L'ÉCOLE HISTORIQUE ET LE DROIT NATUREL

L'Ecole historique des jurisconsultes, ainsi nommée, au commencement de ce siècle, par opposition à celle du droit naturel ou rationnel, n'est pas une manifestation isolée de la la littérature juridique. Elle se rattache à la rénovation de la critique historique, par son application à l'histoire des institutions et des idées, etsasubstitution,dans le domaine du droit, aux conceptions rationalistes abstraites qui dominaient lesesprits jusqu'à la fin du siècle dernier.

â L'ÉCOLE IllSTOniQUE

On peut citer, parmi les représentants les plus marquants de celle direction nouvelle : après Montesquieu, Burke, Vico, en France, en Angleterre *et en Italie; Herder, J. Moser, Hugo, Niebhur en Allemagne; qui sont tous, à des titres divers, comme les précurseurs des juristes qui tentèrent de reconstruire, sur le fondement solide de l'histoire, la philosophie du droit.

Ce qui donna son nom à l'Ecole, et l'appela à la vie dans la controverse juridique, c'est l'application que Savigny fit, au droit, de la nouvelle critique, dans une polémique engagée par lui, au commencement de ce siècle, contre le jurisconsulte Thibaut, sur la nécessité d'une modification générale des lois civiles pour toute l'Allemagne ^ A l'opuscule de Thibaut, Savigny répondit par un petit écrit sur la Vocation, de son temps pou?' la législation dans lequel il exposait ses vues personnelles sur la formation du droit".

Les idées principales de cet écrit, qui fut comme le premier manifeste de l'Ecole, furent développées dans la revue que Savigny fonda,

1. Thibaut. Ueber die Nolhivendigkeit eines allgemeinen hurgerlichen Rechts fur Deulsc/ilcaid. 1814.

2. Savigny. Vom Beruf unserer Zeif fiir Gesetzgehung unU Rechlsu'iss'nschaft. 1814. 3* éd. HeidelLerg, 1810, .

avec Eichorn et Goschen, en 1815; elles furent ensuite reprises, et résumées ou complétées, par l'un et par l'autre, dans leurs traités de droit romain. Puchta est considéré, à bon droit, comme le second fondateur de l'Ecole; mais il exerça, sur la pensée de Savigny lui-même, une influence qui ne fut pas toujours heureuse, en systématisant à outrance, dans sa théorie de la coutume, les vues originaires du maître, plus contingentes et plus larges ^

La doctrine élaborée par Savigny et Puchta et les juristes historiens qu'ils entraînèrent à leur suite dépassait de beaucoup la question secondaire de la codification qui lui avait donné naissance; elle serait depuis longtemps tombée en oubli, si elle n'avait eu un intérêt infiniment plus général. En substituant l'idée de la formation historique du droit à la théorie d'après laquelle un système juridique immuable pouvait être construit en dehors de toute expérience et sur les seules données de la raison, l'Ecole opposait une égale et radicale contradiction au vieux droit de la nature et à toutes les conceptions rationalistes du siècle dernier. Mais elle venait surtout utilement

1. Puchta. Dus Geujohnheitsrecht. Erlangen t. I, 1828: t. II,

et à son heure, pour combattre un droit naturel plus perfectionné, que les jurisconsultes élaboraient sous, l'influence de la philosophie de Kant et des écrits de ses nombreux disciples et qui était en voie d'obtenir un assentiment presque universel.

Ce nouveau droit naturel, qui a conservé une assez grande vogue, en Allemagne, jusque vers le milieu de ce siècle, a produit une foule d'écrits qui, avec des divergences dans l'application, et sous des inspirations diverses, avaient cela de commun qu'ils fondaient tout l'édifice juridique sur la règle formulée par Kant, d'après laquelle le droit a pour but la détermination des conditions sous lesquelles la liberté de chacun peut coexister avec la liberté de tous. Kant et ses successeurs se sont efforcés de déduire tout le droit de cette seule maxime, que l'on appela la maxime de la coexistence \

La liberté, ainsi reconnue et limitée, est le droit primordial de l'homme, et tout ce qui ne vise pas à cette reconnaissance et à cette limitation réciproques est étranger à l'ordre juri-

2. Kant. Principes métaphysiques du droit. — V. Gros, Le/irbuch des Naturrec/ils. 1802, (5' éd. 1841 ; Bauer. Lehrbuch des Naturrechis, 1803, 3' éd. 1825; v. Rolteck. Lehrbuch von Vernunftrechl und der Staatswisscnschafl. 4 vol. 1829-1834, 2* éd. 1841.

dique. De ce droit primordial dérivent directement tous les droits de l'homme sur sa propre personne. Ce sont les droits innés ou absolus.

Les autres, qui portent sur quelque chose d'extérieur à l'homme et qui ne peuvent être acquis par lui que sous la condition d'un fait ne sont que des droits hypothétiques.

Les droits absolus sont ceux qui assurent le respect de la personnalité physique et morale de l'homme, de son corps, de son honneur, de sa liberté extérieure, de la liberté de conscience et de pensée, en un mot tous les droits qu'il peut avoir sur sa propre personne. Tous les autres, à l'exception du droit de propriété, sur lequel on dispute, sont des droits hypoliiétiques et dérivés.

