Larombière, Des obligations, p. 36, art. 1108, n

6. Ihering, L'esprit du droit romain, L. III, (rad. Meulenacre, p. 116.

INTRODUCTON 3

Au contraire, le consensualisme ayant sa base dans la foi réciproque que se doivent des êtres intelligents et doués de moralité, apparaît comme le système le plus conforme à la raison et le plus favorable à la société. Il a pour effet de déjouer les subterfuges de la ruse et de la méchanceté, et est, par suite, éminemment de nature à favoriser les échanges de services et de richesses, la parole donnée et la bonne foi formant ainsi la base des relations contractuelles. Comme l’a justement défini M. Esmein, « le consensualisme, inapplicable aux époques de civilisation commençantes, est le principe de nos sociétés modernes; c'est l'idéal vers lequel doit tendre toute législationt ».

Aussi, parler de formalisme à notre époque, peut apparaître comme faire preuve d’un esprit rétrograde contraire aux tendances du droit, contraire aussi à la règle bien établie du seul consentement délerminateur. Pourquoi s'attacher obstinément à cette institution archaïque, devenue inutile maintenant, puisque les peuples désormais bien instruits, sont parfaitement aptes à conclure toutes conventions directement entre eux sous le signe de la bonne foi”?

Toutes ces critiques ne manquent pas d’une certaine justesse. Cependant, de nos Jours, un nouveau courant se dessine : le formalisme renaît. Toute la doctrine l’a constaté et d’intéressants travaux ont été consacrés à cette étude?.

Cette réapparition, qui date d’un demi-siècle environ, s'explique par les services considérables que le formalisme

1. Esmein, « Etude sur les contrats dans le très ancien droit français » (Nouvelle Revue historique, année 1880, p. 660 et s.).

2. Colin et Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, L. 11, p. 264 et s.: Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. IV (Esmein), n°97 Josserand, Cours de droit positif français, L. 11, p. 79, n° 191; Bonnecase, Supplément au Trailé théorique et pratique de droit cinil de Baudry- Lacantinerie, t. 11, 1925, p. 448 et s.; Moencclaey, De la renaissance du formalisme dans les contrats, thèse, Lille, 1914; Rouxel, Recherche des principes généraux régissant l’évolution contemporaire du formalisme des actes Juridiques, thèse, Caen, 1914.

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rend; Ihering lui-même, qui en a pourtant fait longuement le procès, reconnaît toutefois que la forme entraîne des avantages : elle facilite la tâche du juge, donne de la clarté à la convention, porte les parties à réfléchir. « Ennemie jurée de l’arbitraire, elle est la sœur jumelle de la liberté! ». M. Esmein le constate également : « Quand les contrats sont dénués de formes, les solutions compliquées naissant d’une civilisation avancée multiplient pour les parties souvent peu expérimentées et pour les tiers, les risques d'erreur et de fraude. Indépendamment, les facilités qu'il procure pour la preuve d’un acte, le formalisme protège les parties contre les dangers inhérents à l'opération? ». Bien entendu, il ne s’agit plus du vieux formalisme des temps antiques qui nous paraîtrait aujourd’hui presque enfantin. Le formalisme moderne n’a plus pour but de frapper l’imagination, son rôle est de faciliter la preuve, donner aux contrats une forme nette, protéger les contractants, laisser aux parties le temps de réfléchir et, surtout, favoriser l’état de sécurité sociale. « Le formalisme dans sa manière d’être moderne, dit M. Demogue, c’est-à-dire n'étant plus un mode de matérialisation des idées comme aux époques primitives, poursuit un but de sécurité. » La sécurité, voilà la cause essentielle du formalisme moderne. Nous touchons ici peut-être au plus grand des desiderata de la vie juridique et sociale, au moteur central, le besoin de sécurité. « Donner de la sécurité aux individus, cette idée si simple a dans le droit, de nos jours, une importance exceptionnellet. » « Aucun homme ne peut faire la moindre chose sans la sécurité, disait Stuart Mill. C’est d'elle que nous dépendons lorsque nous voulons nous soustraire au mal et donner au bien toute sa valeur pour une durée autre que le moment actuel. Rien n'aurait de