ALGER

IMPRIMERIE ,F. MONTÉGUT 12, Rue Charras, 12

Université d'Alger — Faculté de Droit

MM. Moranp 28, I. &, Doven, Professeur de Droit musulman. Tomas, I. $, Assesseur du Doyen, Professeur de Droit Romain.

VINGENT, I. &, Professeur de Droit civil.

CHARPENTIER, I. $ÿ, Professeur de Pen Algérienne et Tunisienne. £ PELTIER, I. $, Professeur d'Histoire éénerale du Droit français.

MALLARMÉ, I. &, Professeur de Droit Administratif. CHAUVIN, Professeur d'Economie politique.

TourNYOL DU CLOS, Agrégé.

NiBoyer, Chargé des fonctions d’agrégé. SAVE GÉMABLING, Chargé des fonctions d'agrégé. . BERNARD, Chargé des fonctions d’agré égé.

# LAVERGNE, Chargé des fonctions d'agrégé.

Coin, I. &, Professeur honoraire.

GÉRARD, [., $, Professeur honoraire.

JURY DE LA THÈSE PT 2STALNL ENTRER EPS M M. MoRanp:

u MM. CHARPENTIER.

SUITTATANIS EEE CSC She. \ "UF g J | 2 PELTIER.

La Facullé n'entend donner aucune approbation ni improbalion aux opinions émises dans les thèses; ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.

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del | de Droit

naissant et sincère hommage

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De toutes les institutions du droit musulman, l'adoption est peut-être celle que les jurisconsultes ont le plus négligée. Alors qué, par ailleurs, les études des grands jurisconsultes classiques sont si riches, 8i fertiles en contro-

verses, si minutieuses el si précises dans l'examen des

cas particuliers, elles sont à peu près muetles sur l'adop-. tion. C’est ainsi que nombre d'auteurs comme Abou Chodja et Ebn Acem n'en parlent même pas : d'autres, à l'exemple d'Ibrahm Halabi, ne la mentionnent que pour Ja confondre avee la reconnaissance de paternité ; d'aueuns, enfin, tels que Khalil, s'occupent exclusivement de Ja reconnaissance de paternité ().

Ce silence s'explique d'autant moins que le Prophète a consacré plusieurs versets à l'adoption (versets 4, 5 et 87 du chapitre XXXITI du Coran) () ; et que ces versets sem-

ee SAUTAYRA et (CHERBONNEAU, Di Statut personnel el des Successions, a Y, D: 335:

(2) Verset 4: « Dieu n’a pas fait deux cœurs à l’homme. I] n’a HS fait. que vos enfants adoptifs soient comme yos propres enfants: » Verset. 5: « Appelez vos fils adoptifs du nom de leurs pères, ce sera

plus équitable devant Dieu. Si vous ne connaissez pas leurs pères, qu’ils soient vos frères en religion et vos clients. »

Verset 37 : « Lorsque Zeïd prit un parti et résolut de répudier sa femme, nous l’unimes à toi par le mariage, afin que ce ne soit pas pour les Croyants un crime noUaCE les femmes de Fes fils adoptifs, après leur

; répudiation. #* "AR

KASIMIRSKI, Draduction du ce D. 338, 9339, 343.

blaient appelés à un retentissement d'autant plus grand qu'ils.rompaient avec l'ancienne conception de l'adoption préislamique pour asseoir cette institution sur une base nouvelle, moins artificielle, plus en rapport avec les conceptions familiales du Prophète. Et cependant, force nous est de remarquer — quitte à èn rechercher la cause plus tard — que ces versets n'ont pas provoqué les longs e6mmentaires auxquels ont donné lieu tant d’autres réformes coraniques. Rares sont les auteurs qui, comme El Khazin et Eh Chenchouri, en ont donné une interprétation. De là la difficulté que présente cette étude.

