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INTRODUCTION To

Nous laisserons de côté toute l’évolution qui a précédé le Code civil : elle a été bien souvent décrite (1), et nous pensons mieux faire en nous attachant à la période la plus récente qui est du reste la plus féconde. Il n’est pas nécessaire de remonter au droit romain ou à l’ancien droit pour découvrir des évolutions : nous avons en 1910, en France, notre jus civile et notre Jus praetorium. Le premier, c’est notre vieux Code ; le second, c'est l’œuvre de notre. jurisprudence, aussi novatrice que le magistrat romain. À côté de l’histoire traditionnelle qui étudie le passé et y découvre les sources du présent, il en est une autre qui s'éloigne plus de la chronique et qui tend à découvrir dans la société d'aujourd'hui les germes de la société de demain. Le rôle de la doctrine juridique est plutôt de cultiver la seconde forme de l’histoire : ses conclusions seront peut-être moins certaines, mais son initiative sera plus grande, et son action sur le développement de la pratique plus intense. Cette étude du droit moderne est d'autant plus captivante que la loi du 13 juillet 1907 a fait entrer la question de l’activité économique de l'épouse dans une phase nouvelle et qu'elle a constitué /a charte de la femme mariée laborieuse.

Il semblera peut-être illogique, après avoir négligé une grande partie du passé national, de songer à approfondir les législations étrangères. Si nous avons cette pensée, c'est que, parmi les institutions d'un peuple, les unes sont en intime corrélation avec les influences historiques, les autres s'expliquent au contraire par le degré de culture atteint à un moment déterminé. Les premières sont les produitls d'une race ; les secondes sont la création d'une époque. Ici l'examen approfondi de ce qui a été est la condition

(1) Cf. Paul Gide, Etude sur la condition privée de la femme. Paris,

préalable et nécessaire pour comprendre ce qui est ; là, une connaissance sérieuse des législations contemporaines s'impose.

Or l’activité de la femme mariée est incontestablement un de ces phénomènes généraux dans l'espace, localisés dans le temps : conséquence du machinisme, elle se développe partout où la concentration industrielle se fait sentir ; elle se manifeste dans tous les pays qui ont atteint la phase du capitalisme et elle se fait reconnaître dans toutes les lois modernes. ,

Ainsi se trouve justifiée la place attribuée à la législation comparée. Comme le disait très bien M. Weiss (1) : « L'une des plus belles victoires du siècle qui finit et dont nous contemplons au bord de la Seine l'apothéose triomphale, a été l'élargissement de l'horizon humain. Les merveilleuses facilités offertes aux voyages, à la transmission de la pensée, ont transformé les conditions de l'existence ; elles ont rapproché l’homme de l’homme, elles ont diminué la terre. » En même temps que les diverses nationalités se pénètrent, les législations ne demeurent plus dans leur antique isolement. Il se produit entre deux codes voisins les mêmes influences qui s’exercèrent jadis si souvent entre deux coutumes dans la vieille France. [1 devient rigoureusement vrai de dire avec Thering : « La vie des peuples n’est pas une coexistence d'êtres isolés. Comme celle des individus dans l'état, elle constitue une communauté, elle se traduit en un système de contigence et d'action réciproque, pacifique et belliqueuse, d'abandon et d'appréhension, d'emprunt et de prêt: en un mot, elle constitue un gigantesque échange embrassant toutes les faces de l'existence humaine (2). »

(1) Rapport au Congrès inlernalional de droit comparé de 1900.

(2) Esprit du droit romain, t. I, — Cf. quoque Hayem L'étude du droit civil comparé. Revue trimestrielle de droit civil, 1906.

L'étude du droit comparé nous permettra donc de profiter des expériences réalisées à l'étranger, d’en suivre l'influence sur la vie pratique, d'en discerner les résultats économiques et sociaux. Nous serons en présence d’une véritable expérimentation qui nous révélera les règles les mieux adaptées à la société actuelle et nous rendra possible d'orienter dans la direction ainsi déterminée l'évolution de la jurisprudence nationale.

Üne première conception (1) consiste à passer en revue le plus grand nombre de législations possibles, à parcourir la carte juridique tout entière, à examiner non seulement l'Europe, mais encore les pays musulmans et les Etats d'Amérique. À une encyclopédie toujours sommaire et souvent superficielle, nous préférons un coup d'œil moins vaste dans l’ensemble et plus soigné dans le détail qui retrouve en profondeur ce qu'il perd en étendue. Les Codes de. l’Allemagne et de la Suisse seront les seuls dont nous expose-

rons les solutions : c’est, d’une part, que nous pourrons,pour l'un comme pour l’autre, recourir aux sources originales sans être obligé de passer par des ouvrages de seconde main ; c'est aussi que leurs dispositions, étant les plus récentes, paraissent les plus capables d'exprimer les besoins nouveaux. Le Bürgerliches Gesetzbuch (2), promulgué le

(1) Cf. Damez, 0p. cit.

