: GÉNÉRALITÉS

La conclusion à laquelfe nous sommes arrivés à la par-

lie précédente, c'est que la législation coranique à abrogé

l'adoption, ou ce qui revient à peu près au même, l'a dépouillée de tout effet juridique. Dès lors, il y aurait à

penser que, depuis la révélation des versets précédemment étudiés, l'adoption a cessé d'êt re pratiquée par les musulmans. Et, cependant, cette conséquence qe logiquement,

aurait dû se produire, est contredite par la réalité.

En fait, l'adoption a toujours continué à être largement pratiquée dans tous les pays musulmans. Les rapports des

historiens, des explorateurs, des administrateurs civils et

militaires sont très affirmatifs à ce sujet. En Algérie, au

= dire des fonctionnaires qui se sont occupés de l'état-eivil, les actes d'adoption sont nombreux. Il arrive fréquemment, par exemple, qu'à la mort d'un homme, s6n frère

épouse la veuve et adopte ses neveux (). L’adoplion est alors enregistrée en même temps que le mariage sur les registres de l'état civil et un seul et même acte est délivré

aux parties. Des adoptions de ce genre, moins les formalités d'état civil, celà va sans dire, ont été également cons-

- (1) MoRAD, cours, op. cit.

Pit

DÛLS

tatées en Tunisie (!) et au Maroc (?). En Arabie, l’adoption n’est pas un acte inconnu aux nomades. D’après les observations du père Jaussen, ils en distinguent même deux :

une partielle et une ble La première ne confère à l'adopté ni le droit de porter le nom de ladoptant ni celui

de venir à la succession ; c'est plutôt une quasi adoption.

C'est uniquement l'adoption vraie qui peut lui accorder ces avantages. On exige en principe que le jeune homme à adopter passe d’abord quatre ou cinq ans dans la maison. Pendant ce temps, il donne des preuves de son caractère, de la noblesse de ses sentiments et de sa conduite. Il demande ensuite à faire partie de la famille. Naturellement, c'est le père de famille qui joue le rôle principal dans cette admission ; c'est lui qui prononcera les paroles de l'adoption ; c'est lui qui déclarera que le nouveau venu est son fils « damawy » el « samawy », c'est-à-dire qu'il portera désormais son nom et participera à son sang ; la première condition sera aisément remplie : il portera le nom de sa famille nouvelle ; la seconde le contraindra à se marier dans la tribu. Le fils adoptif, s’il est seul surtout, aura droit à l'héritage et le recueillera tout entier ; mais il est tenu. également à toutes les obligations qui incombent au fils» (5). En Egypte, aussi, la pratique de l'adoption

s'est-perpétuée ({). Cette pratique est même légalement consacrée par un article du Code du Statut personnel égyplien, l’article 854 (°), ainsi conçu : « On ne peut

adopter un enfant dont la naissance est connue. Qui-

(1) Pour la Tunisie, ce renseignement nous a été fourni par. M'hamed

Tahar ben Achour, ex-cadi de la ville de Tunis.

(2) DOUTTÉ, « Les Haha », Bulletin du Commerce de l'Afrique Française,

Rens. Colon., 1905, n° 1, p. 8,

(3) Ant. JAUSSEN, Coutumes des Arabes en pays de Moab, p. 24 et sulv.

(#) Renseignement dû à M. Misk, syrien émigré. en Egypte, ex-avocat

au Caire,

(5) CLAVEL, Du Slatut personnel et des successions, t. IT ,P: 6352.

