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bonà gratià. La femme, dans ce cas, pouvait se remarier, après l'expiration d’un délai d’un an.

Sous Justinien, la femme qui avait divorcé sans cause était enfermée dans un monastère. Il en était de même si la répudiation avait eu lieu 4onà gratià pour une cause non prévue.

Il. Effets quant aux enfants.

Si un enfant naissait après le divorce, la condition de cet enfant variait suivant qu'il était né plus de trois cents jours ou moins de trois cents Jours après le divorce. Dans le premier cas, l'enfant n'avait plus aucun lien de filiation avec le mari : il était spurius ou vulgo conceptus (L. 3, S 2, Dig. 38-16). Le devoir de fidélité avait, en effet, cessé d'exister en même temps que le mariage, et la présomption de paternité n’avait plus sa raison d’être.

— Au contraire, l'enfant né moins de trois cents jours après le divorce était réputé légitime. La conception était supposée antérieure à la dissolution du mariage. Cependant, dans cette hypothèse, la femme devait dénoncer sa grossesse dans le délai de trente jours après le divorce. Ces trente jours étaient des jours continus et non des Jours utiles : « Dies autem triginta continuos accipere debemus ex die divortü, non utiles. » Gette signification pouvait émaner de là femme ou de son paterfamilias où même d'un mandataire ; elle devait être faite au mari ou à son pater famihas. Cette formalité une fois remplie, le mari avait plusieurs partis à sa disposition : il avait la faculté de reconnaître sa paternité ou de la contester, ou de garder le silence ou d'envoyer des gardiens pour surveiller sa femme.

Dans le cas de contestation d'état, une instance était

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engagée, et le juge décidait si l'enfant était légitime ou illégitime.

— Si le mari gardait le silence, il était censé accepter la paternité qu’on lui attribuait : il se reconnaissait tacitement le père de l'enfant conçu et pouvait même être contraint de le reconnaître au moment de sa naissance : « Si non agnoverit, extra ordinem coercetur (Paul, Sent. 2, titre 24, par. 5).

Le mari pouvait encore envoyer des gardiens pour surveiller sa femme et empêcher une supposition de part. Si la femme les recevait, l'enfant était réputé issu du mari. Cette présomption n'était cependant pas irréfragable et la filiation pouvait encore être contestée. C'est Ulpien qui nous l’a dit : « Quemadmodum per contrarium si maritus, uxore denuntiante, custodes maiserit, nullum præjudicium sibi faciet ; licebit igitur ei partum editum ex se neqare, nec ei nocebit quod ventrem custodierit » (L. 1, D. 25-3°). Une opinion différente est soutenue par certains auteurs, qui se fondent sur un texte de Paul : « Si mulier, divorlio facto, gravidam se sciat intra tricesimum diem viro denuntiare debet vel patri ejus, ut ad ventrem inspiciendum observandum quæ custodes mattant : quo omisso, partum mulieris coguntur agnoscere » (Paul, Sent., I, x; I, xx1v, & 5 et 6; 1, D. 25- 3°). Ge texte signifie que quand le mari oublie d'envoyer les gardiens, il est forcé de reconnaître l’enfant; il ne vise pas notre hypothèse : au lieu de « quo omisso, » il faudrait, si on avait voulu désigner les gardiens, mettre « quibus omissis, » puisqu'en réalité, il y en avait plusieurs.

Le père pouvait donc nier sa paternité si la femme refusait de les recevoir; il en était de même si elle négligeait de faire la signification; si cette signification était tardive, le préteur appréciait s’il devait la considérer comme valable.

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Le défaut de dénonciation de la grossesse, par la mère, ne nuisait pas à l'enfant : la présomption d'illégitimité résultant du fait de celle-ci, pouvait être détruite par la preuve contraire.

— Marc-Aurèle prévoyait, dans un rescrit, le cas où la femme prétendait ne pas être enceinte. Si le mari la soupçonnait de mensonge, il pouvait faire procéder à une vérification matérielle du fait. Paul nous explique comment on procédait : cinq sages-femmes étaient chargées de l'examen, et, à la majorité des voix; se prononçaient sur la grossesse ; en cas d’affirmative, un gardien était constitué. La sagefemme qui se serait prêtée à une supposition de part devait être punie de mort. Ces sages-femmes étaient désignées par le préteur.

Si la femme reconnaissait qu'elle était enceinte, c'était beaucoup plus simple : son aveu était suffisant et il n’était pas besoin de la soumettre à un examen.

