On admet donc généralement que l'héritier, en droit

(4) Tacite, Germanie, $ 1.

(2) Germanie, $ 20.

(3) L. des Alamans., Tit. 92. L. Salique, tit. 60. Ces textes sont de l’époque barbare, mais ils reproduisent vraisemblablement le droit germanique antérieur,

germanique, succédait de plein droit au chef de famille décédé; il est toutefois des auteurs qui comprennent et motivent ce principe d’une façon assez singulière. C'est ainsi que d’après M. Renaud de Berne, la succession immédiate de l'héritier au de cujus s’expliquerait par des considérations relatives au transfert de la saisine ou gewere. La solidarité familiale, dit-on, donnait une importance exceptionnelle à la propriété collective de la famille, à l'immeuble qui était le gage du æhergeld; cet immeuble, qui comprenait la maison d'habitation et le jardin attenant, le chef germain avait l'habitude de lentourer d’un fossé ou d’une palissade pour le défendre contre les malfaiteurs et les bêtes sauvages: « Ce moyen de défense s'appelait were et de là, l'héritage clos prit lui-même, par opposition aux terres communales généralement ouvertes (allmenden) le nom de were ou gewere. L'homme en état de porter les armes, établi avec sa famille sur cet héritage clos, était dit gewerter, et enfin, l'on appela gewere le fait de se trouver sur l'héritage clos, de l'avoir sous son pouvoir avec tout ce qui se trouvait dessus, ce qui entrainait l’idée du droit et du devoir de le défendre. La gewere, en ce sens, c’est en français la saisine (1) ».

Or, étant donné le rôle exceptionnel que le droit pénal de l’époque assignait à l'enclos de la famille, en Paffec- {ant à la garantie du whergeld commun, il fallait à la fois, dans l'intérêt privé et public, une reconnaissance publique de la saisine, de ce droit spécial qui se distingue et de la propriété et de la simple détention maté-

rielle. Là serait l’origine de ces formes solennelles et

(1) Caaurrour, d’après Renaud de Berne. — Revue de législation

et de jurisprudence, 4847, tome IF, p. 76.

symboliques, que le droit barbare appliquera au transfert de la propriété, formes suivant lesquelles le possesseur saisi transmettait solennellement la saisine à un aulre membre de la nation, devant la commune assemblée et avec l’assentiment des parents. Mais si le gewerter venait à décéder, sars avoir transmis la saisine suivant les formes consacrées, « personne n'était là qui fût publiquement reconnu comme le défenseur de la terre et qui püût exercer Îles droits et les devoirs attachés à sa possession, notamment ceux résultant de la garantie familiale » (4). Et c'est ainsi que dans l'intérêt de la paix publique plus encore que dans un intérèt privé, le droit germanique admit « fictivement » la continuation par l'héritier de la saisine de droit du défunt.

59. Singulier système, et qui méconnaît les principes les plus élémentaires des institutions primitives ! L'enclos de la famille, le seliland qui comprend avant toui la sala ou maison d'habitation, c’est le foyer domestique, l’Leredium romain, c'est ce noyau du patrimoine partout inaliénable, parce qu'il subvient aux premiers besoins de la famille, insaisissable pour le même motif, non seulement chez les peuples barbares, mais jusque dans telle législation moderne (2). Et c’est ce bien de famille qui aurait pu

être transmis par le chef à « un autre membre de la na-

(1) Craurrour, loc. cit., p. 79-80.

(2) On saiten effet qu'aux États-Unis le homestead est insaisissable. En France, M. Léveillé vient de déposer à la Chambre des députés, une proposition de loi tendant à autoriser la création des biens de famille insaisissables. Il est à noter toutefois que dans le projet de M. Léveillé, le bien de famille serait saisissable pour divers motifs, et spécialement « pour le paiement des dettes nées des délits et quasidélits du propriétaire. »