. Cconque aura adopté un enfant dont la naissance est .« connue, n'est pas légalement tenu de pourvoir à son «e ein ni aux frais de sa hadana (garde): L'adoption « filiale ne crée aucune prohibition de mariage entre « l’adopté et l’adoptant qui peut adopter la femme répu- « diée par son fils adoptif. Aucun n'a le droit de succéder x à lantre (‘. » Ë

Mais, d'où vient que les Musulmans, d'ordinaire si attachés à suivre les prescriptions coraniques, les aient trans- gressées dans ce cas. C’est que la nouvelle législation consacrée par le Prophète à l'adoption n'était CORRE ni à leurs sentiments ni à leurs besoins

a) Non conformité au point de vue sentimental,

ne suffit pas d’une loi ou d’un précepte relig'eux pour changer les sentiments d'un peuple. Or, un des sentiments les plus.solidement ancrés au cœur des Musulmans est celui de la paternité. Ce sentiment, quand la nature n'y satisfait pas d'elle-même, il ÿ a un moyen d'y pourvoir, c’est de pratiquer l’adoption ; sans doute, ainsi que l’a démontré le Prophète, l'adoption est une imitation de la nature, et, à ce point de vue, elle est un pis aller, mais elle permet d'éviter la plus grande calamité qui puisse frapper un musulman (2) : l’extinction de sa famille. Et voilà pourquoi, les Arabes ont continué à y recourir, même après la venue de l'Islam.

b) Non conformité avec les besoins sociaux,

D'une manière générale, l'organisation sociale a peu

évolué en pays musulman. La famille y est demeurée la

PC

(1) Cet article attire deux remarques : il fait produire à l'adoption des effets absolument restreints ; en disposant qu’on ne peut adopter un enfant dont la naissance est connue, il consacre officiellement une erreur à peu près unanimement reconnue aujourd'hui, à savoir que cette condition, dans les textes arabes, est exigée pour la reconnaissance de - paternité-et non pour l'adoption.

(2) J AUSSEN et SAVIGNAC, Mission archéologique en Arabie, p.. 455,

n “ , ; k a, . Q Se véritable unité sociale et politique. Pareillement, les besoins

sociaux sont restés identiques (:). Ainsi s'explique que l'adoption ait survéeu à la législation coranique, car, les besoins qui en rendaient l'emploi nécesaire-à l’ époque préislamique se sont perpétués jusqu'à nos jours.

Pourtant, la survivance de l’adoption aux versets du -

Coran, ne dût pas s'opérer d'un seul coup et sans diffi-

cultés. Il y a lieu de présumer qu'avant de s'implanter à nouveau dans les habitudes des musulmans, l'adoption fût combattue, en tout cas, qu'elle eût de sérieux obstacles à surmonter. Deux tendances durent’ probablement se manifester au sein de la population, après l'apparition des versets la concernant : d'une part, celle des théologiens, des zélés, des rigoristes qui demandaient l'application pure et simple des prescriptions coraniques, de l’autre, celle des jurisconsultes, des: hommes d'affa'res, des opportunistes qui, mieux au courant des nécessités sociales, étaient prêts à les concilier avec la loi, si c'était possible. Longtemps, sans doute, ces deux tee durent se partager lopinion, la première prenant l'avantage sur la seconde, Fe réciproquement, suivant l'état d'esprit du. moment,

la vogue des partisans de chacune, jusqu'au jour où +. caractère -d’ut'lité de un venant à bout des dernieres résistances, celle-ci s'imposa définitivément.

Mais, pour que l'adoption ait pu ainsi s'imposer, puis être admise et reconnue de tous, encore a-t-il fallu lui donner un caractère légal, c'est-à-dire la concilier en. quelque sorte avec les versets qui la condamnent ? Comment -esf-on parvenu à ce résultat ? À la faveur de quels moyens . de droit, en employant quels expédients, en faisant quelles concessions ?... C’est.ce qu'il nous reste à rechercher.

Ainsi que cela à été déjà indiqué dans da partie précé-

(1) R. DozY, Histoire des Musulmans d'Espagne, éd. 1861, t. I, livre (1, p. 3 et sulv,

MORann, Etudes de droit musulman algérien, « La famille », p. 52 ct sui.

er ou

dente, l'adoption préislamique engendrait deux conséquences particulièrement odieuses au Prophète et officielle ment condamnées par lui: d'une part, elle conférait à

__l’adopté les mêmes droits qu'à un enfant légitime ; de

E autre, elle était une imitation de la nature.

