LE BUT SPÉCIFIQUE DU DROIT

La fonction propre du droit est de régler les rapports des hommes entre eux, par des règles de conduite juridiquement obligatoires.

Ces rapports sont de deux sortes : des rapports de coexistence ; des rapports de coopération.

Le droit a pour but, non pas seulement comme le veut la maxime la plus accréditée du droit naturel, d'assurer la simple coexistence des hommes vivant en société, mais d'assurer tout ensemble, leur coexistence, et leur coopération.

La coopération est, en effet, la condition essentielle et caractéristique de toule société, si imparfaite qu'elle soit. L'organisme social ne peut subsister sans elle; il faut qu'elle s'opère, de gré ou de force. Les membres d'une communauté humaine ne sont pas des unités indépendantes, mécaniquement assemblées; ils sont associés et coopérateurs par tout l'ensemble de leurs activités individuelles et collectives. La manifestation de leurs activités

individuelles isolées constitue elle-même le plus souvent, une coopération réelle, quoique non délibérée et indirecte, par l'action inévitable qu'elles exercent les unes sur les autres, et toutes ensemble, sur la communauté tout entière.

Le droit a donc à déterminer, à la fois, des rapports de coexistence et des rapports de coopération. Les rapports de coexistence protègent et garantissent les intérêts individuels; les rapports de coopération protègent et garantissent les intérêts collectifs, la coopération sociale.

Mais les intérêts, dont le droit assure ainsi le jeu normal et régulier, sont très variés et très complexes. Ils sont, non seulement matériels et moraux, mais presque toujours mixtes, et compliqués d'éléments empruntés à Tordre moral aussi bien qu'à l'ordre matériel.

Les intérêts, quels qu'ils soient, sont en eiîet, déterminés, à chaque époque, à la fois par les conditions externes de la vie sociale, et aussi et dans une large mesure, par la conception idéale qu'une communauté se fait de la vie; et cette conception a sa source dans la constitution mentale de cette communauté. Elle réside dans les sentiments collectifs et les croyances communes qui constituent son état intellectuel et moral.

Ce sont ces sentiments et ces croyances qui créent les intérêts moraux et font subir des transformations, parfois surprenantes, aux intérêts matériels eux-mêmes. Ils forment un élément idéal du droit de la plus haute importance, qu'il s'agit pour nous de définir et de ramener ici à ses justes limites.

LA COiN'SClENCE SOCIALE

L'esprit, le caractère national, la conscience juridique du peuple, de l'Ecole historique, est ce que nous appelons encore aujourd'hui de divers noms, tels que l'esprit public ou du peuple' ou l'esprit social- ou l'esprit du temps et les idées régnantes^ ou la volonté commune, générale ou sociale*, ou par une appellation plus compréhensive et plus large, la cons-

1. Schœffle. Bau and Leben des sociale n KcDpers. Tuhinge. 1881. Der Volksgeist, t. 1, p. 415 et s.

2. Giddings. Principes du socialisme irad. par Combes de Lestrade, Paris, 1897. L'esprit social, p. 18o et s.

, 3. Ratzenhofer. Sozioloçiie. [^ei^zig. 1909. Die herrsclienden Ideen, p. TS^et s.

4. Wundt. ELhik, 3 éd. 1903. Individualwille, u. Gesamtwille t. 2, p. 52; et s. — Ratzenliofer. SociologischeErkenntniss. Leipzig 1898. Der Sociaiwille, p. 285 et s.

cience sociale, publique, commune ou collective* qui embrasse tous les états de conscience, croyances, sentiments, désirs et vouloirs internes, communs aux membres d'une société.

Nous parlons souvent, dans la langue courante, de l'esprit général d'une nation, de la conscience publique, et même, dans certaines circonstances, de la conscience des peuples civilisés; et nous nous entendons et nous faisons entendre des autres, lorsque nous parlons ainsi. On constate que la conscience publique s'exprime de telle ou telle manière, ou on affirme, au contraire, qu'elle a telle ou telle autre manière de sentir: on ne nie pas qu'elle existe. Mais si la langue vulgaire a l'intuition de la réalité, et sises dénominations ont une valeur propre qu'il n'est pas permis de négliger, le sens vrai de ces appellations demande à être éclairé par une exacte analyse des manifestations qu'elles recouvrent.

L'Ecole historique n'a pas défini ce qu'elle entendait par l'esprit national, la conscience

I. Durkheim. Règles de la mélhode sociologique, o" éd. F.AIcan 1900, p. 127. — Lester F. Ward. Socioluf/ie pure, trad. par Weil. Paris, 1096, t. 1, p. lOo. — Lévy Bruhl. La Morale et la science des mœurs, Paris, 1903; et E. Faguet. /.rtt/e//iwsion de la Morale, Paris, 1910. Conformité des morales théoriques et de la conscience commune : L. B. p. 3o et s. ; et E. F. p. 24S et s.)

juridique du peuple, et elle ne s'est pas fait, de cette notion, une idée assez nette. On lui a reproché, no*n sans raison, le caractère mystique dont elle revêt cette conception, en faisant de l'esprit national une espèce de puissance mystérieuse et occulte qui crée, à elle seule, tout le droit, par une sorte de génération spontanée, échappant à toute prévision et à toute règle.

