CARACTÈRE FORMEL ET FORCE OBLIGATOIRE DES RÈGLES JURIDIQUES

caracterp: formel du droit •

C'est une marque caractéristique du droit qu'il n'a pas de puissance créatrice propre. Ce caractère fondamental des règles juridiques est souvent inaperçu, ou même méconnu. 11 n'est presque jamais estimé à sa juste valeur : et il importe d'autant plus de le mettre en lumière que sa méconnaissance est de nature à entraîner de graves erreurs, en législation et en doctrine.

Sans doute, les règles juridiques, une fois établies, par quelque voie que ce soit, par là coutume ou par la loi, ne demeurent pas sans

influence sur le développement subséquent de la vie sociale et du droit. D'une part, en efl"et, ces règles, ou du moins les plus importantes d'entre elles, recèlent en elles une série de conséquences, ou appellent des compléments qui peuvent en être déduits par la logique et la technique législative ou juridique. Mais ces effets virtuels ou ces compléments de la règle, qui ne sont pas à dédaigner, et dont l'étude constitue une partie importante de la science juridique, ne sont pas à proprement parler, une création. C'est afl'aire de lechnique et de logique '.

D'autre part, les règles juridiques, une fois constituées, s'incorporent à l'organisme social dont elles deviennent une partie intégrante. Elles ont, par la solidarité même qui unit tous les éléments de cet organisme, une action plus ou moins grande, selon leur nature, sur les mutations futures. Sorties de l'évolution, elles deviennent, à leur tour, un facteur plus ou moins humble, plus ou moins élevé, du développement ultérieur de la vie. Mais cet autre pouvoir qu'elles exercent, quoique plus réel

1. Y. sur la technique juridique, dans son sens le plus large, l'ouvrage tout récent, très richement documenté, de M. F. Gény. Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif. Paris, 1899. ■ , .

que le premier, n'est encore qu'une action dérivée, une influence. Ce n'est pas une force créatrice propre.

Le droit ne trouve pas, en lui-même, la représentation des rapports sociaux qui forment la matière de ses prescriptions. Il ne crée, ni les intériMs matériels, ni les intérêts moraux, que ces rapports recouvrent. Ce n'est pas lui qui les produit, ni même qui exerce l'influence prépondérante sur leurs transformations successives. Sa fonction propre est de reconnaître et définir les relations de la viedans lesquelles ces intérêts trouvent leur satisfaction la plus siire et la plus large, et de garantir leur accomplissement paisible et régulier, par la force oblig-atoire qui s'attache à toutes ses déterminations.

C'est une des erreurs les plus funestes que de croire que tout l'ordre juridique peut-être changé, par la seule force de la loi. On le voit bien, lorsqu'on considère, dans l'histoire, la Précarité des lois qui naissent, en si grand ilombre, sous l'action des partis politiques, dans les périodes révolutionnaires. Celles-là seules ont duré, qui n'étaient pas sorties des conceptions spontanées et arbitraires du législateur, mais qui répondaient à des besoins, à des sentiuienls nouveaux, à des conditions nouvelles de la vie.

no LÉVOLUTIOM ET LA FORMATION.

FORCE OBLIGATOIRE DES RÈGLES JURIDIQUES CONTRAINTE ET ASSENTIMENT MORAL

L'obligation qui s'attache aux règles de droit doit, pour avoir sa pleine efficacité, être pourvue de deux sanctions : la contrainte sous toutes ses formes; l'assentiment moral. La contrainte seule ne suffit pas. Elle est le complément de la règle et l'accompagnement naturel du droit, car il n'est pas de règle de conduite, quelque adhésion qu'elle obtienne, qui ne trouve des contrevenants; et il est indispensable que les infractions soient réprimées, pour que la règle conserve toute sa force. Mais il est non moins nécessaire, pour son fonctionnement normal et régulier, que les contrevenants ne représentent qu'une faible partie des membres de la communauté, et que la masse prête à l'ordre établi une soumission volontaire.

Les deux sanctions de la contrainte et de l'assentiment doivent donc concourir, pour la pleine exécution de la règle. Mais quoiqu'il en soit ainsi le plus souvent dans la pratique, et que l'une et l'autre de ces sanctions soient

CARACTERE DES RÈGLES JURIDIQUES, lll

attachées au plus grand nombre des prescriptions du droit positif, l'une et l'autre, et parfois toutes les deux, peuvent leur manquer: et elles ne sont pas la marque caractéristique et exclusive de ces prescriptions.

On a beaucoup disserté, et on dispute encore, sur le caractère distinctif des règles du droit positif et de celles de la morale, qui se touchent par tant de points. Cette distinction n'est manifestement pas dans l'assentiment moral ; car, cet assentiment est commun aux unes et aux autres, dans la plupart des cas. S'il accompagne toujours et nécessairement les règles de la morale, et s'il peut manquer à certaines prescriptions du droit, c'est que la réalisation pratique du droit positif deviendrait impossible, s'il fallait que chacune de ses prescriptions eût, à chaque moment de la vie sociale, le plein assentiment moral de tous les membres de la communauté, et si elle devait cesser d'être obligatoire, dès 1 instant où elle aurait perdu cette sanction.

