LA DOCTRINE PRIMITIVE. — SAVIGNY. PUCHTA

La doctrine nouvelle formulée par Savigny, avec une grande hauteur de vues et une rare concision, dans ses premiers écrits, opposait à ces constructions idéales d'un ordre juridique purement rationnel, la notion d'un droit fondé sur les données positives de l'histoire, soumis à l'évolution, et en dépendance étroitiî du caractère du peuple auquel il s'applique. Dans l'article programme qu'il composa pour le premier numéro de sa revue, Savigny appelle l'école contraire, l'Ecole antihistorique. Elle se reconnaît à ce qu'elle a la prétention de représenter le droit naturel, invariable et absolu, la philosophie, la saine raison humaine.

Pour les philosophes du droit naturel, de la saine raison humaine, chaque âge crée librement et arbitrairement son monde, bon ou

mauvais, heureux ou malheureux, dans la mesure de son intelligence et de ses forces. 11 n'y a pas, avec cette vue des choses, à considérer les temps antérieurs qui n'ont rien à nous apprendre pour la constitution de l'état présent. L'histoire n'est qu'un recueil d'exemples politico-moraux.

L'Ecole historique, au contraire, enseigne qu'il n'y a pas d'existence humaine isolée, et que tout ce qui nous paraît tel n'est, en réalité, que la partie d'un tout plus élevé et plus vaste. C'est ainsi (jue l'individu n'est jamais pris par elle comme une simple unité, indépendante ( de celles qui l'entourent : c'est le membre : d'une famille, d'un peuple, d'un Etat.

Chaque âge ne façonne pas son monde à son gré; il le crée, dans une union indissoluble avec le passé. Il reconnaît et consacre un état de choses donné qui est à la fois nécessaire et libre ; nécessaire, en ce que cet état ne dépend pas des conceptions arbitraires du temps présent; libre, en ce qu'il n'est pas dû à des influences, à des ordres venus de l'extérieur, mais qu'il sort du caractère même du peuple, se développant, au cours des temps, dans un état de perpétuel devenir et de constante évolution. L'histoire ne nous apparaît plus, avec cette conception des choses, comme un simple

recueil de faits ; c'est le témoin du passé qui nous donne la seule voie pour arriver à la connaissance du présent. Il ne dépend pas de nous d'accepter ou de rejeter arbitrairement, comme bonnes ou mauvaises, les conditions historiques antérieures, car ces conditions s'imposent à nous avec une nécessité inéluctable. Nous nous abusons souvent, il est vrai, et prenons pour le vrai cours du monde, l'image que nous nous en faisons, comme si le monde avait commencé avec notre pensée. Mais c'est là une illusion; elle ne peut changer la nature des choses ^

Ces idées s'appliquent esssentiellement au droit.

Le droit est un produit historique. Dès que nous voyons une histoire fondée sur des documents, nous y reconnaissons un droit avec un caractère propre au peuple auquel il s'applique, comme sa langue et ses mœurs. Le droit n'est pas d'ailleurs un produit arbitraire que les circonstances, le hasard, ou la sagesse des hommes, auraient pu faire différent : il sort de la conscience commune du peuple, de l'esprit général qui l'anime. Il se forme, comme la langue, et se développe comme elle, par une

1. Zeitschriftfiirgeschichtiiche Rechtswissenschaft. Berlin, ISirj, 1. 1, p. 1 et s.

série de transformations qui s'opèrent dans un mouvement continu, une constante évolution. Ces développements successifs, soumis au même principe, suivent une marche régulière, et obéissent à un enchaînement de circonstances invariables, dont chacune tient, par un lien spécial, aux diverses manifestations de l'esprit delà nation.

Cette connexion organique des institutions juridiques avec le caractère du peuple se révèle clairement dans les traits fondamentaux des principales d'entre elles, telles que la propriété, le mariage.

Mais le développement complet de ces institutions s'opère par des voies différentes, selon les temps.

Dans l'enfance des peuples, le lien qui unit la nation est plus étroit et plus généralement senti. La jeunesse des peuples est pauvre d'idées, mais elle a une conscience claire des rapports qui unissent ses membres. Elle sent et expérimente ces rapports d'une manière plus complète qu'aux stades plus avancés de la civilisation, et au nôtre en particulier, où les rapports de la vie sont si compliqués que nous en sommes accablés.

Cet âge primitif est celui de la formation coutumière du droit. La coutume est le produit

pur de la conscience nationale. Ce n'est pas une création fortuite due à la simple répétition de cas résolus d'abord selon le hasard ou la fantaisie dif moment. La série d'actes uniformes qui la constituent trahit la source commune d'où elle dérive.

Mais bientôt, avec la marche du temps, la coutume ne suffit plus, la conscience juridique du peuple se fixe dans de nouveaux organes. Les développements individuels, croissants et inégaux, les connaissances et les occupations spéciales qui isolent les individus, les conditions différentes, font la conscience commune moins perceptible et moins claire, et rendent plus difficile la croissance spontanée du droit par le seul esprit général de la nation. Les activités du peuple se divisent, dans cet état plus avancé de la culture, et ce qui était l'œuvre de tous, n'échoit plus qu'à ceux qu'une vocation spéciale y a préparés.