La conscience collective ou commune qui résume toute une catégorie importante des phénomènes internes de la vie sociale, n'est pas une simple abstraction. Elle tombe sous l'observation, et le contrôle delà raison. C'est, pour chaque époque, comme les conditions positives de la vie, une donnée expérimentale que l'étude des institutions, des mœurs, de toute la culture d'un peuple permet d'apprécier et de définir. La critique historique moderne fait, avec assez de succès pour le passé, la recherche de l'état progressif, intellectuel et moral, des sociétés, qu'elle considère, à bon droit, comme un des éléments essentiels de l'histoire de la civilisation générale, et de la civilisation particulière de différents peuples. L'état actuel de la société, est un fait aussi, très complexe, il est vrai, mais qui n'en peut pas moins être déterminé, avec une précision suffisante, par

J.A FORiMATlON tlISTOUlQUE DU DROIT. 91

les mômes procédés d'investigation, étendus au présent.

Reprise et remise en honneur de nos jours, par un certain nombre d'auteurs, économistes, sociologues, historiens du droit, cette idée a été mieux précisée. Elle repose chez tous sur une réalité vraie. Mais les définitions qu'on en donne tendent souvent à exprimer plus que cette réalité, et la dénaturent.

Il importe, lorsqu'on parle d'une conscience commune, d'éviter les exagérations de ceux qui, assimilant la société à un organisme vivant, s'appliquent, à l'aide de cette fiction, à assigner partout au corps social des organes et des fonctions analogues à ceux du corps humain. Il faut se garder d'opposer, à l'individu et à la conscience individuelle, un grand être social psychologique, doué, à la manière de l'individu, d'une conscience, que l'on distingue seulement de la première, en l'appelant collective.

La conscience collective n'est, au fond et dans sa réalité, qu'un nom que nous assignons à un ensemble de forces idéales qui, représentées dans les consciences individuelles, en ce qu'elles ont de commun, agissent au sein des sociétés, pour l'évolution de la vie sociale.

Elle n'est pas personnifiée dans un grand

être collectif, avec un organe propre qui la spécifie. Les idées, les sentiments, les vouloirs communs qlii la constituent sont répandus dans tout le corps social; mais pour être ainsi dilTus dans la société tout entière, ils n'en ont pas moins des origines et une réalité propres. Ils sont, dans le cours des temps, la création lente et progressive des consciences individuelles; mais, après s'y être réfléchis, ils s'en détachent pour leur survivre et s'imposent aux générations nouvelles. Communiqués aux individus, par la tradition, par la transmission héréditaire ou imitative, par l'enseignement, par toute la culture, intellectuelle et morale, et par la pratique de la vie sociale, ils sont, à leur tour, modifiés par eux, dans le temps môme oi^i ils les recueillent, et reçoivent des apports nouveaux. Ils forment ainsi, dans leur ensemble, pour chaque génération, un système de forces, traditionnelles ou nouvelles, qui constituent un des facteurs les plus puissants de l'évolution sociale; et le nom que nous leur assignons est celui qui répond le mieux à l'origine, à la nature et à la variété des phénomènes psychiques qu'ils expriment. C'est le nom le mieux approprié qui puisse être donné à ces forces, parce que, nées des consciences individuelles, dans le passé, elles

s'y réintègrent dans le présent, vivent et agissent en elles et par elles, en se combinant avec les éléments nouveaux qu'elles y trouvent, et forment ainsi un produit social vivant, dont Faction sur la société est analogue, par sa nature et ses effets, à celle qu'exerce sur l'individu la conscience individuelle.

Ces forces, qui se laissent aisément reconnaître dans les mœurs, les coutumes, les institutions existantes, trouvent souvent aussi une expression directe dans les productions de la science, de la littérature, des arts, et dans les manifestations multiples de la vie publique.

Les croyances, les sentiments, les volitions internes, dont elles sont faites, sont, par définition, ceux qui sont communs aux membres d'une même société humaine; mais il n'est pas nécessaire, pour qu'ils aient caractère, qu'ils soient sentis ou perçus par tous. La conscience sociale serait singulièrement pauvre et nue, si elle ne comprenait que les sentiments et les croyances perçus par tous les membres de la communauté. C'est dans les élites que s'élaborent les idées qui font la vie intellectuelle et morale des sociétés. Ces idées se répandent ensuite, selon leur nature, plus ou moins profondément, dans la masse; mais

toutes ne la pénètrent pas. La conscience commune, qui inspire et dirige la vie sociale, est cependant Mite de tout le faisceau de ces forces. Elle comprend non seulement les sentiments et les croyances, sentis ou perçus par tous, mais encore ceux qui, vivant dans les élites, ne peuvent recevoir de la masse qu'un assentiment tacite. La masse ne pense, ni ne sent rien, sur les objets les plus élevés de la spéculation et de la recherche scientifiques. La conscience collective ne s'enrichit pas moins des produits de la haute culture, qui l'éclairent, l'élèvent, parfois la transforment, et lui procurent ses acquisitions les plus précieuses et les plus durables.