On est plus tenté de chercher la distinction entre la morale et le droit, dans la contrainte ou mieux encore, dans la coercibilité qui, entièrement étrangère à la morale, est, au contraire, liée étroitement à l'idée du droit; et c'est là, en effet, que l'opinion commune voit

généralement la dilFérence entre les deux ordres de règles. Mais la contrainte, ou même la coercibilité, si indispensables qu'elles soient, dune manière générale, à la réalisation pratique du droit, ne sont pas cependant attachées à toutes ses prescriptions.

Le seul signe, vraiment distinctif, de toutes les prescriptions du droit positif est dans la forme qui leur est donnée, et dans le processus par lequel elles sont arrivées à l'état d'une règle commune de conduite, reconnue et con- ;=ncrée, par la voie de la coutume ou de la loi. C'est ce mode externe de formation, ce processus, coutumier ou légal, qui leur imprime le caractère de la positivité.

Lors donc que nous exigeons, pour la plus grande force obligatoire des règles juridiques, la double sanction de l'assentiment moral et de la contrainte, nous envisageons, comme nous l'avons fait dans la détermination du contenu de ces règles, non le droit positif, tel qu'il est, mais l'idéal vers lequel ce droit doit tendre pour réaliser, de la manière la plus parfaite, le véritable ordre juridique.

Envisagées à ce point de vue, les deux sanctions, matérielle et morale, que le droit comporte, lai sont égalementnécessaires. La sanction matérielle résultant de la contrainte, sous

CARACTÈRE DES RÈGLES JLRIDJQUES. ns

toutes ses formes, est incapable d'assurer, à elle seule, son entière réalisation.

Si essentielle que la coercibilité paraisse à l'idée du droit, la contrainte peut lui faire défaut, soit parce qu'elle a été omise par le législateur, soit parce qu'elle est, de fait, impossible à exercer, à raison de la nature spéciale des dispositions qu'il s'agit de sanctionner. Elle fait défaut, ou n'est organisée que d'une manière très imparfaite, dans le droit des gens et le droit ecclésiastique.

Elle manque à un assez grand nombre de dispositions du droit privé, et surtout du droit public.

Mais il y a plus; et si on pousse plus loin l'analyse, il est permis de dire, sans paradoxe, que le droit tout entier peut toujours être dépouillé de la sanction matérielle que le législateur a entendu lui assurer, et qui n'est que l'une, et non la seule des marques de son caractère obligatoire. L'exécution des règles du droit positif, même les mieux pourvues de sanction, n'est jamais entièrement assurée par la seule contrainte.

Le droit positif tout entier est, comme on l'a déjà remarqué, un ensemble complexe d'impératifs qui se conditionnent, s'appellent, se sanctionnent les uns les autres, mais qui abou-

tissent toujours à un dernier et suprême impératif dont la violation demeure elle-même sans sanction ^

La prohibition d'un fait délictueux, par exemple, met en œuvre les impératifs qui prescrivent aux autorités administratives et judiciaires la recherche du fait et la mise en jugement du délinquant. La mise en jugement met en œuvre les impératifs qui prescrivent au juge de déclarer la culpabilité, et de faire l'application de la peine. La condamnation prononcée met en œuvre les impératifs qui s'adressent à l'autorité chargée de l'exécution. Tous ces impératifs eux-mêmes mettent en œuvre, pour le cas de leur inobservation, ceux qui s'adressent aux autorités supérieures de surveillance et de contrôle, chargées de rappeler les autorités inférieures à l'observation de leur devoir, en remontant, de degré en degré, jusqu'à l'autorité la plus élevée. Mais cette chaîne s'arrête à l'impératif adressé à cette dernière autorité, qui, étant le terme ultime de la série, n'est pas luimême susceptible de sanction. Le fait délictueux, quelles que soient son importance et la gravité de la peine dont la loi l'a frappé, pourra donc toujours demeurer impuni.

1. A. Thon. Rechlsnorm nnd nuhjeclices Rechl. Weimar, 13PS, 1). 8.

Il en sera de même de toutes les dispositions sanctionnées par la loi, et même de celles qui concernent de simples droits privés, puisque l'exercice de ces droits, pour être assuré, exige toujours, en quelque mesure, le concours éventuel des organes de la puissance publique.

Un droit, quel qu'il soit, pourra donc toujours demeurer sans elTct, par la défaillance du dernier et suprême impératif qui le sanctionne. Ce résultat se produira d'ailleurs, à des degrés divers de la série, et sans épuiser toute la chaîne des impératifs, s'il s'en trouve d'intermédiaires, adressés à des autorités àlégard desquelles aucuncontrôIen'estpossible.C'estce qui arrivera, parexcmple, dans lo cas de la poursuite d'un fait délictueux, d(>vanL un Irihunal irresponsable quant à la déclaralion de la culpabilité. Un accusé peutôtre acquitté, quoique manifestement coupable; il peut être condamné, par des juges égarés ou prévenus, en pleine évidence d'innocence. Et ce ne sont pas làdes hypothèses, de simples jeux d'esprit. On a vu, dans tous les temps, des droits éclatants méconnus et demeurés sans sanction, malgré toute la puissance coercitive que le législateur a attachée à la loi, par la défaillance des impératifs qui avaient pour objet d'en assurer l'exercice. Le droit tout entier, quelles qtie soient la variété et la

ne L'ÉVOLUTION ET LA FORMATION.

rigueur de ses sanctions, ne peut donc se suL fire, avec la seule contrainte. Son parfait accomplissement, impossible sans elle, n'est pleinement réalisé que par la force de l'assentiment moral qu'il obtient de ceux qui y sont soumis ou qui sont chargés d'en procurer l'exécution.