— Ajoutons, en terminant, que le désaveu du père avait pour effet de faire tomber la présomption légale de paternité « Pater is est quem nuptiæ demonstrant. » L'enfant pouvait toujours faire la preuve de sa filiation et établir la paternité du mari.

— Examinons quelle était, après le divorce, la condition des enfants nés pendant le mariage.

Il est bien évident que le divorce n’avait pas pour effet de rompre les liens qui existaient entre les parents et leurs enfants. Les droits qu’avaient ces derniers subsistatent donc dans leur intégrité (droit aux aliments, droits de succession, etc.). Leurs devoirs (devoirs de déférence, obligation de fournir une pension alimentaire) étaient les mêmes. Les droits et les devoirs de chacun des conjoints vis-à-vis des

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enfants étaient également maintenus. Le paterfamilias pouvait émanciper son enfant : il devait donner son consentement au mariage, au divorce, etc. Quant à la mère, les droits de succession restaient les mêmes; elle succédait à ses enfants, soit en vertu des /onorum possessiones unde cognati où unde decem persona.

— Nous avons maintenant à rechercher ce que deviennent, après le divorce, la puissance paternelle, les droits de garde et d'entretien des enfants. Nous distinguerons plusieurs périodes :

Dans une première période, qui va depuis les origines jusqu'à Dioclétien, la garde était toujours confiée au père : la loi n'avait pas cru pouvoir briser les liens qui retenaient l'enfant sous la puissance de son pater famulias. Cette puissance, on le sait, était établie uniquement dans l'intérêt du père, et non pas, comme de nos jours, dans l'intérêt de l'enfant; il importait peu que le mari eût, par sa faute, provoqué le divorcé. Si l'enfant était, pour une raison quelconque, éloigné de la maison paternelle, il pouvait y être ramené. L'enfant se trouvait-il entre les mains d’un tiers qui déniait la qualité du paterfamilias, ce dernier avait, pour le réclamer, la re2 windicatio, mais seulement adjecta causa, c'est-à-dire en indiquant que l’objet de la réclamation était un droit de propriété spécial. « Ait enim adpjecta causa ex lege quiritium vindicari posse » (L. 1, par. 2, DAVE

Si le tiers ne déniait pas la qualité du pater, celui-ci pouvait user de l'interdit de liberis exhibendis et ducendis, qui lui était accordé par le préteur. — Ce droit était, en réalité, exorbitant et pouvait entraîner pour les enfants les conséquences les plus graves. Ceux-ci, en effet, étaient susceptibles de tomber sous la garde d’un père qui s'en

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était rendu indigne. C'était également une injustice pour la mère qui se voyait souvent obligée d'abandonner des enfants qu'elle aimait à un époux peu recommandable.

Dans la suite, les droits du père furent restreints. On prit en considération l'intérêt des enfants et les droits de la mère. Antonin le Pieux décida que cette dernière pourrait conserver la garde de ses enfants, à condition qu'elle fût d'une honorabilité notoire. Si le résultat de l’enquête faite sur la moralité des époux était défavorable au père, la garde des enfants était attribuée à la mère. Celle-ci pouvait répondre victorieusement par une exception à l’interdit de exhibendis liberis qu’aurait intenté le mari (LL. 1, par. 3 et 3 par. , D. 43-30°).

Le père ne perdait cependant pas sur ces enfants enlevés à sa garde les droits de puissance paternelle; jamais, en effet, la femme n’en a été investie.

Nous avons dit plus haut que la femme était autorisée par le rescrit d'Antouin le Pieux à conserver la garde de ses enfants : Ce qui suppose que, pour une raison quelconque, elle l'avait : nous ignorons la solution qui était adoptée dans le cas où le mari avait les enfants au moment du divorce : aucun texte ne nous indique qu’une action ait été accordée à la femme pour les lui enlever.

— Dans la seconde période qui s'étend de Dioclétien à Justinien , la femme est mise sur le pied d'égalité avec le mari. Le juge décide , suivant les circonstances, qui aura la garde des enfants : « Competens tamen judex æstimabit, utrum apud patrem, an apud matrem matrimonio separato filii morari, ac nutriri debeant » (L. 1, C. V, XXIV).

Troisième période. — Justinien substitua à l'arbitraire du juge des règles qui devaient dicter le choix du magistrat. L'enfant était toujours confié au conjoint innocent. La mère