Cette deuxième conséquence est d'ordre théologique et

n'intéresse pas notre sujet.

Quand à la condamnation de la première, elle constituait pour l’époque un fait d’une extrême importance. Elle équi-

valait à l’abrogation même de Padoption. Dire que l’aaoption ne pouvait plus avoir pour effet de faire de l’adopté

un successible de l’adoptant ou abroger l'adoption, c'était tout un. Aussi, cette nouvelle législation dût-elle plonger

les praticiens de un embarras cruel ?

Car, le Coran, c'est le lieu de l'indiquer, n’a jamais pénéiré la masse. Du Livre Saint, la grande majorité des fidè-

ics sait par cœur quelques formules d’adoration pieuse, et

pas plus. Toute la partie consacrée aux questions de droit proprement dites, à la-famille, aux dévolutions successoroles, est ignorée d'elle. Ge qui donne à penser que les

demandes d'adoption ne furent ni moins nombreuses ni

moins pressantes après l'apparition de ces versets qu'avant. - :

Au début, il y a lieu de présumer que les praticiens, cadi, adoul, ouléma, opposèrent à ces demandes les versets du Coran et refusèrent d'y donner suite. Mais, peu à peu, la volonté des gens qui voulaient faire des -adoptions ne

désarmant pas, mais, s'affirmant, au contraire, par toute

espèce de moyens, ils furent bien obligés d'y prêter attention. D'autant plus que, parmi eux, certains, se rendant compte des conséquences fâcheuses qu'engendrait une telle prohibition dans de nombreux cas particuliers, élaient des partisans convaincus, quoique nn. de Lécpten et de son utilité.

- Mais, il ne suffisait pas aux praticiens de vouloir donner satisfaction aux désirs qui leur étaient manifestés. La législation coranique se dressait comme un obstacle insurmontable devant eux. Passer outre, ce n’était pas possible, I n'y avait qu'un moyen d'en venir à bout : suppléer aux anciens effets de l'adoption préislamique par des moyens de droit nouveaux, et, si besoin était, recourir à des expédients.

Or, parmi ces effets, le principal, celui qui tenait le plus au cœur des Musulmans, était celui qui faisait de l’adopté {héritier de l’'adoptant. Cet effet n'était-il pas en quelque surte le couronnement logique de l'institution même, celui vers lequel elle concourait tout naturellement ? I était naturel, en effet, que l'homme qui avait voué à un enfant les mêmes sentiments qu'à un fils légitime, et lui avait. assuré, au sein de sa famille, la même situation morale et matérielle, voulût en faire un successeur. S'étant attaché à lui comme à un véritable fils, il devait considérer comme un devoir de Jui continuer, autant que possible, après sa mort, aide et protection. Aussi, est-ce surtout de venir à bout d'une suppression aussi génante qe s'efforcèrent les praticiens.

A première vue les moyens semblaient ne pas devoir. leur manquer pour atteindre ce résultat. N'avaient-ils pas à leur disposition deux actes juridiques, en apparence, très commodes, leur permettant d’obvier aux prohibitions de la loi coranique : la donation et le testament 2. me

- Mais, l'un et l’autre de ces actes présentait des inconvé-

nients que l'expérience eût dû tôt faire de mettre en évi-

dence Ca

a) La donation opérait le désaisissement immédiat du

donateur, une fois la mise en possession de la chose don-

née exigée du donataire (1). Or, ce désaisissement n’entrait

(1) MORAND, Cours. -

re

certainement pas dans les vues de ceux qui, au moyen da l'adoption, se proposaient bien de faire acquérir une partie de leur fortune à d'autres personnes, mais Pour après leur. mort,