SOURCES DE l'aSSENTLMENT .AIOliAL

L'assentimentmoral vient au droit, de diverses sources, selon les temps.

Les docteurs du droit naturel ont prétendu le tirer du contrat social, diversement conçu." Ce contrat est, avec Ilobbes, le théoricien de la force, le pacte par lequel les hommes, se constituant en société, ont convenu défaire cesser la guerre de nature, de tous contre tous, par la soumission à un maître absolu chargé de réfréner, par sa volonté souveraine, toutes les activités rivales concurrentes. C'est, avec l'Ecole libérale de Rousseau, le pacte qui a érigé la volonté générale en législatrice souveraine.

Mais on n'a jamais vu, à l'origine d'aucune société, de pareils contrats; et l'assentiment vient au droit, par de tout autres voies. Tantôt cet assentiment est attaché au contenu du

droit ; tantôt il dérive de la source d"où le droit émane, indépendamment de son contenu.

Dans les temps primitifs, c'est à l'autorité que l'assentiment s'adresse. Le droit est réputé émaner de la divinité, ou de grands ancêtres, ou d'hommes investis, dans le temps présent, par la croyance populaire, d'une mission divine ou quasi providentielle. La foi en l'action divine ou surnaturelle, la religion des ancêtres, sanctifient toutes les règles qui sortent de cette source; elles ne peuvent être que bonnes, justes, infaillibles.

C'est le plus haut degré de la force obligatoire du droit. L'assentiment qui lui est donné a la valeur d'un acte de foi. 11 est semblable, et presqiie égal, à celui qui s'attache, pour les fidèles, aux commandements de l'Eglise, indépendant de leur contenu et résidant tout entier dans l'autorité dont ils dérivent.

Dans les stades plus avancés de l'évolution, c'est surtout au contenu du droit, aux intérêts dont il assure la protection, que l'assentiment s'adresse.

Ces deux sources de l'assentiment peuvent, il est vrai, être ramenées à une certaine unité, en ce que la croyance à l'infaillibilitéde l'autorité, dans laquelle la communauté se repose, dans les premiers temps, ne s'y est définitivement

assise que parce que cette autorité a donné une satisfaction suffisante aux intérêts communs, vrais ou supposés, en vertu de la réaction réciproque et inévitable de la croyance sur les intérêts, et des intérêts sur la croyance. Mais il n'en subsiste pas moins des différences essentielles, que nous avons signalées plus haut, quant à ces deux modes de formation de l'assentiment volontaire.

C'est par le premier mode que se sont accomplis les plus grands changements survenus dans l'histoire primitive des peuples. C'est l'époque légendaire du droit; celle où il se confond avec la religion et la morale, oi^i le législateur est le plus souvent, en même temps, pontife, prophète, roi, et impose ses prescriptions, comme des ordres émanés directement de l'autorité divine dont il n'est que l'inlerprète. Il semble alors que les institutions juridiques sont changées par la volonté souveraine d'un homme, sans le concours de la communauté. Mais ce n'est là qu'une vue superhcielle des choses. L'assentiment moral nécessaire à la formation du droit va alors aux institutions, d'une autre manière qu'à l'âge de la critique; mais loin de leur manquer, c'est dans cet état qu'il a son caractère le plus marqué d'universalité, de certitude et de force.

Cette conception de l'origine surnaturelle du droit s'atFaiblit, elle ne disparaît pas, après sa séparation d'avec la religion et la morale. La croyance qui subsiste, à des degrés divers, dans l'institution divine du souverain législateur, donne longtemps encore à ses œuvres la force morale qui leur estnécessaire,par la vertu seule de leur origine. On retrouve, jusque dans notre temps, les échos affaiblis de cette croyance, chez les théoriciens de la monarchie de droit divin.

L'âge de la critique arrive cependant. Onne croit plus à l'origine surnaturelle du droit, ni à la mission divine du législateur, surtout de celui du temps présent. On discute la loi ; on y reconnaît des imperfections et des lacunes. On imagine qu'elle pourrait être did'érenle. On oppose, au droit présent, un droit idéal meilleur. La communauté enfin perd, peu à peu et progressivement, sa foi dans Tinfaillibilité du législateur et de ses œuvres.

Dans ce nouvel état, l'assentiment moral, toujours indispensable au droit, ne dérivant plus de sa seule origine et de l'autorité d'où il émane, ne peut aller désormais qu'à son contenu. Il n'est dès lors acquis au droit, que si la valeur intrinsèque de ce contenu satisfait aux intérêts matériels et moraux de la communauté tout entière.

I. l'utilité, le BIRN COMMUN. II. LA CONSER- VATION ET LE PROGRÈS DE LA VIE. III. LA

RECHERCHE ET l'iNVENTION LÉGISLATIVES.