Lorsqu'une telle division se produit, les juristes apparaissent. Le droit, qui vivait dans la conscience du peuple, tombe dans celle des hommes appelés à consacrer à son développement leur activité particulière, qui représentent la communauté dans cette fonction. La législation et la science constituent alors les organes de l'esprit national suscités pour créer les

nouvelles institutions devenues nécessaires et modifier ou annuler celles qui ne répondent plus aux besoins du temps.

Le droit, dans cette nouvelle élaboration, a une double vie : d'abord comme constituant une partie de la vie totale du peuple, à laquelle il ne cesse pas de se rattacher, puis comme une science particulière, entre les mains des législateurs et des juristes.

La législation est le signe extérieur du droit le plus apparent. Quand le droit positif aurait atteint le plus haut degré d'évidence et de certitude, on pourrait encore chercher à s'y soustraire par ignorance ou par mauvais vouloir?ll peut donc être nécessaire de lui donner ce signe, qui le mette hors de toute contestation.

La loi complète le droit coutumier, et l'aide dans son développement progressif. Elle est bienfaisante, ou même indispensable, lorsque le changement des mœurs, des opinions, des besoins, exige impérieusement le changement du droit. Ces modifications du droit existant sont souvent mieux assurées par la loi que par les forces invisibles qui ont créé le droit primitif, à cause de la lenteur de l'action de ces forces et de l'état incertain du droit, qui en résulte.

La législation peut encore être utilement appelée à coordonner et à concilier les règles applicables à diverses institutions de droit, dans la réaction nécessaire qu'elles exercent les unes sur les autres.

Mais la loi, quel que soit son rôle, n'est toujours qu'une autre expression du droit populaire. Le législateur n'est pas en dehors du peuple ; il est, au contraire, placé au centre de la nation, dont il ne fait que réfléchir l'esprit les opinions, les besoins. Et ce caractère du législateur est indépendant de la forme donnée au pouvoir législatif par la constitution politique de l'Etat.

En résumé, le droit positif est toujours, à l'origine, un droit populaire, sous la forme de la coutume, que la législation vient compléter et garantir, souvent de très bonne heure.

Lorsqu'avec les progrès de la civilisation, les jurisconsultes viennent y apporter, à leur tour, leur contribution, le droit, représenté d'abord par la seule coutume, a deux nouveaux organes qui vivent de leur vie propre, la législation et la science. Si la force génératrice du droit, d'où sortait directement le droit primitif, vient à se retirer du peuple, et si ce droit lui-môme est absorbé dans les deux nouveaux organes oii se concentre désormais celte force

créatrice, la législation et la science peuvent demeurer comme les seules formes visibles de l'ordre juridique. La législation surtout, qui a une si grande prépondérance, par son autorité extérieure, peut alors être aisément prise pour la source unique du droit et ne laisser apparaître, que comme des compléments secondaires, les deux autres éléments qui ont concouru à sa formation. Mais cette absorption du droit populaire primitif et même du droit scientifique des jurisconsultes, par la législation, ne doit pas nous faire illusion, ni voiler à nos yeux, les véritables origines, qui sont toujours dans l'action, directe ou indirecte, de l'esprit de la nation, soit qu'elle se manifeste par la coutume, la législation ou la science '.

L'application des vues de l'école la plus immédiate, la plus directe et la plus pratique est celle qui en a été faite à la coutume et à la détermination de sa nature et de sa valeur, comparée à celle de la loi. C'est le droit coutumier qui a fait l'objet de l'ouvrage principal de Puchta.

Puclila et Savigny lui même donnent au droit coutumier la prééminence sur la loi, non

1. Nous résumons ici les idées principales développées par Savigny dans son petit écrit initial, et dans le tome I (Préface et ch. 2) de son Traité de Droit romain.

seulement pour les temps anciens, mais pour tous les temps. Ils professent pour ce mode de formation du droit, ce que Bruns a appelé, une véritable idolâtrie \ La conscience juridique du peuple trouve, d'après eux, dans la coutume, son expression la plus directe et la plus pure ; elle n'a dans la loi qu'une expression médiate et moins sûre, parce qu'elle passe par l'intermédiaire du législateur, et qu'elle y est nécessairement associée, dans une mesure plus ou moins large, à ses vues subjectives.

C'est la conscience juridique collective qui est le droit en soi. C'est en elle que la coutume puise sa force obligatoire. La pratique coulumière et la loi ne sont pas une condition de la formation du droit ; l'une et l'autre ne sont que les modes selon lesquels se manifeste la conscience commune, qui est déjà, par ellemême, le droit. La coutume est d'ailleurs supérieure à la loi, et peut toujours la modifier ou l'abroger par désuétude. Et c'est là une conséquence de la nature vraie du droit; et le législateur excède ses pouvoirs, lorsqu'il limite arbitrairement ces effets nécessaires de lacoutume'.

1. Bruns. — Dus keutige rijmische Rec/tl, dans l'Encyclopédie d'IIoltzendorff, p. 438.

2. Savigny. op. cit. — et Puchta. Gewokniœitsveckt, t. II, p. 171 et s.