Mais, quelle que soit l'indigence des ‘textes qui la concernent, il n’en est pas moins vrai — et les documents les plus divers et les plus décisifs en font foi — que l’adoption à été pratiquée de tout temps par les Arabes. On la trouve en usage chez les Arabes de l’époque préislamique, et, dans les temps modernes, elle continue à être pratiquée par tous les musulmans, à de groupement politique ou géographique qu’ils appartiennent, encore que Mahomet l’ait diminuée dans nombre des effets qu’on lui reconnaissait au temps de la Djahilia. Toutefois, il est à remarquer qu’elle n’a pas fonctionné suivant une conception uniforme durant ces diverses périodes de l’histoire arabé. Comme toutes les institutions, elle s’est modifiée et a évolué au cours du temps. C’est dans la distinction des diverses phases de cette évolution et plus particulièrement dans la notation des principales étapes qui la composent que nous avons trouvé les éléments d’une division logique de ce travail. Suivant l’ordre chronologique de ces étapes. nous l’avons divisé en trois parties :

La première est consacrée à l'étude de l'adoption préislamique.

L'étude des versets qui'ont été révélés au Prophète sur l'adoption fait l’objet de la deuxième partie.

Dans la troisième, nous examinons ce qu'est te

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À l’époque préislamique, la famille arabe est organisée suivant une conception militaire. Vaste quadrilatère de sable soumis à un régime d’excessive torridité, l'Arabie est pauvre de ressources. La vie y est difficile. Les rares produits naturels qu'offre son sol désertique sont mal répartis. Et, d'autre part, l’organisation politique et administrative du pays est encore trop rudimentaire pour que l'ordre public y soit respecté, la conservation et la-transmission des richesses assurées. Aussi, à cette époque, l’Arabie «est-elle en proie à d’interminables luttes intestines. C’est la période des vols à main armée, des pillages, des rapines, des rezoui, des djich.

Pour résister aux attaques incessantes dont elle est l’objet, de même que pour tenter un coup de main fructueux, il faut à la famille arabe une organisation solide, trapue, toute entière déterminée par l'esprit de hiérarchie et de discipline, intégralement conditionnée par les besoins guerriers qui la dominent. La conception militaire est celle qui répond le mieux à ces nécessités : c'est celle, aussi, dont s'inspire presque exclusivement l’organisation familiale préislamique ou l’akila. |

Les caractères distinctifs de l’akila ont été trop de fois décrits et par des compétences trop autorisées pour que

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nous y revenions (‘). Bornons-nous, dans la mesure où elle intéresse notre étude, à remarquer combien sa composition était autrement moins rigide que celle de notre famille moderne et son accès plus facile. Seuls ne composent pas l'akila, à l'instar de ce qui se passe dans la famille moderne, ceux qui peuvent exciper d'une communauté d'origine. Les liens du sang, bien que constituant avant tout la parenté, ne la constituent pas seuls. Ne font pas partie de la famille ceux-là seulement qui sont unis entre ‘eux par des liens de parenté réelle mais encore ceux qui s’y rattachent par des liens de parenté fictive, et ces liens sont nombreux. C'est ainsi que sont considérés comme membres de l’akila ceux qui ont conclu avec un de ses membres un contrat d'adoption (?) — ou qui ont échange avec lui un serment de fraternité () — ou qui, ayant été ses esclaves, ont bénéficié d’un affranchissement (‘). Autant d'œuvres sociales, œuvres de la fiction, qui permettent à la famille arabe préislamique d'élargir son cadre, en augmentant le nombre de ses membres, et qui — l'adoption mise à part — n'existent pas dans notre organisation familiale. | Et si on recherche comment il se fait que: l'accès de lakila soit si facile aux éléments du dehors, on en trouve la cause dans les nécessités guerrières qui, à cette époque, s'imposent si impérieusement à la famille arabe. Si, chez nous, ce sont avant lout et presqu'uniquement les affections communes basées sur les liens du sang qui président à l’organisation de la famille, chez les arabes de l’époque préislamique ce sont, en outre, les besoins communs,

A, (1) MorAND, Etudes de Droit musulman algérien : « La famille, »

(2) Aux temps antéislamiques, dit El Khazin, c'était un usage reçu qu'un homme en adoptât un autre, qui était considéré comme son Es qui portait son nom et héritait de lui, »