La conception de la formation historique du droit, que nous avons développée dans les chapitres qui précèdent, a montré, à côté des éléments matériels qui forment la trame la plus visible et la plus dense de l'ordre juridique, les éléments idéaux moins apparents qui y sont toujours associés, et qui résident, pour la plus grande part, dans les sentiments collectifs et les croyances communes.

Toutes les règles et les institutions juridiques faites pour durer, ont été déterminées, dans l'ensemble d'un droit quelconque, d'une part, par les conditions positivesde la vie, et, d'autre part, par les états successifs de la conscience sociale.

CONCLUSION. ISl

Ce sont ces deux éléments, générateurs des fins sociales, anciennes et nouvelles, qui, après avoir fondé un certain ordre juridique, provoquent, par leurs changements, ses transformations successives. Ce sont eux qui ont inspiré, d'une manière plus ou moins consciente, les trouveurs de la coutume aussi hien que les inventeurs de la loi.

Nous ne voulons pas dire par là que le droit positif ait été, partout et toujours, dans une harmonie parfaite avec la conscience collective. 11 peut se faire qu'il soit parfois, au contraire, en opposition Ilagrante avec elle. Le législateur peut la méconnaître, par erreur, ou la répudier parce qu'il la croit mal informée, ou hien encore, ce qui arrive le plus souvent, il peut la trahir dans des vues intéressées. Mais ces Cîis exceptionnels no doivent pas voiler à nos yeux et nous empêcher de reconnaître le rapport normal, qui est la conformité de la conscience sociale et du droit. Ce rapport est, quelles que puissent être ses déviations dans des cas particuliers, pratiquement observé, dans l'ensemble de tout droit ayant vécu ot régi une société d'hommes, pendant une période de temps de quelque étendue.

Le législateur n'est pas d'ailleurs asservi à tous les états quelconques de cette conscience

commune, forts ou faibles, définis ou indéterminés, qui ne l'obligent pas à un égal degré. Il en est l'interprète autorisé, sous ses deux aspects de la tradition et du progrès. Il reconnaît les parties caduques prêtes à disparaître, et les parties nouvelles en voie de formation et tic croissance. 11 peut, sans la trahir ni la méconnaître, la dégager des éléments confus au milieu desquels se préparent et s'élaborent ses transformations futures. Sorti de la nation, il est nécessairement imbu des croyances fixées, par la tradition, chez tous les membres de la communauté; c'est le fond d'habitudes mentales sans lesquelles aucune vie individuelle ou collective n'est possible. Mais cette conscience commune n'est pas figée dans la tradition, elle est un produit vivant qui s'accroît et se renouvelle. Le législateur est le témoin des apports nouveaux que lui font les conditions nouvelles de la vie, le progrès des connaissances, les inventions de toute sorte, scientifiques, industrielles, politiques, morales. Il dégage du mouvement tumultueux de l'opinion, du choc des idées, des partis, les directions, les tendances nouvelles en germe dans le corps social. 11 combine librement tous les éléments, traditionnels et progressifs, de cette conscience commune pour y reconnaître les

CONCLL'SION. 183

fins nouvelles doQt il doit assurer la réalisation.

La conscience commune n'est pas le seul phénomène psychique qui se manifeste dans une grande collectivité. Des centres, des groupements locaux ou professionnels, des partis, des classes, so forment dans une nation, et les intérêts similaires qui les unissent font naître des croyances, des sentiments, des vouloirs, qui leur sont propres. Il y a donc des consciences particulières de classes, de partis, d'unions, de groupements divers, auxquelles on donne, dans la langue courante même, les noms de conscience de classe, conscience professionnelle, ou d'autres semblahles'.

(^es consciences particulières peuvent s'accorder avec la conscience commune; mais elles peuvent aussi être dans une opposition plus ou moins forte avec elle. Elles doivent, nécessairement lui être subordonnées, dans les cas de conflit.

On parle souvent d'une conscience de classe, et on l'invoque non seulement pour entretenir ce qu'on appelle la lutte déclasses, mais aussi pour justifier la réalisation éventuelle, par la

1. G. Schinoller. Principes de Véconomie poli/it/ue, trad. par G. Platon. Paris 1905, p. 40 et s. : Les cercles de conscience et les forces collectives.

contrainte légale, de réformes profondes dans l'orgaaisation sociale. On ne s'attarde pas à rechercher s'il n'y a pas une conscience commune contraire ; et même si on en reconnaît l'existence, c'est au nom seul de la conscience de classe que l'on entend imposer les réformes qu'on réclame.

Mais c'est là une conception révolutionnaire, et la négation même du droit. Une conscience de classe n'a aucun titre pour faire régler, par la contrainte, selon ses intuitions, les rapports externes des membres de la communauté, précisément parce qu'elle n'est qu'une conscience de classe. Ce n'est que lorsqu'elle aura pénétré la conscience commune, et cessé ainsi d'être une conscience particulière de classe, qu'elle pourra légitimement s'imposerau législateur dans l'accomplissement de son œuvre.