Les éléments idéaux, qui constituent la conscience sociale, développent souvent une force supérieure à celle des impulsions des consciences individuelles dont ils sont issus, et ont des effets différents. On connaît les effets des sentiments collectifs dans les foules, dans les assemblées, dans une réunion quelconque d'hommes, et la contagion des mouvements impulsifs qui s'y développent, souvent avec une si grande violence. Une contagion pareille, et plus durable, des sentiments et des idées existe dans toutes les communautés humaines, petites ou grandes; et elle a pour effet, non

seulement de les répandre sur un plus grand nombre de têtes, mais encore de leur communiquer une plus grande autorité, une plus grande force.

La conscience commune exprime donc, dans l'évolution de la vie sociale, une partie de la réalité. Mais il ne faut pas exagérer son rôle, et faire reposer sur elle l'évolution tout entière. C'est ce que l'Ecole historique a fait, dans l'application de cette notion au domaine du droit, en érigeant la conscience en unique agent de la formation de tout l'ordre juridique. C'est même là, à nos yeux, le vice principal de toute la théorie.

La conscience commune de l'École historique, c'est la conscience restreinte aux phénomènes de l'ordre juridique, mais qui, en principe, les embrasse tous, qui crée tout le droit. C'est d'elle que sortent toutes les dispositions si multiples, si complexes, de l'ordre juridique. Savigny n'en excepte que certaines prescriptions secondaires ou d'un caractère indéterminé tel qu'elles appellent une réglementation quelconque, et en quelque sorte arbitraire. Si, dit-il. les principes fondamentaux du droit positif, qui vivent dans la croyance du peuple, ne peuvent jamais être méconnus, la réalité des principes secondaires est moins évidente. Pour

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en avoir une conscience distincte, le peuple lui-même a besoin de les voir souvent applique's. En ouj^'e, certaines parties du droit positif oflrent un caractère d'indétermination qui demande à être fixé par une règle quelconque : telles sont, par exemple, les règles sur les prescriptions, les délais, la forme extérieure des actes.

La conscience juridique ainsi entendue, est, sauf ces restrictions, la source unique de tout l'ensemble du droit. C'est l'esprit national appliqué à toutes les manifestations quelconques de l'ordre juridique, quelle que soit leur nature, qu'il s'agisse d'utilité ou de conformité au but, ou d'idées morales et de justice.

La critique qui a été faite de l'Ecole historique sur ce point, est décisive.

La théorie de l'Ecole, prise dans cette généralité, n'est vraie que pour les temps primitifs. L'esprit national ne peut engendrer, par sa seule force, tout le droit, que dans les sociétés naissantes oii la simplicité et l'uniformité des conditions de la vie et de la culture impriment, chez tous les membres de la communauté, les mûmes manières de penser et de sentir, et leur font embrasser et concevoir, dans des vues uniformes, tout l'ensemble de la vie morale et juridique.

Cette homogénéité, cette conception commune totale de la vie, s'afTaiblissent avec la multiplicité et la complexité croissante des rapports sociaux, et dans la mesure oi^i se diiïérencient les individus et les conditions de l'existence en commun. La conscience collective est alors, à la fois, moins homogène et moins propre à embrasser tous les rapports de la vie, et surtout les rapports si variés de l'ordre juridique. L'action du législateur devient nécessaire et prépondérante. Ses calculs, ses combinaisons rationnelles des conditions positives de la vie, sont l'instrument indispensable du développement du droit. Le champ de la finalité consciente et réfléchie, de la conformité au but, s'agrandit.

La conscience commune, dans ce nouvel état, se traduit, pour la plus grande part, moins en des conceptions positives de l'ordre juridique, devenu trop complexe et trop vaste, que dans des croyances, des sentiments, des directions de volonté, des tendances générales. Elle ne se manifeste plus, comme dans la période coutumière, sous la forme de représentations concrètes de la volonté sociale, susceptibles de créer directement tout le droit. Elle n'en est pas moins pour le législateur, dans l'élaboration de son œuvre, une donnée de la plus

haute importance, et qu'il ne doit jamais perdre de vue, en ce que les prescriptions qu'il édicte^ne peuvent obtenir l'assentiment moral qui leur est nécessaire, pour leur efficacité et leur durée, qu'autant qu'elles sont en accord avec les exigences de cette conscience commune.

Ce domaine de la conscience collective, ainsi délimité, est encore très étendu; il embrasse, en première ligne, tout l'ensemble des sentiments et des croyances que nous comprenons sous la notion de justice.