INTRODUCTION
Formalisme et sécurité.
Prétendre exiger la rédaction d’un acte notarié en matière de transmissions immobilières peut paraître à certains bien audacieux. Notre proposition sera taxée de formaliste et ne manquera pas de soulever de vives protestations au nom du droit naturel et du principe traditionnel de la hiberté des conventions.
On nous objectera que le formalisme est un vestige du passé, un « reste de la barbarie des peuples primitifs ». Que les peuples dans leur enfance se soient attachés aux éléments matériels des choses, que tout acte juridique ait alors été soumis à l’emploi de procédés techniques destinés à frapper leur imagination, tels que paroles, solennités et symboles, soit. Ce formalisme chez les Romains n’était même pas une création du législateur; il répondait à l’état de civilisation, et se retrouvait aussi bien dans la religion et la vie privée ou publique que dans le Droit{.
Mais dès que la civilisation s’est développée, le formalisme s’est montré de plus en plus encombrant; les peuples devenus adultes, leur instruction leur permet de se passer de tous ces artifices.
Toute l’histoire du Droit montre en effet que l’évolution juridique s’est produite dans le sens d’une atténuation progressive de la forme et d’une considération de plus en plus exclusive de la volonté des parties.
1. Cuq, Les institutions juridiques des Romains, Paris, 1891, t. 1, p. 720.
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Notre Ancien Droit nous en apporte le témoignage : le formalisme fléchit dès le xirre siècle, sous diverses influences, notamment celle du droit canonique, pénétré avant tout du souci de l’équité!. Au xvie et xvrie siècles, sous l'influence des jurisconsultes de l’Ecole du droit de la nature et du droit des gens, en particulier de Grotius? et Pufendorf, sa décadence est achevée. C’est ainsi que Loysel a pu écrire : « On lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles et autant vaut une simple promesse et convenance que les stipulations du droit romain“ ».
La règle de la consensualité triomphe alors : La convention est obligatoire sans conditions de forme, sans aucune formalité et par conséquent le simple accord des volontés oblige les contractants.
D'ailleurs, le Code civil n’a-t-il pas consacré ce principe général dans son article 1108, «en se gardant bien de placer au rang des conditions essentielles à la validité des conventions, les simples conditions de forme »?
On nous fera remarquer en outre, que le formalisme présente de nombreux inconvénients maintes fois signalés : il est, comme le dit Ihering, dangereux et incommode « dangereux, car la forme veut être exactement connue, elle punit l'ignorance, l’inattention, la maladresse, la légèreté; incommode, la forme ne tolère pas le même laisser-aller de l'expression de la volonté que comporte l’absence de formes; vouloir ne suffit pas, il faut satisfaire à la forme par un acte réfléchi et accompli de propos délibéré$ ». De plus, il entrave les transactions et favorise la mauvaise foi.