C'est la conscience commune que le législateur doit prendre en considération. Elle est pour lui, selon son caractère plus ou moins défini, selon son degré de certitude et de force, dans les cas où elle se manifeste, un élément plus ou moins important, mais toujours nécessaire de ses déterminations; el ces cas sont précisément les plus graves, et ceux qui affectent le plus la généralité des membres de la communauté.

Cette relation de la conscience sociale avec l'ordre juridique, pleinement reconnue par l'Etal historique qui l'a seulement exagérée, se révèle, quoique d'une manière imparfaite, dans la spécification même qui est faite par la doctrine utilitaire, dans son dernier état, de l'utilité générale, comme principe moderne du droit.

On entend par là, l'utilité qui n'est celle, ni d'un homme, ni d'une classe, ni d'un parti, mais l'utilité de tous.

D'oiJ tire-t-on le principe ainsi délini?

On ne peut pas y voir une vérité a priori. On ne peut en faire davantage une vérité d'expérience, un produit de l'histoire.

Ce n'est pas l'utilité générale, telle que nous venons de la définir, qui a été, dans l'histoire, le principe du droit. C'est l'utilité sociale, bien ou mal comprise, selon les temps et les lieux.

Dansungouvernementdespotique, le législateur ne comprend l'utilité sociale qu'avec les pouvoirs du souverain les plus illimités ; et cette conception est partagée par la masse des sujets s'il s'agit d'un gouvernement traditionnel et solidement établi. Il en est de même, dans tous les régimes oligarchiques, plus ou moins tempérés, qui ont toujours vu l'utilité, dans une large mesure, à travers les intérêts parti-

culiers de la classe gouvernante el dans la protection primordiale de ces intérêts, au préjudice môme de la masse. L'esclave, dans la société antique, n'avait, pas plus que son maître, la notion d'un droit à la liberté individuelle, telle que nous l'entendons aujourd'hui. Il pouvait regretter sa condition, et souhaiter d'en sortir; il ne blâmait nullement l'état social qui l'y avait fait naître ; il n'en imaginait pas d'autre. Il en était de même des serfs du Moyen-Age, lorsque de trop dures oppressions ne venaient exceptionnellement les acculer à la révolte, par l'impossibilité de vivre. Platon a pu sortir de toute réalité, pour construire, sa chimérique république idéale; il n'a pas su s'affranchir assez de l'esprit de son temps, pour sentir l'injustice de l'institution servile. Dans les régimes de castes, l'homme des plus basses castes est, mieux encore que les esclaves de la société antique, dans des sentiments conformes à la condition inférieure dans laquelle sanaissence l'a placé.

Le principe de l'utilité, définie dans le sens de l'utililé de tous, en implique en réalité un autre. II dérive de l'idée de l'égalité, de Légale valeur des personne . Or, cette idée est surtout un produit de la [;3nsée philosophique, qui s'est réalisée d'aborJ imparfaitement dans la

suppression de l'esclavage, puis progressivement et d'une manière plus complète, dans l'abolilion des privilèges et la proclamation du dogme de l'égalité devant la loi.

L'utilité générale, prise comme le principe moderne du droit, ne peut d'ailleurs être fondée sur la seule considération du traitement égal de tous; elle doit l'être aussi nécessairement, en fonction des idées de liberté, de responsabibité, en un mot de toutes les notions morale et de justice auxquelles la conscience commune assigne un rang plus élevé, une valeur sociale supérieure dans la conce[)lion idéale que la communauté se fait de la vie.

Cette délorinitiation de l'utililé ne donne pas seulement son caractère vrai à l'utilité générale; elle lend encore son application plus facile et plus sûre. Il semble que la considération de l'utilité pure soit la règle la plus simple pour fonder tout le droit sur une base rationnelle; mais ce n'est qu'une apparence. Il y a dans les ((uestions, grandes ou petites, que soulève le vaste problème de la législation, des cas où des considérations d'utilité contradictoires, des intérêts divergents, élèvent une sorte de conllit de l'utile avec l'utile, et ne permettent pas de voir clairement oii se trouve l'utilité véritable.

188 L'ÉVOLUTION f:T LA FORMATION.

C'est la confronlalion de l'utilité avec la conscience sociale qui peut seule régler ces conllits que les systèmes purement utilitaires ne résolvent qu'en s'en référant, au moins tacitement, à d'autres principes.

L'utilité g'mérale n'est vraie que si elle est ainsi entendue ; mais elle associe alors au principe de l'utilité des éléments étrangers, et elle perd son caractère spécifique.

Le nom du bien commun est celui qui conviendrait le mieux au principe du droit, ainsi défini, si on veut le ramener à l'unité verbale la plus compréhensive et la plus large, et le dégager, en même temps, des équivoques qui s'attachent toujours à l'idée de la simple utilité.

Mais quel que soit le nom sous lequel on renferme les éléments si complexes et si variés de l'ordre juridique, on ne doit pas oublier qu'il ne s'agit toujours là que de généralisations empreintes d'une grande indétermination et susceptibles de recevoir les significations les plus diverses. Il faut, pour leur donner un sens, reconnaître et définir toute la réalité qu'elles sont appelées à recouvrir.

Or, il n'y a qu'une réalité assez vaste el assez complexe pour remplir toute la matière du droit et pour lui assigner, en même temps,

son but le plus général et le plus vrai. C'est la vie.

