TITRE VI DE REBUS CREDITIS

275. Il y a dette toutes les fois que quelqu'un s'est obligé vis-à-vis de nous à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.

n y a créance lorsqu'en traitant avec quelqu'un^ nous avons suivi sa. foi; i%am cuicunque rei adsentiamur (dienam fidem secuti, mox recepturi quid ex hoc contradu^ credere dicimur * .

§ 1. De Cepti condictione.

276. Le mutuum est le type des contrats d'où naissent la dette et la créance (credUum) \ C'est dans le mtUuum surtout que le créancier suit la foi du débiteur ; c'est dans le muiuum qu'apparaît le plus clairement la condictio certi comme moyen de contraindre le débiteur à l'exécution de l'obligation, parce que, bien qu'il ne se soit pas obligé à rendre la chose elle-même in spede^ le contrat détermine la nature, la qualité et la quantité de la chose à rendre :

L. un. Si certum petetur ex mu- Si on demande une chose certui datione, condictionem dabo. taine, due en vertu d*un mutuum,

Paul (Lib. 28, ad Ed ) L. 2, je donnerai une action personnelle, pr. ; L. 6. Ulpien (Lib. 26, ad Ed.) L. 9, D. de rébus creditis (12.1).

* Ulpien (Lib. 26, ad Ed.), L.i. D. de rébus creditis (12.1).

* SenC'que, de beneficiis, II, 21 .

§ 1. DE CERTI CONDICTIONE (12.1). 255

En effet, une chose certaine est celle dont l'espèce ou la quantité, objet de l'obligation, est désignée par son nom ou par une indication équivalente, montrant quelle est cette chose et ce qu'elle vaut ^ Lors donc que ce que doit recevoir le créancier de son débiteur est une chose certaine, il y a lieu à la condictio certi. £t peu importe la nature de l'obligation ; la condictio certi peut naître d'un quasi-contrat, d'un délits aussi bien que d'un contrat \ Il suffit que vous ayiez ce qui m'appartient, pour que j'aie contre vous cette action, à l'effet de me le faire rendre * ; il suffit que vous soyiez devenu plus riche de ce qui m'appartenait \

277. Le mtduum est un contrat par lequel le créancier donne au débiteur une quantité déterminée de choses fongibles, dans le but de lui en transférer la propriété, à charge par le débiteur d'en rendre autant de même espèce et qualité *.

Trois conditions sont nécessaires pour qu'il y ait mutwum : 1** la livraison d'une quantité déterminée de choses fongibles avec transfert de propriété à celui qui les reçoit. 2^ D faut que le créancier soit propriétaire des choses ainsi livrées. 3^ Les choses doivent être livrées et reçues avec l'intention de la part des parties que le débiteur en rendra autant de même espèce et de même qualité {in généré).

1<> Les choses doivent être livrées au débiteur avec transfert de propriété. — H suffit qu'elles soient à sa disposition, comme dans le cas où elles lui sont données brevi manu''; que si je vous dépose une somme

» Paul (Lib. 28, ad Ed.), L. 6, D. de rebm creditis (12.1).

» Ulpien (Lib. 26, ad Ed.), L. 9, § 1, D. h. t.

* Celse, L. 32, D. h. t.

^ Africanus, L. 23, D. h. t. Infrà, n^ 361 et sq.

• Gaius, m, 90. Paul, L. 2, | 1, D. h. t.

^ Ulpien, L. 9, 8 9; L. 11. pr.; L. 15, D. h. .

256 DE REBUS CKEDITI8.

que vous considériez comme prêtée, il n'y a ni prêt, ni dépôt*.

2^ Le créancier doit être propriétaire des choses, objet du mutuum, et avoir la capacité d'aliéner, puisqu'il doit transférer le dominium sur ces choses. Un associé ne pourrait pas, sans le consentement de ses co-associés, contracter un miUuufn avec l'argent de la société *. Il faut être propriétaire, car il faut que la chose du créancier devienne la chose du débiteur {appéllaia est mutui datio ab eo quod de meo tuum fit) '^. Le fils de famille, l'esclave peuvent contracter le mutuum avec l'argent de leur pécule ".