Quant à la propriété, les uns la rattachent au droit primordial et la comprennent parmi les droits innés, en la déduisant de la seule idée de la liberté dont ils en font un corollaire nécessaire. D'autres, comme Gros, n'y voient qu'un droit hypothétique, parce qu'elle est extérieure à l'homme et conditionnée parle fait. La maxime de la coexistence, dans tous les cas, ne va pas au delà, et il n'y a rien de plus à en tirer, par voie de conséquence immédiate.

Toutes les autres règles et institutions juri-

diques n'en dérivent que par la voie médiate du contrat. Le droit de l'héritier ab intestat, par exemple, rlîpose sur un contrat dont la perfection est seulement reculée à la mort du testateur; et l'hérédité n'est consacrée qu'à titre de succession testamentaire présumée.

Le contrat est, de même, l'unique fondement du mariage, de la famille.

Le mariage peut être compris comme prenant son but le plus élevé dans la communauté de vie physique et spirituelle la plus parfaite, et dans la fondation d'une famille, ou comme une simple union contractuelle dont l'objet est limité aux relations réciproques des époux. La monogamie est seule légitime sous le premier point de vue. Toutes les autres unions peuvent être légalement reconnues, aux yeux de ceux qui tiennent le mariage pour un simple et libre contrat, comme Gros, qui suit Fichte sur ce point; la polygamie, la polyandrie, ou un mariage temporaire par exemple doivent, quoique immoraux, être tenus comme non contraires au droit, sous la seule condition de l'accord des volontés.

L'Etat a lui-môme le contrat pour unique fondement, contrat tacite, le plus nécessaire de tous. Son existence est impliquée par le

principe même du droit, auquel l'État donne sa sanction par la contrainte.

Mise au service de l'ordre juridique, l'action de l'Etat ne doit tendre qu'à la réalisation de la maxime de la coexistence et à la protection des seuls droits des particuliers qui en dérivent. 11 suit de là que l'Etat n'a qu'à garantir le libre exercice des libertés individuelles et à réprimer les atteintes qui peuvent être apportées par chacun à l'égale liberté des autres sans avoir à exerceraucune action coercitive en dehors de cette étroite sphère, pour ce qui touche à l'intérêt général, aux mœurs, à la culture sociale.

Quelques auteurs s'efforcent, il est vrai, de justifier, par des voies détournées, une certaine intervention de l'Etat dans ces domaines réservés, en montrant que cette intervention sert indirectement à la protection des vrais droits, et leur donne seule toute leur efficacité. Mais l'opinion la i)lus générale tend à réduire principalement l'Etat à exercer des fonctions de police, et à laisser en dehors de son action les intérêts pour lesquels sa protection est la mieux reconnue de nos jours, et la plus nécessaire. C'est la théorie qu'a développée Humboldt, au commencement de ce siècle, avec la dernière rigueur, dans son Essai suivies limites de r action

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de ÏÈtat, où il ne recule devant aucune des conséquences les plus extrêmes de cette limitation du droit'à la protection de la coexistence des libertés individuelles'.

Ce système, dont nous n'avons esquissé que les grands traits, repose sur un principe, vrai en lui-même, mais tout négatif et de pure forme-.

Il n'y a aucune difficulté à reconnaître que le droit consiste dans la liberté de chacun limitée par la liberté de tous. Mais il s'agit de savoir quelles sont ces limites, car ce sont elles qui font précisément l'objet de tous les préceptes juridiques quelconques.

Or, la formule ne dit rien à cet égard; elle laisse indéterminé tout le contenu du droit. Elle ignore les rapports nécessaires de la vie, qui peuvent cependant seuls servir de base rationnelle au règlement des limitations réciproques des actions des hommes; et le droit naturel, à sa suite, affecte de n'en tenir aucun

1. G. de Ilumboldt. Essai sur les limites de l'aclioti de l'Élat. Paris, 1867.

2. V. pour un résumé plus complet de ce nouveau droit naturel : P. J. Stahl. Histoire de la p/iilosophie du droit (T. 1, trad. par Chautîardi. Paris 1880, p. 224 et suiv. : Le droit naturel dans sa dernière forme; et F. von HoltzendorlT. Encyclopddie der Rechtswissenschaft, 5" éd. Leipzig, J890, p. 67-72 : Das neuere Naturrecht,

compte. La liberté, telle qu'elle la définit, n'est, comme on l'a très bien dit, qu'une sphère extérieure, un espace spirituel vide.

En dehors de sa signification purement formelle, cette formule n'a, en réalité, pour le fondement du droit, d'aulre valeur que celle de la reconnaissance du dogme politique du xvuie siècle, de l'égalilé devant la loi, dont elle n'est que la traduction en langage philosophique, de môme que le droit qui en a été tiré si laborieusement, ne fait, sous sa forme logique, si rigoureuse en apparence, que consacrer, dans ses principales parties, et notamment en ce qui concerne le rôle de l'Etat, les conceptions politiques et économiques les plus en faveur dans ce siècle et au commencement du siècle dernier.