Lorsqu'on descend, de l'une de ces grandes généralisations par lesquelles on exprime le principe du droit, à des applications concrètes, c'est toujours de lune des formes de la vie sociale, matérielle et économique, intellectuelle et affective, qu'il s'agit, et de leur développement harmonique dans la vie individuelle, familiale ou collective.

C'est la conservation, l'enlrelien et l'accroissement de la vie sociale, dans toutes ses formes, déterminées par les conditions positives de l'existence, nécessaires ou tenues pour telles, dans un temps donné, et les états concomitants de la conscience sociale, qui constituent le but universel du droit, le principe directeur de toute sa formation.

Cette notion du droit, en harmonie avec sa destination et son mode de formation, a des rapports qui demandent à être précisés avec les théories de l'école historique, et avec celles de l'école utilitaire, qu'elle ramène à l'unité en les combinant dans leurs éléments vrais.

Elle aflirme, d'une part, avec l'école historique, l'autorité d'une conscience sociale. Mais elle n'en fait pas comme elle, une entité mystérieuse d'oii sort, comme par une génération spontanée, tout le contenu du droit. Elle y voit la réalité sociale des sentiments, des croyances, des vouloirs communs, qui régnent dans une société donnée. Ces croyances, ces sentiments, ces vouloirs internes qui sont, en fait, presque toujours, des facteurs puissants, quoique souvent inaperçus, des fins juridiques et de la formation du droit, en sont aussi les facteurs légitimes.

Leur autorité dérive de celle qu'une communauté autonome reconnaît à la généralité de ses membres, et a le même fondement que la volonté générale, qui n'est la volonté générale vraie, que si elle est en accord avec cette conscience commune.

Cette notion du droit assigne, d'autre part, avec l'école utilitaire, à la finalité, le rôle nécessaire et prépondérant qui lui appartient, dans tout l'ensemble de la formation du droit; mais elle ne se confond pas avec elle. Elle ne s'en distingue pas seulement par sa spécifiôation de la conscience sociale et de sa relation avec le droit, que l'utilitarisme courant méconnaît.

Elle donne encore à l'utilité un sens mieux défini et plus vrai.

Elle pose, comme fin suprême de la conduite, non le bonheur proprement dit, mais le plus grand bien de la vie. Comme Ta remarqué Darwin, le bonheur est plutôt la sanction que le motif de la conduite, quoique ces deux termes se confondent dans une certaine mesure. Toutes nos actions ne procèdent pas toujours de l'attente d'un plaisir, présent ou futur. Les motifs de la conduite sont pris, avant tout, dans la satisfaction de tous les besoins de notre nature, dans l'exercice normal de toutes les activités vitales.

Si, en règle générale, le plaisir accompagne régulièrement l'exercice normal de ces activités, et si, à l'invcisc, la douleur accuse habituellement un arrêt, une diminution, un recul de la vie, ce rapport n'est pas constant.

Des plaisirs réels, loin de fnvoriser la vie. peuvent lui être contraires; et réciproquement des douleurs et des peines peuvent être salutaires, et môme nécessaires à la vie. Et ces effets anormaux s'observent également, dans l'individu et dans le corps social.

Dans les cas mêmes oiî le rapport normal se manifeste, l'intensité du bien ou du mal pro-

(luit par l'action n'est pas toujours proportionnée à l'intensité du plaisir ou de la peine qui l'accompagne.

Enfin, il est un grand nombre d'actions, indifférentes au point de vue de la sensibilité, en ce qu'elles s'accomplissent sans aucun sentiment correspondant de plaisir ou de peine, qui ont néanmoins une importance capitale pour la conservation et l'entretien de la vie.

Le bien sensible et le bien réel ne coïncident donc pas toujours. C'est le bien réel que notre principe donne pour règle de la conduite.

Notre principe reconnaît encore et affirme la solidarité nécessaire qui unit les divers états de la vie, en les harmonisant dans la considération de l'ensemble.

Le bien réel de la vie ne se compose pas, dans la société comme dans l'individu, d'états isolés et passagers, mais d'états d'ensemble et permanents, qui doivent être appréciés dans leur liaison avec la totalité des modalités de la vie.

C'est une erreur grave, qui a été commune à de grands esprits, de ne considérer, dans leur conception des diverses phases de l'évolution sociale, ou dans leurs constructions théoriques idéales, qu'un des aspects de la vie, et princi-

paiement la vie matérielle et économique, ou la vie intellectuelle, en faisant abstraction de toutes les autres.

Ces vues systématiques et absolues ont été portées à leur plus haut degré, dans le matérialisme historique, qui subordonne à la seule évolution économique, l'évolution entière de la vie sociale.

De tels systèmes, qui séduisent, par leur simplicité et leur rigueur apparentes, peuvent avoir une grande importance pour l'avancement des réformes sociales, en mettant en pleine lumière, des côtés défectueux, laissés jusqu'alors dans l'ombre, de telle ou telle modalité de la vie, et exercer une iniluence analogue à celle qu'ont eue, dans le passé, les théories du droit naturel, qu'elle qu'ait pu être leur valeur propre.

Mais ils ne présentent qu'une face de la réalité, et font violence à la nature des choses.

