D. soluto matrimonh (24.3) ''. rement

Dans l'exécution de ses obligations, le mari répond nonseulement de son dol , mais de sa faute ; il doit au moins apporter dans son administration les soins qu'il apporte dans la gestion de ses propres affaires {diligentiam prœstahit, quam in suis rébus exhihet)''\

Ayant le droit de percevoir les fruits de la dot, le mari doit prendre à sa charge toutes les dépenses que nécessite la perception de ces fruits, alors même que par ces dépenses la dot augmenterait de valeur ". Mais il a le droit de

" Marcien. L. 17, I). de fundo dotali (23.5).

" L'usage des lidéjusseurs pour la restitution de la dot a êlé abrogé eu :J81 par Gra tien. Vaientinien et Théodose. L. 1, 2. ('. J. ne ^dejtmores (o.îO).

»♦ Paul, L. 17, pr. Ulpien. L. 33, D. d4i jure dotium (23.3).

'* Xeratius. L. 16, D. de impetuis in rex dotales fartis (25.1).

retenir les dépenses nécessaires qu'il a faites sur le fonds dotal, et qui l'ont conservé. Sont nécessaires, les dépenses pour l'omission desquelles le juge condamnerait le mari à indemniser sa femme de l'intérêt qu'elle avait à ce qu'elles fussent faites'". Le mari peut aussi compenser les dépenses utiles, lorsque ce ne sont pas de celles qui se compensent avec les fruits, et lorsque la femme ne pourrait les payer qu'en vendant le fonds dotal '^ Quant aux dépenses de pure fantaisie, d'embellissement (vduptuatiœ impensœ)^ la femme ne doit pas les rembourser à son mari, qui a le droit de les emporter, si c'est possible sans détérioration, à moins que le fonds ne soit mis en vente, car alors ces dépenses, augmentant sa valeur, sont considérées comme utiles »\

439, Le caractère du droit du mari sur la dot ressort-il de tout ceci? Le mari est-il propriétaire de la dot? Ou bien n'est-il que l'administrateur des biens dotaux, ou a-t-il sur eux une sorte d'usufruit? Ou bien encore faut-il s'en tenir à la distinction que nous avons faite plus haut entre les choses fongibles et les choses livrées venditionis causa d'une part, et d'autre part les choses non fongibles et non estimées*", et décider que le mari est propriétaire des premières et simple administrateur ou usufruitier des autres?

P 439 his. Le mari est-il pendant le mariage propriétaire des biens dotaux, abstraction faite des choses fongibles ou estimées?

Nous admettons que, pour constituer des biens en dot à son mari, la femme les lui a transférés par la mancipatio

Ulpien. L. 1, M- Paul (Lih. 36, ad Ed.), L. 4, I). de impensis in res dotales (actis (25.1).

•' Ulpien. L. 3, S 1 : Ij. 5, % 3. D. de impensis in res dotales f'actis (i5.l).

»« UIpioiK L. 7. pr. H. Paul (ï^ib. 36. ad Kd.). L. 10, I). de impefisis in res dotales f actis (25.1).

" Supra, n»- 303. 30i.

§ 3. D. DE DOTK (23.3-5—24.1-3—25.1). 429

OU Vin jure cessio; ou même, si ce sont des res mancipi, qu'elle lui. en a simplement fait tradition, de telle sorte que la propriété de ces choses puisse lui être acquise par usucapion. Conformément aux principes généraux, ce serait donc le mari et non la femme qui serait propriétaire pendant le mariage, et même, après sa dissolution, il faudrait que le mari retransférât ces biens à sa femme, pour qu'elle en recouvrât la propriété.

Toutefois, en présence de toutes les restrictions apportées au droit du mari, il est difficile de reconnaître là le droit réel par excellence, ce droit qui, pour exister, doit être l'absolu quant à son objet et la pleine propriété à l'égard de tous. D'un autre côte, les modes de transport de droit civil ne donnent pas par eux-mêmes la propriété, il leur faut une base, une cause; or ici la cause est le pacte dotal, qui remet les biens dotaux dans les mains du mari, sons certaines conditions que le mode de transfert ne peut réduire à l'état de lettres mortes.