tion », «avec l’assentiment des parents », et qui aurait été spécialement affecté au whergeld ? On dit communément, il est vrai, que la copropriété de famille reposait sur la solidarité passive des parents, obligés ensemble au paiement du whergeld qui rachetait le délit d’un seul : mais il me paraît difficile d'admettre que la maison d'habitation ait jamais été le gage éventuel du whergeld (1) : j'admettrai même plus volontiers l’aflectation au whergeld des biens meubles, qui constituaient la principale richesse des anciens (Germains. Ces biens, m'objecterat-on, étaient objets de propriété privée : mais le droit personnel de chaque guerrier sur ses armes ou ses chevaux ne laissait-il pas place au droit supérieur de la famille, de même que chaque membre de la famille, pour avoir une individualité propre, n’en était pas moins absorbé dans le groupe dont il dépendait? Remarquons-le d’ailleurs, le whergeld consistait en objets mobiliers ; les lois barbares fixent en sous d’orle tarif des compositions. Quand

donc une famille, au lieu de payer le whergeld, rece-

(1) A l'appui de celte hypothèse que l'enclos de la famille ne pouvait être exproprié par un élranger, même en paiement du whergeld on peut encore rappeler l'institution curieuse de la chrenecruda, que nous révèle Ja loi Salique (Tit. LVIIT, Ed. Behrend). D’après la loi Salique, le délinquant insolvable, pouvait rejeter sur ses proches le paiement de sa dette: mais en imposant à ses parents cette contribution forcée, il devait leur abandonner sa maison et son enclos (Esmein, Études sur les contrats dans le très ancien droit, p. 133). Il semble qu’il eût été plus simple d'autoriser directement la famille offensée à saisir l’enclos du meurtrier. Ce qui explique le procédé de la loi Salique, c'est que l’on avait bien pu admettre que le délinquant se dépouillât au profit de ses proches: le se/iland, en ce cas, ne sortait pas de Ja famille ; mais on n'avait pas cru possible de permettre

à un étranger de saisir le bien de famiile inaliénable.

vait le prix de l'injure qu’elle avait subie, c’étaient des meubles qui lui étaient donnés en paiement, c’étaient des meubles que le chef de famille avait à repartir entre les parents. Le whergeld qui venait accroître ainsi les fortunes privées dans la famille lésée, devait inversement appauvrir le pécule particulier des parents de l'offenseur. Mais à supposer même que le whergeld ait grevé plutôt les biens patrimoniaux, dont l'extension était peut-être considérable au siècle des invasions, j'excepterais encore du gage commun cel enclos sur lequel portait exclusivement, d’après M. Renaud, la garantie collective de la famille.Insaisissable pour le paiement des amendes, la maison d'habitation ceinte de fossés ou de palissades ne devait pas être non plus susceptible d’aliénation volontaire: Les formalités symboliques qui, en droit germanique, consacraient les mutations de la propriété foncière, ne peuvent être antérieures au développement de la propriété collective de la famille : la succession était plus ancienne, l'hérédité ne comprenant à l'origine que les meubles et le foyer domestique (L). D'ailleurs, « la reconnaissance publique de la saisine de l'héritier » n’exigeait nullement qu'il fût suppléé par une fiction à l'impossibilité des cérémonies symboliques par lesquelles un possesseur «( ensaisinait » l'acquéreur. Et en effet, tant que la famille a constitué une unité juridique, tant que la terre est demeurée objet de propriété collective, les solennités des mutations de propriété foncière ne se concevaient qu'entre familles ; si la terre reste dans la famille, il n'y a pas de mutation. Et c'est ainsi qu'on à pu dire qu'il n'y avait pas en

Germanie d'hérédité à proprement parler, la succession

(1) LAFERRIÈRE, Histoire du droit, t. HE, p. 183,

de l'héritier au défunt n'étant pas un fait juridique. Et cette opinion exagérée est cependant assez vraie, si l’on ne voit dans le chef de famille ou dans l'héritier qui vient prendre sa place que le gewerter, le représentant de l’immeuble familial. Mais ce point de vue est certainement faux, qui fait de la propriété foncière, longtemps inconnue en Germanie, l’axe de la transmission héréditaire et des principes qui la régissent. Le lien réel, si puissant au moyen âge est peu de chose en droit germanique : tandis que le contrat féodal organise la hiérarchie des terres et en déduit les droits et les devoirs des tenanciers, le comitatus des Germains crée un lien purement personnel entre le chef etses compagnons. Au temps de la Féodalité, tout dépend du droit des biens ; dans la Germanie ancienne, tout découle du droit des personnes. Et c’est ainsi qu'il faut envisager la transmission héréditaire, L'hériter n’est pas l'acquéreur de tels ou tels biens, il est avant tout le continuateur de la personne du défunt. Il vient, au décès du chef de famille, prendre sa place de plein droit, parce qu’il est avant tout l'héritier du z22undium, et que la transmission du ##undium n'exige aucune formalité, étant la conséquence immédiate et forcée du lien de parenté. C'est en qualité de mundoald que l'héritier prendra en main l'administration de la famille et de son patrimoine, qu'il possédera désormais les biens meubles du défunt, qu'il dirigera l'exploitation des terres patrimoniales et revendiquera sur les terres communales le droit de jouissance de la famille qu'il représente. C’est en qualité de mundoald que lhéritier exerce la garantie familiale, qu'il a la gewere de patrimoine.