Cette notion du droit enfin ne prête pas aux équivoques et aux confusions, auxquelles donne lieu celle de l'utilité.

On comprend aisément ce qu'il faut entendre par la conservation de la vie. C'est l'ordre. C'est la protection et la garantie, sous la moindre contrainte, de tous les biens de la vie. C'est là de beaucoup la fonction la plus importante du droit.

L'accroissement, c'est le progrès. C'est l'accroissement de la vie, en intensité, par la plus grande production de ses biens, matériels, intellectuels et moraux, et en extension par leur répartition la plus large.

La vie rêvée par les utopistes, constructeurs de cités imaginaires, serait une vie affranchie de toute contrainte, et pourvue de tous les biens par une distribution égale aux besoins de tous.

Mais c'est là une conception chimérique quoique toujours renaissante. Un ordre juridique et une contrainte légale seront toujours nécessaires, et la production des biens de la vie sera toujours limitée. La distribution illimitée, égale aux besoins de tous, est manifestement irréalisable. La distribution, égale et limitée, ne l'est pas moins, par l'effet de nécessités matérielles et morales résultant des conditions de la production des richesses et de celles de la coopération sociale \

Des nécessités pareilles dominent, à des degrés divers, tout l'ensemble de la vie sociale.

1. M. Edmond Picard dans son Droit pur, qui est cependant une œuvre de juriste, donne encore, quoique avec certaines atténuations et corrections, la maxime « à chacun selon ses besoins ■>, comme l'un des membres de ce (pi'il appelle le lélrar/ramme de la justice. E. Picard, Ledroil luir. Paris, 1908 p. 328.

CONCLUSION. 19o

Elles dérivent des conditions immuables de la vie qui échappent à l'action du léiiislateur, soit que leur immutabilité résulte de nécessités absolues et permanentes, inhérentes à la nature des choses, soit qu'elle résulte de nécessités relatives et temporaires, ou des états intangibles, dans un temps donné, de la conscience commune.

Ce sont elles qui substituent, aux fins idéales, les fins pratiques réalisables, parfois très distantes les unes des autres, et qui déterminent les formes spécifiques de la vie juridique à chaque époque.

S'il fallait résumer, dansuno unique formule, tous ces éléments si complexes de la formation interne et progressive du droit, nous dirions que le principe directeur de cette formation réside dans la garantie, sous la moindre contrainte, par des règles de conduite juridiquement obligatoires, de la conservation, de l'entretien et de l'accroissement de la vie sociale, en intensité par la plus grande pi'oduction (1(> ses biens, et en extension par leur distribution la plus large; dans les formes déterminées par les conditions de l'existence, nécessaires ou tenues pour telles, dans un temps donné, et par les états intangibles, dans le même temps, de la conscience commune.

Le progrès ne peut se réaliser, dans le domaine juridique, que par des réformes qui sortent, non de conceptions abstraites et a 'priori, mais des fins nouvelles nées de l'évolution des conditions de la vie et des besoins nouveaux, ou nouvellement sentis, qu'elles ont pour but de satisfaire.

Les plus importantes, conçues presque toujours par une élite, sont souvent lentes à se faire accepter et ne pénètrent la conscience commune qu'après une propagande plus ou moins longue, par la discussion publique, dans la presse, dans les livres ou les écrits de toutes sortes, et par la parole, dans les formes multiples et si puissantes de sa manifestation. Elles sont ensuite portées devant le législateur qui en fait l'objet d'une délibération rétléchie, réglée par la procédure, bien imparfaite encore, des assemblées parlementaires.

Cette délibération doit être elle-même l'objet d'une enquête préparatoire, très utile, sinon toujours indispensable, dans une bonne méthode lé2:islative.

La législateur qui se proposera de modifier

une institution, une règle juridique quelconque, devra, pour donner un fondement solide à sa réforme, se livrer à une étude préalable des origines de la règle qu'il s'agit de modifier, de son état actuel, et de la manière dont elle est appliquée, des changements dans les conditions de la vie et des circonstances de toute nature qui peuvent justifier son abrogation ou sa modification, et employer, à cet eiïet, tous les moyens d'investigation dont il dispose.

L'expérience serait la meilleure épreuve à faire subir à la réforme. Mais l'expérimentalion proprement dite est à peu près irréalisable. La seule investigation possible, sous ce rapport, serait, dans certains cas, l'emploi de moyens d'expérimentation indirecte, spéciaux et limités dans leur champ d'application'.

La législation des pays étrangers, rentre, en quelque mesure, dans le domaine de l'expérience. Elle devra toujours être consultée; mais il faudra l'apprécier avec un discernement qui n'y est pas toujours apporté dans la pratique, et tenir compte des circonstances ditlérentes, parfois essentielles, tirées des mœurs, des traditions, des coutumes, des lois, et aussi de Tesprit,

1. V. sur cet intéressant sujet, Léon Donnât. La Politique expérimentale. Paris 1885.

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du caractère national des peuples dont on compare les institutions et les lois.