3^ Le débiteur doit rendre des choses de même espèce et qualité ; et les choses doivent lui avoir été données dans l'intention commune qu'il les rendrait in génère non in specie. Car, le contrat se formant rc, la tradition de la chose serait insuffisante, sans cette intention. Ainsi, la tradition d'une chose à cause de mort n'oblige celui qui la reçoit que dans le cas prévu par la convention. Il en serait de même si une chose avait été donnée à quelqu'un pour faire quelque chose. Il y a dans ces cas un contrat formé ra, mais ce n'est pas un mutuum'^. Il faut que l'intention ait été que le créancier recevrait non pas la chose prêtée elle-même, mais une autre de même genre et qualité ''.On ne peut contracter le mui^um que pour des choses quœ pondère^ numéro, mensura consistunt, puisqu'il est possible de les remplacer par d'autres choses du même genre ; les autres choses ne peuvent pas être l'objet du nmtuumy car le créahcier ne peut pas être forcé de recevoir malgré lui

• Ulpien,L. 18, § 1, D. h. t.

• Paul (Lib. 32, ad Ed.), L. 16, D. h. l.

»« Paul (Lih. 28, ad Ed.), L. 2, % 2, D. h. t. Gains. Uï, 90. »» Paul, L. 2, S4, D. h. t.

^* Julien, L. 19, pr., I). h. t.

" Paul, L. 2, pr. D. h. t.

§ 1. DE CERTI CONDICTIONB (12.1). 257

une chose différente de celle qu'on lui doit'\ Enfin rien dans la nature du mutuum ne s'oppose à ce qu'il soit contracté sous les modalités qui peuvent affecter les contrats en général".

278. L'action qui naît du mutuum et une action personnelle, œndidio ex mutuo '*.

Si le contrat, que les parties ont en vue, manque d'une des conditions essentielles à sa validité, la nature de l'action dépendra de la nature de l'obligation contractée.

279. Mais si un pupille, non autorisé par son tuteur, prête une chose à titre de mutuum^ quelle action aurat-il pour se la faire rendre.

Puisqu'il faut que le créancier soit capable d'aliéner, ce n'est pas un muiuum; et dès lors le pupille n'a pas la œndidio ex mutuo. Cependant un tort lui serait causé, puisqu'il perdrait, faute d'action^ ce qu'il aurait donné à titre de prêt. Quelle action aura-t-il donc? La jurisprudence distingue le cas où la chose donnée a été consommée de mauvaise foi par celui qui l'a reçue et le cas où elle a été consommée de bonne foi par lui. Si, dit Gains *', la chose a été consommée de mauvaise foi par l'emprunteur, le pupille aura contre lui la rei vindicatio ou Vactio ad exhïbendum, pour répéter la chose, comme si le débiteur l'avait encore, ou pour obtenir des dommages-intérêts. Si la chose a été consommée de bonne foi, le pupille n'a plus ni l'action ad eoMbendum^ ni la m vmdicatio^ mais on lui donne une œndidio qui naît, dit Théophile, de la consommation bonœfidei ^^

" Paul, L. 2, I i, l). h. t. Voir infrà no 298, de commodati ce que c'est qu'une chose fongible.

'* Ulpien, L. 7. Pomponius. L. 8, D. h. t.

»• Ulpien, L. 9, pr., S| 14, D. h. t.

" Gaius, II, 82. Ulpien, L. 11, | 2, D. h. t.

»• Julien, L. 9, J 1, D. h. t. Théophile, paraphrase, II, 8, quitus alienare licet vel nan^ % 2.

258 DE REBU8 CREDITI8.

280. Si le débiteur nie son obligation, le créancier obtient du prêteur l'autorisation de le provoquer, et dans ce cas, la spmsio est du tiers de la valeur de la chose prêtée ".

FORMULE

Judex esto. Si paret N™ N™ k^ A» sestertiom decem millia dare oportere, Judex, N™ N™ k° A" sestertium decem millia c. s. n. p. a.

§ 2. De ilupejuranilo.

281. Il y a trois espèces de serment : P Le serment volontaire qui est déféré par une partie à l'autre. Il est ainsi nommé parce quMl dépend de la volonté de celui à qui il est déféré, de le prêter ou de le référer à l'autre partie. 2^ Le serment nécessaire référé par celui à qui il avait été déféré. 3^ Le serment judiciaire déféré par le juge'.

L. 4. Si is, cum quo a^etur, Si celui, avec qui on a une con-

conditione delata, juraverit, ejusrei testation judiciaire, a prêté le ser-

de quâ jusjurandum delatum fue- ment qui lui a été déféré, je ne

rit, neque in ipsum, neque in eum, donnerai action, [)our la chose ob-

ad quem ea res pertinet, actionem jet du serment, ni contre celui qui

dabo. a juré, ni contre celui que l'affaire

Dlpien (Lib. 22, ad Ed.) L. 3, concerne, pr. ; L. 7, D. de jurejurando (12.2).