Ainsi la transmission des biens héréditaires est subsi-

diaire : c’est la succession des personnes qui est le fait

juridique, le principe primordial de la transmission à cause de mort. C'est le titre d'héritier qui est acquis de plein droit, plutôt que l'hérédité elle-même. Ce qui ne veut pas dire qu'il faille aucune formalité pour l'acquisition des biens héréditaires. Le mundoald ne saurait acquérir en effet qu'un droit d'administration et de jouissance sur ces biens, mais ce droit, il l'acquiert #pso jure, avec sa qualité même d'héritier. Il a, dès l'instant du décès, un droit transmissible à ses propres héritiers, il na aucune formalité à accomplir, aucune intervention à solliciter, pour exercer son droit de jouissance sur les biens héréditaires.

60. Quant à la question de savoir s’il a de plano la possession de ces biens, elle est dénuée de sens à cette époque. Si l’on désigne par ce mot de possession la geirere où saisine, le droit ou le devoir de protéger le patrimoine et d'en jouir, l'héritier est possesseur de plein droit, il a de plein droit la geivere, c’est chose incontestable. Si l'on entend par possession la simple détention matérielle, la possessio facti qui à toute époque, nous dit-on, s'est distinguée de la propriété ou des droits analogues tels que la gewere, je ne vois pas comment ce simple fait pourrait dépendre du droit. On se demande s'il faut ou non une appréhension pour que l'héritier soit possesseur. Qu'est-ce que cela peut signifier, étant donné qu'il n'y à rien en droit germanique qui rappelle la notion de possession juridique ? Que l'héritier avant l'appréhension, soit ou non possesseur, qu'importe : puisqu'il n'a, quelle que soit la solution de ce grave problème, aucun moyen de droit pour appréhender les biens héréditaires, puisqu'il doit les conquérir à main armée, dans les hypothèses pratiquement

très rares, où le successeur du mundoald n’est pas nanti

en fait au moment du décès. C’est commettre un véritable anachronisme que transporter dans l’ancien droit Germanique la distinction romaine du possessoire et du pétitoire. 61. L'incertitude, à cette époque lointaine, des notions de propriété et de possession, et d'autre part l’élasticité du terme de saisine, expliquent qu'on ait pu tour à tour démontrer et nier l'origine germanique de la saisine héréditaire. La plupart des interprètes sont partis de ce postulat que la saisine héréditaire est l’acquisition légale de la saisine coutumière où possession juridique, soigneusement distinguée de la propriété des biens héréditaires. Et alors, dit M. Laurent, la saisine ne saurait venir du droit germanique puisque « dans l’ancien droit germanique, la propriété et la possession se confondaient ; pour mieux dire, la possession n'était pas encore séparée de la propriété (1). » Mais, répliquent les érudits allemands, il y a déjà dans le droit des anciens Germains une institution très voisine de la saisine coutumière : c'est la geirere; « la notion communément attachée au motde possession prédomine dans la geiwere (2). » Or la geivere est acquise de plein droit à l'héritier : voilà la saisine héréditaire ! On ne saurait trop combattre ce procédé d’argumentation qui consiste à définir à priori une institution moderne et à rechercher ensuite s'il n’y avait rien d’analogue dans telle législation primitive : il est facile, par cette méthode, de découvrir dans l'ancien droit une idée qu'on y à Introduite soi-même sans y prendre garde, comme les physiolo-

gisies qui prouvaient la génération spontanée par les ger-