LUCIAN:, Trailé des successions nue p. 99 n° 138,

(3) LUCIANIY, op. cit., p. 63, no 97. [

(4) Coran, XXIV, 33. S

les dangers identiques, le même souci chez chacun des membres du groupe d’en assurer la défense et l'existence. Aussi, à:cette époque, une organisation familiale ne se

coneevrait pas qui ne serait autor:sée à COMpPE ‘ndre dans

son sein que des membres unis entré eux par les liens.du

sang. Que dev iendrait, en effet, une telle organ'sation, à

supposer que son chef vienne à être frappé d'impuissance, ou que lé nombre. et la qualité de ses membres ue tellement en s’affaiblissant qu'elle s offrit comme une! proie toute prête aux convoitises de ses voisines ? N'ayant pas le moyen d'être revivifiée, sa pertes serait irrémédiable. Or, si la disparition d'une famille n'a qu'une importance | relative dans nos sociétés modernes, il en est pas de même aux temps antéislamiques où 1e famille constitue la véritable unité sociale et politique (). 1 suffit quelquefois de l'extinction d’une seule grande famille pour décider du sort de toute une tribu. Voir pourquoi il importe que le chef de l’akila ait les moyens de la prémunir contre

Ja menace toujours possible de tels dangers, et ces moyens

c'est dans l'usage des institutions signalées plus haut, l'adoption, les serments de fraternité et l aHpanenissement, qu'il les trouve.

Mais, tous ces moyens ne s'offrent pas à lui av ec la même efficacité. L'adoption a sur les autres l'avantage de

faire-entrer, d'une manière absolue et définitive, dans la famille de l a optant celui qui en est l’objet et de lui assu-

rer au sein de cette famille un traitement juridique égal

à celui dont bénéficient les enfan's légitimes-dc. l'alop=.

tant. Ainsi, en cas d'adoption, la fictin joue sans + serve. Il y a assimilation complète de l'adopté aux autres enfants de l'adoptant quant aux droits et devoirs qu'il peut avoir dans la famille. Au contraire, les affranchis el ceux qui ne sont liés au chef de famille que par des serments de , fraternité acquièrent bien certains droits vis-à-vis. des

(4) MORAND, 0p.. cit, « La famille », pe 18, n° 6,

ON Ce

membres de’ l’akila comme ils sont astreints envers eux à de certaines obligations, mais ils ne font pas intégrale-

ment partie de la famille. no l’ adoption apparaît-elle, à

celte époque, comme le moyen le plus simple et le plus efficace pour le chef d’une famille d’en assurer la continuité et, surtout, la bonne composition.

La anale refusé-t-elle au chef de l'akila les joies de Ja

paternité ou la mort lui a-t-elle ravi ses enfants ? J'adopption s'offre à lui comme une suprême ressource pour -

échapper à la catastrophe la plus épouvantable qui puisse atteindre un homme : l'extinction de son foyer. Mais il ne faut pas croire que ce soit là le principal rôle de l'adoption. L'organisation familiale, à l'époque préislamique, est, avant tout, militaire, Chaque famille constitue dans son modeste cadre une véritable petite armée, En d’autres termes, la famille est l'unité militaire de l'Arabie

préislamique comme elle en est l'unité sociale ‘et politique. | Or, la valeur militaire de chacune de ces petites unités est.

toute entière dans leur composition. Une famille a-t-elle un bon chef, ses membres sont-ils gens aguerris et bien

exercés, sont-ils en nombre ? son avenir'est assuré. Elle a

ma rien à craindre des autres familles qui l'entourent.

Celles-ci penseront moins à l’attaquer qu'à rechercher son

alliance. Manque-t-elle, au contraire, de direction, ses membres sont-ils en nombre insuffisant, leurs vertus guerrières sont-elles de qualité moindre ? ses faiblesses

en feront l'inéluctable victime des familles voisines. Aussi,

la composition de chaque famille est-elle de la part de son chef l’objet de la surveillance la plus attentive. Il lui

consacre tous ses soins. S'il le juge opportun, il n'hésite

pas à lui faire subir des remaniements, à la modifier. Un des membres de la famille lui semble-t-il constituer un

danger, sa perfidie ou sa faiblesse peut-elle déchaîner

d'irréparables malheurs sur elle ? il l'en chasse, il l’extirpe à la façon d’un laboureur qui arrache la mauvaise herbe. A-til, au contraire, l’occasion d'augmenter la fa-