Le serment renferme une sorte de transaction qui a plus d'autorité que la chose jugée \ Mais pour que le serment

»• Gains, IV, 171.

^ Gaius (Lib. 6, ad Ed. prov.), L. 1 ; (Lib. 30, ad Ed., prov.). L. 31, D . de jurejurando (12.2).

» Paul (Lib. 18, ad Ed.), L. 2, D. h. t. Ulpien (Lib. 76, ad Ed.), L. 1. quarum rerum actio non datur (44.5).

§ 2. DK JUREJURANDO (12.2). 259

ait ce caractère, il faut qu'il ait été déféré; s'il en était autrement, il n'aurait aucune valeur, car la partie qui l'aurait prêté serait censée se l'être prêté à elle-même'. Le serment, ainsi prêté, met fin à la contestation et le Préteur refuse toute action, soit au demandeur, soit au défendeur.

Mais cette manière de terminer le procès peut-elle être assimilée à une transaction, comme le dit Paul? Qu'est-ce que transiger, c'est terminer un procès, dont l'issue est incertaine, au moyen d'une convention par laquelle un des plaideurs renonce à une partie de ses droits en échange de pareille renonciation que fait son adversaire*. Or il est impossible devoir rien de semblable dans le serment déféré ou référé, car il s'agit bien d'une affaire litigieuse, mais chaque plaideur ne fait pas abandon d'une partie de ses droits ; il n'y a là ni chose donnée, ni chose retenue, ni promesse faite (trcmsadio nuUo dcUo, mfUo relento, sm promisso, minime procedit*)] c'est une provocation, un défi, une sponsio^ dont l'enjeu est le droit entier, perdu ou gagné, de l'un des plaideurs qui joue son va-tout. Est-ce un moyen de preuve? Non! puisque c'est un moyen de se passer de preuves*.

282. Mais pour qu'il produise cet effet, il faut qu'il ait été prêté en Justice, ou que celui qui l'avait déféré y ait renoncé. Déféré extrajudiciairement, il peut être impunément refusé.

L. 2. Postquam juratum erit, Après le serment prêté, je refu-

» Ulpien (Lib M, ad Ed.), L. 3, pr. D. h. t.

* Ulpieu, L. i, D. de transactionibus (2.15).

^ Dioclétieu et Maximien, L. 38, C. J. de traïuactwnibus (2.4).

^ Voir quant aux formes du serment : Ulpien, L. 3. i 4 ; L. 5, 13, S 6 ; L. 33. Paul, L. 4, D. h. t. Nous ne parlons pas du côtù immoral du serinent, plaçant Thomme entre sa conscience et son intérêt, dans des cas oU souvent rhésitation est légitime.

DE HEBUS CREDITI8.

actionem denegabo. Aut si controversia erit an jusjurandum daluoi fuerit, exceptionera dabo. Jurejurando dato vel remisso, reo exceptionem, actori in factum actionem dabo.

Ulpien (Lib. 21, ad Ed.) L. 9, pr.Jl.D. h. t.

serai loule action. Si on conteste

3ue le serment ait été prêté, i> onnerai une exception. Lorsque le serment aura été déféré, si on en a fait remise, je donnerai soit une exception au défendeur, soit au demandeur une action expositive du fait du serment prêté on remis.

La délation du serment a toute la valeur de la litis-can-téstatio^ car lorsque le serment est prêté, l'ancien rapport obligatoire à yécu^ C'est pour cela que TÉdit refuse toute action.

L. 3. Quodsi actor déférente aut etiam referente adversario juraverit, vel cum jurare paratus esset ei jusjurandum remissum de rébus creditis fuerit, ex e re in factum ei actionem dabo. Si vero reus, exceptionem dabo.

Paul (Lib. 19, ad Ed.) L. 6, D. h. t.

Ulpien (Lib. 21, ad Ed.) L. 9, §1, D. h. t.

Si le demandeur, ayant déféré le serment à son adversaire qui le lui a référé, a iuré ou était prêt à le faire, quancf son adversaire lui en a fait remise, je lui donnerai de ce chef une action expositive du fait.

Si c*est le demandeur qui a fait remise au défendeur, je donnerai à celui-ci une exception.

