CHAPITRE PREMIER

La loi de la formation du droit n'est pas dans les doctrines du vieux droit naturel tirées de la fiction, depuis longtemps abandonnée, d'un état primitif de nature, ou de celle de la convention et du contrat social, ni même dans les théories rationalistes, demeurées plus en faveur, qui fondent l'ordre juridique sur quelques principes abstraits, dont elles font sortir, par une série de déductions logiques, plus ou moins laborieuses, tout le contenu du droit. Ni la maxime du droit naturel et de

l'égale liberté, ni aucune autre formule purement rationnelle de la formation du droit, ne sont compatibles avec l'histoire des institutions juridiques.

Si les vues fondamentales de l'École historique sont vraies, si le droit est dans une corrélation étroite et constante avec tout le développement matériel et moral de la civilisation, et s'il est dominé par les lois de solidarité et de continuité historique qui régissent toute la vie d'une nation, il est clair qu'il ne peut être subordonné à aucun principe absolu pour le droit de l'avenir, non plus que pour celui du passé. Assigner un. tel principe à la formation du droit futur est une entreprise vaine, parce qu'elle tend à établir une séparation arbitraire et impossible, entre le présent et l'avenir qu'on veut lui assujettir, et le passé dans lequel on chercherait vainement des traces de son application.

La théorie utilitaire s'accorde mieux avec les conditions de la formation historique du droit. Mais sa prétention à l'unité la rend équivoque ou incomplète. Elle déduit, telle qu'elle est généralement présentée, sous des formes diverses, tous les actes individuels et sociaux d'un principe unique d'action qui ne répond pas à la réalité des choses.

Elle confond, en outre, dans une unité factice, les phénomènes d'ordre matériel et les phénomènes*- d'ordre moral, qui existent à toutes les époques, à des degrés divers, en exerçant les uns sur les autres une action réciproque, et qui doivent être distingués. Les expériences d'utilité dont on tire tout le droit, ne se sont jamais faites, à quelque moment qu'on se place, sous la seule action d'un milieu externe et des conditions matérielles de la vie. Elles ont toujours été influencées par l'action concomitante d'un état mental quelconque des sociétés, si primitives qu'on les fasse, au milieu desquelles elle s'est développée. Elles ont donc été, dans tous les temps, le produit de ces deux facteurs difl'érents ; et c'est une pure illusion que de vouloir résoudre ces facteurs l'un dans l'autre, à raison de leur prétendue origine, alors qu'on est obligé de reconnaître leur constante dualité, si loin qu'on remonte dans le passé.

Le droit ne peut-être le simple produit d'un principe unique, si large qu'on le fasse. 11 est, sous le point de vue qui lui est propre, l'expression d'une réalité puissante, qui n'est autre que la vie ; et les facteurs de sa formation et de son développement sont ceux-là mêmes qui déterminent l'évolution de la vie sociale tout

entière. Il est conditionné par tout le milieu physique et social dans lequel il se produit qui» en même temps qu'il lui impose, par les éléments fixes qu'il contient, certaines directions nécessaires, provoque, par ses modifications et ses transformations successives, son évolution progressive.

Les éléments qui composent ce milieu n'agissent pas partout, et dans tous les temps de la même manière, mais ils sont toujours, à des degrés divers, en action et réaction constante, les uns à l'égard des autres. Le milieu physique, dont l'action primordiale a été très importante pour ladifTérenciationdes droits des divers peuples, à leur origine, a perdu une grande partie de sa valeur avec le temps, et laissé une influence prépondérante au milieu social, qui résulte, à chaque époque, de toute l'activité antérieure du peuple, et qui est représenté par ses mœurs, ses coutumes, ses institutions de toute nature, en un mot, par tout son état, politique, économique, intellectuel et moral.

C'est l'ensemble de tous ces éléments, unis entre eux par une étroite solidarité, qui opère dans l'évolution, avec une prépondérance plus ou moins grande des uns sur les autres, selon les temps et les lieux, en conformité avec le but du droit et son caractère propre.