Ce sont les réformes partielles et progressives qui constituent l'expérimentation sociale la plus sûre, parce que ce sont celles dont les effets peuvent être prévus avec le plus de certitude, et, si le législateur s'est trompé, corrigés le plus aisément, et avec le moindre trouble pour la vie juridique. Ce sont aussi celles qui rendent plus faciles les adaptations de la législation nouvelle à celle qu'elles tendent à remplacer, et ménagent le mieux les transisions nécessaires.

Nous avons distingué, dans la vie sociale, ses formes diverses, non pour les isoler, mais pour affirmer que le bien de la vie les comprend toutes, quelle que soit leur importance respective, sans en négliger aucune.

Ces distinctions, et les nombreuses subdivisions dont elles sont encore susceptibles, sont faites surtout pour guider la reclierche.

Il sera utile, pour l'appréciation d'une règle juridique, de rechercher, d'abord et principalement, à prévoir ses effets sur le mode de la vie auquel elle se rattache le plus directement. Mais cette recherche, quelle que soit son importance, ne suffira pas pour la détermination sûre et complète de la règle.

Il faudra ensuite la confronter, dans sa formule provisoire, avec toutes les autres formes de la A'ie, pour s'efiForcer de prévoir les effets réflexes qu'elle pourra produire dans ces domaines séparés '.

Il ne suffit pas qu'une réforme soit désirée; il faut qu'elle soit possible, et qu'on emploie des moyens propres à la réaliser. Le législateur devra donc s'enquérir des nécessités, naturelles, ou économiques et sociales, temporaires ou permanentes, qui seraient de nature à y mettre obstacle, ou à empêcher de se produire les effets qu'on en attend.

C'est là une considération très importante, et qui est perdue de vue, non seulement par les utopistes et les réformateurs absolus, mais aussi et trop souvent par les organes autorisés

1. Un auteur qui a fait une étude systématique de la propriété individuelle au point de vue de l'utilité purement économique. M. Landry, a bien reconnu cette interdépendance des diverses modalités de la vie. Après avoir fait une démonstration qu'il croit, à tort selon nous, décisive, de la supériorité, sous ce rapport, de la propriété collective sur la propriété individuelle, il déclare cependant qu'il ne se croit pas autorisé, par les résultats de cette recherche, à proclamer définitivement la première préférable à la seconde j et à réclamer l'abolition de la propriété privée, parce qu'à côté des fins économiques, qu'il a seules considérées, il \ a des fins intellectuelles, morales, esthétiques, et qu'il pourrait se faire que le régime individualiste, permit, mieux que l'autre, de réaliser ces fins. A. Landry. L'Utilité sociale de la propriété individuelle. Paris, 1901, p. 408.

de la législation positive. Ces nécessités sont une barrière imposée, sinon aux désirs humains du moins à leur réalisation, et une limite aux pouvoirs du législateur ; et c'est la méconnaissance de ces nécessités et de cette limite, qui laisse venir au jour des lois non viables, ou qui, loin de procurer les résultats qu'on en espère, en donnent de tout différents ou même de contraires.

Cette enquête générale et tout ce travail préparatoire seront nécessaires pour mettre le législateur en état de discerner les effets présumés, favorables ou nuisibles, attachés à la loi nouvelle et à celle qu'il s'agit de réformer, presque toujours mélangés à quelque degré, d'instituer une comparaison entre ces biens et ces maux, et de donner la préférence à la loi qui sera la plus propre à procurer les premiers et à faire disparaître ou atténuer les seconds.

On a beaucoup critiqué, dans la morale de Bentham, sa discussion utilitaire des plaisirs et des peines, surtout à cause de l'illusion, qu'il se faisait, de lui donner les formes rigides et la précision d'un calcul en quelque sorte mathématique, qui sont incompatibles avec une telle recherche.

Mais cette recherche, en elle-même, et par

CONCLUSION. -lOl

des moyens mieux appropriés, non des plaisirs et des peines, mais des biens et des maux réels qu'une réforme peut entraîner après elle, n'en est pas moins fondamentale en législation.

C'est elle qui est, en fait, à la base de toutes les discussions législatives, et des décisions qui les suivent, lorsque les vues intéressées des partis et les passions politiques ne viennent pas, comme il arrive trop souvent, en altérer les résultats.

Cette confrontation et cette discussion des effets des réformes proposées, qu'il s'agisse d'une institution grande ou petite, ou d'une règle juridique quelconque, se font par l'appréciation des rapports de ces mesures avec la conservation et le progrès de touf l'ensemble de la vie sociale, et avec les données de la conscience commune.

C'est cette détermination de la totalité des effets présumés de la réforme, et du résultat final qui pourra en ressortir dans toutes les modalités de la vie, qui pei'meilra de prendre sur elle, avec le plus haut degré de certitude possible, une décision rationnelle, et de porter un jugement définitif valable sur l'abrogation ou le maintien de la règle juridique existante, comme aussi sur le contenu de celle qui pourrait la remplacer.

Cette méthode, qui pourrait fournir une ample matière à de plus longs développements, est toute positive, et fondée sur l'observation critique du passé et du présent, et les inductions légitimes qu'on en peut tirer pour l'avenir.

C'est une branche très importante de l'art de la législation, trop négligée jusqu'ici, qui mériterait d'être traitée séparément, et dont nous n'avons pu qu'indiquer les lignes principales, dans cette rapide esquisse.