Si le défendeur, à qui le serment a été déféré, était prêt à le prêter et que son adversaire lui en ait fait remise^ i'Édit lui donne de ce chef une exception à opposer au demandeur qui voudrait l'attaquer de nouveau. Si c'est le demandeur qui se trouve dans ce cas, I'Édit lui donne une action qui ne comprendra plus que la question de savoir s'il a juré ou était prêt & jurer que sa demande était légitime. Mais si le serment a été prêté, il donne lieu à une exception qui sera utilement opposée à toute nouvelle demande*.

Celui à qui le sermeut a été déféré peut le référer à son adversaire, qui est tenu de le prêter.

' Panl, L. 26, S 2. Gaius, L. 27, D. h. t. • Ulpien, loc. cit. Voir jnfrà, t. II, n© 1186.

§ 2. DE JUBEJUSAKOO (12.2). 261

L. 4. Eum, à quo jusjurandum Je forcerai de jurer ou de payer

petetur, solvere aut iurare cogano, celui de qui on exigera le serment,

nisi jusjurandum referre maluerit. à moins qu*il ne préfère le référer

Et si is, qui petet, conditione ju- à son adversaire. Si le demandeur

risjurandi non utetur, ei judicium ne veut pas se soumettre à la con-

denegabo. dition du serment, je lui refuserai

Ulpien, L. 34, % 6, 7, D. h. t. une action.

Le refus de prêter un serment déféré ou référé est assimilé à un aveu*.

FORMULE

Judex esto. Si paret A"» A™ N^ N^ déférente jurasse HS tôt sibi deberi, neque eam pecuniam ei solutam esse, Judex, N^^^ N*" A*> X^ HS tôt c. s. n. p. a.

283. Les flamines de Jupiter et les Vestales n'étaient pas soumis à Tobligation de prêter serment, bien qu'ils pussent être appelés comme témoins.

L. 5. Sacerdotem vestalem et Dans toute ma juridiction, je ne flaminem dialem in omni meA juri- forcerai de prêter serment ni les dictione jurare non cogam. flamines de Jupiter, ni les Vestales.

Aulu-Gelle, Nuits alliques, X, S 15.

Tacite, Annales, 11, 34.

284. Le serment judiciaire est de la part du juge un aveu d'impuissance. En ordonnant à l'une des parties de prêter serment, le juge déclare par cela même qu'iZ refuse de juger som prétexte du silence ^ de V obscurité ou de Vinsuffisance du contrat qui est la loi des parties; il commet un déni de justice'\ Du reste, les jurisconsultes romains ne paraissent pas avoir accepté sans hésitation la valeur juri- <lique du serment. Rien ne prouve qu'il ait été sanctionné

« Paul (Lib. 33. ad Ed.), L. 38, D. h. t. *« C. C. 2.

262 DE REBUS CBEDITI8.

par la Loi des XII tables" ; et, au temps des jurisconsultes classiques, on ne l'acceptait pas sans scrupules comme moyen de terminer un procès. Quintilien en fait une critique amère*% et Gains n'est rien moins qu'affirmatif sur la portée que doit avoir le serment déféré par le juge (Ju&jurandum exadum) : contrairement à l'avis de Julien qui n'admet pas qu'on puisse opposer une réplique fondée sur le dol à l'exception de serment prêté *', il parle de cas dans lesquels il est permis de recommencer entièrement l'instance ex {integro camam agere)^ même aprèff le serment {post jusjurcmdvm exadum), si par exemple de nouvelles pièces ont été découvertes. Il n'est pas même certain que le juge se considérât comme obligé de prononcer dans le sens du serment prêté, puisque Gains dit : Solent enim s^PE judices, in dubiis catcsis, exudo jurejurando, secundum eum judicare , qui juraverit ' * .

La place du serment, iUaium ou exadum , est au musée archéologique, à côté des legis adiones.

§ 3. De Condictione Triticiaria.

285. Si Ton demande une somme d'argent fixe et déterminée (nupieratam), c'est par la condidio certi qu'on agit^ le juge n'ayant pas à estimer une somme d'argent certaine. Mais quand on demande une autre chose, il y a lieu à estimation de la part du juge; de là Vadio Triticmria *.

*' Zinemern, Traité des a>ctions^ § 127, note 3.

** Quintilien, Ifutitutimi oratoire, V, 6.

" Julien, L. 15, D. de exceptionibu$(iki.i).

" Gains, L. 31, D. h. l.

* Le nom de cette action lui vient de ce que, lorsque pour la premièrt'^ fois le Préteur a dû la donner, il s'agissait probablement d*une demande de blé.

§ 2. D. DE COKDICTIOKË TBITICIABIÀ (13.3). 263