(2) Dix ans après la promulgation du B. G. B., Laband écrivait dans la Deutsche juristen Zeitung : « Dix ans, c’est une bien courte période dans le développement du droit. Car le droit fuit lentement ; il ne s'élance pas en bouillonnant comme le torrent des montagnes, il avance peu à peu comme le fleuve gelé des glaciers. Mais les périodes de dix ans ne sont pas toutes égales : dans les unes, le droit parait immobilisé comme un étang ; dans les autres, ce sont des époques remarquables daus le développement du droit. Celle qui vient de s’écouler appartient à ces dernières. C'est la plus éclatante de toute l’histoire du droit allemand en ce qui concerne le droit civil ; après

18 août 1896 et entré en vigueur le 12° janvier 1900, le Code civil suisse voté par l’Assemblée fédérale le 10 décembre 1907 pour devenir exécutoire le 4e" janvier 1912, sont nés tous les deux dans la phase capitaliste ; ils ont pu tenir compte de circonstances économiques ignorées en 1804 et ils méritent par là même un long commentaire.

Le sujet une fois limité dans le temps et dans l’espace, nous devons en exposer la conception générale et en déterminer le plan. Le titre même que nous avons choisi exclut tout ce qui concerne le rôle domestique de l'épouse : tant que celle-ci reste au foyer et qu'elle se borne, suivant l’antique adage, à garder le feu, l’hostel et les enfants, il n’y a point à proprement parler d’activité économique. Elle conserve ce que le mari s'emploie à acquérir, mais elle ne crée pas, elle n’est pas un agent de production. Or l’activité économique suppose une manifestation extérieure ; elle ne produit pas en vue de satisfaire directement les besoins du groupe familial ; elle a l'échange pour but et pour raison d’être.

En dehors de cette restriction, très importante il est vrai, tous les aspects de la force de travail de l'épouse rentrent dans l’objet de notre étude. Il n'y a pas lieu de distinguer d'après la continuité avec laquelle elle s'exerce ou d’après la forme sous laquelle elle se traduit. C'est donc tout le champ de l'activité économique de la femme mariée que

un long eflort, après un ardent désir, l'unité du droit privé dans l'Empire tout entier et la disparition des droits particularistes ont été atteintes. L'importance de cet événement a été chanté sur tous les tons ; son influence incommensurable, la plus inouïe dans le domaine du droit, a été décrite par les plumes les plus célèbres. »

En faisant la part de l'orgueil national, légitime du reste, nous nous associons à cet éloge qui explique la part importante réservée. au droit allemand dans la suite de notre travail,

nous devons parcourir pour envisager les relations juridiques qui s y développent, les prérogatives qui sont reconpues el les obligations qui sont imposées. C’est la question des intérèts pécuniaires de l'épouse en conflit avec ceux du mari ou des tiers; c'est aussi, nous le montrerons dans notre conclusion, d'une façon moins immédiate, toute la théorie des rapports personnels des deux conjoints.

Tantôt la rémunération du labeur de l'épouse apparait comme nettement séparée de tout élément étranger: ainsi en est-il du salaire de l’ouvrière, des appointements de l'employée, des droits d'auteur de la femme écrivain ou artiste. Tantôt, au contraire, les fruits du travail se trouvent pour ainsi dire fondus dans un ensemble complexe : ils sont incorporés par exemple dans le matériel et dans les marchandises, et ils perdent leur individualité. Cette distinction empruntée à la réalité des choses nous servira de base pour diviser notre thèse en deux grandes parties : dans la première, sous la rubrique « La femme ouvrière ou employée », nous rangerons tous les cas où l'estimation de l’activité économique de la femme ne présente aucune difficulté et est établie presque mécaniquement ; nous classerons dans la seconde, sous la rubrique « La femme commerçante », toutes les autres hypothèses. Sans doute les termes dont nous nous servons ne sont pas tout à fait adéquats aux personnes qu'ils désignent ; la classification ainsi faite ne sera pas absolument rigoureuse. Mais ce n’est pas là un défaut : il est impossible de faire entrer dans des cadres rigides la variété exubérante des espèces de la pratique. Les deux types que nous indiquons ne sont pas toujours nettement déterminés ; de l’un à l’autre existe toute une série de transitions insensibles. Le rôle de l'interprète, c'est d’ordonner

les « germinations spontanées » que lui offre la vie réelle ; G. — 2

ce n'est pas de les ramener à une unité logique qui méconnaitrait la réalité.

Dans chaque partie nous exposerons successivement la législation des Codes français du début du x1x° siècle et celle des Codes étrangers du commencement du xx°; puis nous établirons comment l'évolution, jurisprudentielle d’abord, législative ensuite, a rapproché les premiers des seconds.

Notre troisième partie et notre conclusion seront naturellement consacrées à la recherche et à l'appréciation des tendances qui se font jour dans la société d'aujourd'hui et qui pressentent les transformations de l'avenir.