imparfait de la loi écrite.

La pensée qui domine la jurisprudence, en eettê matière, est oeüe-ei : L’inculpé, jusqu’à ce qu’il ait eu légalement connaissance de l’instrüe* tion et de l’arrêt qui la régularise, l’accusé, après sa condamnation et dans le délai imparti^ doivent sans doute être admis à faire valoir toutes tes irrégularités graves viciant essentiellement la procédure. Mais il ne faut pas que le même individu, dans tout le cours d'une poursuite qui a des phases diverses, d’une procédure qui a des degrés bien marqués, puisse tenir en réserve, pour les faire valoir à coup sûr en cas de oon* damnation et tout faire tomber, des nullités accidentelles qui eussent été réparées sans dommage pour l’accusé s’il les eût signalées avant la comparution aux assises et qui ne peuvent plus l’être après condamna» tion sans perte de frais pour le trésor public. La loi, certainement, g fait assez pour l’accusé, en admettant de nombreuses causes d*annii* la tion , dans la procédure intermédiaire et dans le débat oral, qui soqt proposables par l’accusé ainsi quë par le ministère public, en cas de condamnation, et qui ne peuvent être relevées que dans l’intérêt de la loi, au cas d’acquittement (art. 408 et 409).

11 y a même une idée dominante, plus générale , dans la jurispru» dence suivant laquelle les arrêts de renvoi non attaqués régularisent toute l’instruction qui a précédé, au point de faire disparaître des vices d’incompétence et d’exclure des exceptions péremptoires. La régularité est une des justes exigences de notre organisation politique, un besoin impérieux pour l’époque actuelle. Elle est indispensable dans l’admi» nvstration gouvernementale : aussi voyons-nous tous les services publics -oe régulariser successivement, partout où des abus out été découverts ou paraissent encore possibles, de manière à les faire cesser et à rendre inexcusables ceux qui se reproduiraient. Elle est indispensable surtout dans l’administration de la justice, qui doit être exempte d’oscillations èt d’arbitraire, qui ne saurait admettre d’autres chances aléatoires de succès que celles qu’engendre la difficulté des preuves. C’est pourquoi 1$ Cour de cassation, considérant aussi qu’une irrégularité çommiseest d’autant plus condamnable qu’elle pouvait plus facilement être évitée, applique de plus en plus sévèrement cette peine des frai* de la procès dure à recommencer qui était déjà dans l'ordonnance de 1670 (tit 46* art. 24), que n’a pas voulu prononcer le Code de brumaire, si fécond en nullités, et que reproduit le Code actuel<grt. 415). Les avertisse* ments réitérés qui ont été donnés aux greffiers et huissiers dans ces derniers temps (voy J. cr., 1847, p. 22) , doivent appeler l’attention des juges instructeurs sur la disposition de la loi qui permet de les condamner eux-mêmes aux frais pour nullité de leur fait ; et les chambres d’accusation remarqueront aussi qu’elles ont le droit et le devoir, en vérifiant la régularité des procédures qui leur sont soumises, de prononcer la peine contre les officiers qui auraient commis une faute très-grave.