b) Par ailleurs, faire acquérir une part d'enfant à une personne par testament; ce n'était pas facile. En effet, le . calcul de cette part pouvait être exact au moment de la

rédaction du testament et ne plus l'être à la mort du tes-

tateur ; pour ce, il suffisait que, dans cet intervalle, des

décès se soient produits parmi les héritiers éventüels du

testateur, ou que, par des naissances, le nombre de ces

héritiers se soit accru. Auquel cas, la volonté du testateur

ne recevait pas satisfact'on, ce qui était un premier incon-

vénient ; de plus, nouvel inconvénient, on ne pouvait dis-

. poser .. du tiers dé sa fortune par testament alors que l'adoption permettait de disposer de la totalité.

Ainsi, la donation et le testament ne pouvaient suppléer aux cfiee de l’ancienne adoption qu'en exposant leurs auteurs à de graves mécomptes :

Ou se dépouiller, de leur vivant, de la part qui, légalenrent, serait revenue à Ha personne qu'ils considéraient comme leur fils adoptif, si elle avait été leur véritable fils.

Ou laisser à cette personne par testament une part su- - périeure ou inférieure à la part que lui reconnaîtrait la loi, au cas de filiation légitime, et jamais plus de tiers.

N’empêche que, dans les premiers siècles de l'Islam, ces deux actes furent très probablement employés pour faire échec à la législation coranique, jusqu’au jour où, après bien des tâtonnements et des tentatives, se répandit la pra- . tique d'un acte, d'une rédaction spéciale, appelé inzal ou tnzil. Ce qui ajoute de la force à cette induction, c’est que l’inzal, dès son apparition, donna lieu à de vives controverses, ainsi que nous le verrons plus loin, sur la question de savoir s'il était un testament ou une donation. Aussi

peut-on présumer, sans {trop de risqués d'erreur, qu'avant lui, des formules d'actes de donation ou de testament furent essayées, avec des correctifs appropriés, en vue de remédier à la suppression des actes d'adoption, et que c'est d'une de ces formules qu'il est dérivé,

Quoi qu'il en soit de cette hypothèse, toujours est-il qu’à la fin du IVe siècle, c’est la date qui est donnée par Abd Er Rähman ben Abd El Qader El Fâsi 6), l'inzal est répandu un peu partout dans le monde des praticiens et des hommes d'affaire, et, que son usage est considéré : comme légal par la doctrine et les tribunaux. Mais, quelle est, à proprement parler, la valeur juridique de cet acte ? Est-ce un véritable acte d'adoption produisant entre les personnes qui y sont parties les mêmes effets que l'adoption préislamique, ou cst-ce simplement un acte testamen- taire où un acte de donation, rédigés d'une façon spéciale, et permettant de sal'sfaire aux mêmes besoins qu’un acte d'adoption ? I est difficile de répondre d'une façon ferme à une pareille question. Car, l’inzal, aussi étrange que celà paraisse, est ou a été à peu près tout celà. Peu d'actes ont donné naissance à autant de controverses ef ont été interprétés de façon aussi différente que lui. Et c'est assez compréhensible. OEuvre de praticiens beaucoup plus préoccupés de satisfaire à des besoins déterminés que d'observer les prinicpes, il s'est toujours ressenti de cette origine un. peu spéciale, et il a eu des fortunes très diverses suivant les âges et suivant les pays. = | RS

Suivant les âges : la doctrine a été longue à se mettre d'accord sur la véritable nature juridique de l'inzal. Les recueils de jurisprudence sont pleins des luttes passionnées que l'analyse de cet acte a suscitées entre les. jurisconsultes de l'époque classique.

Suivant les pays : de nature juridique assez imprécise,

(1) ABD ER RAHMAN BEN ABD EL QADER EL FAsr, auteur de l’Amal El Fasi.

hè sensible aux diverses. influences sociales ES ir. C'est ainsi que des effets très différents en. Algérie, d'une ne en Tupisie et au

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