En parlant des pactes ajoutés au Contrat de vente*", nous avons reconnu que si, par exemple, l'acquéreur à réméré vend sans réserve la chose achetée sous cette con-r dition à un acquéreur de bonne foi, et la lui tranfère par un mode de droit civil, le premier vendeur ne pourra pas la revendiquer à ce tiers, parce que ce tiers ne doit pas souffrir d'un pacte qui pour lui est res inter alios ada^ et que cette revendication n'a pu être autorisée dans les législations modernes que depuis qu'une publicité suffisante, donnée aux actes, fait connaître à chacun l'état d'un bien qu'il veut acquérir. Mais il n'y a pas d'assimilation possible entre cet acquéreur, à qui un propriétaire apparent mancipe ou cède injure des biens qu'il dit lui appartenir, et le mari qui sait à quelles conditions les biens, qui lui sont

*® Voir supra, n» 28;).

constitués en dot, passent entre ses mains. Il n'y a pas davantage d'assimilation possible entre cet acquéreur et celui qui achèterait du mari le fonds dotal. Celui qui achète du mari sait ou doit savoir ou peut facilement savoir qu'il est marié, et il ne doit s'en prendre qu'à lui-même s'il acquiert un bien dotal. Le mode de transfert n'a donc ici aucune importance.

Il est vrai que dans nos sources on trouve à chaque instant des expressions qui autoriseraient à décider que dans la pensée des Jurisconsultes romains le mari aurait le dominium plénum sur les choses non fongibles et non estimées qui lui sont constituées en dot. Mais ces expressions doivent-elles être prises au pied de la lettre, lorsque d'autres expressions et les faits juridiques viennent les contredire. Ainsi, pour ne pas abuser des citations, Ulpiendit que. les frais funéraires d'une femme morte doivent être pris sur sa dot (quasi de patrimoniis suis^ Ua de dotibus funerari), qu'elle doive revenir au père ou au mari, et que cela a toujours paru aux anciens conforme à l'équité *'. Et Macer, parlant d'un droit de possession et des cas dans lesquels le possesseur doit donner caution, déclare que le mari et la femme sont considérés tous deux comme possesseurs des biens constitués en dot *-. Il est donc impossible d'admettre que le mari soit propriétaire des biens dotaux dans le sens du jus uti et abutendi, du dominium plénum *\ ce qui sera mieux encore justifié dans un instant.

2° 439 fer. Si le mari n'est pas propriétaire des biens dotaux, la propriété est donc conservée par la femme, et le mari n'en serait que l'administrateur ou l'usufruitier?

Or le mari est plus qu'un simple administrateur, puis-

*' Ulpien. L. 16. D. de religiosis (11.7). *^ Maccr, L. 15, § 3, I). qui satisdare cogantur (â.8). *■ Cette opinion est pourtant défendue par M. Mainz. Cours de droit romain. 5 395.

qu'il fait les fruits siens et qu'il peut disposer des choses foDgibles ou livrées vendUimis causa; il est plus qu'un usufruitier, puisque, s'il aliène, malgré la défense qui lui en est faite, l'aliénation est valable lorsque la femme trouve dans ses biens la valeur de la dot.

3^ 440. La distinction entre les choses fongibles et estimées et les choses non fongibles et non estimées donnet-elle la solution de la difficulté?

Sans doute le mari devient propriétaire des choses fongibles ou à lui livrées vendUionis causa, puisqu'il en dispose comme maître, sauf à les restituer in génère ou à en rendre la valeur. Quant aux autres, le mari se troave dans la situation du bonitaire qui n'a pas le dcymmmn ex jure quiritium, mais Vin bonis.

Cette fiction, qui est l'âme des bofwrum possessiones, a créé une institution essentiellement romaine, à laquelle il faut se rattacher chaque fois quMl y a incertitude sur le caractère du droit de propriété. Le Préteur, ne pouvant pas donner la propriété quiritaire des biens composant une hérédité à quelqu'un qui n'est pas héritier de par le droit civil, lui. donne une possession perpétuelle, en plaçant les biens héréditaires dans ses biens propres (in bonis) ^ et, grâce à sa protection (tuitiane I^-œloris)^ le bonitaire jouit et fait les actes de maître, comme s'il avait le dominium plénum. C'est grâce à cette fiction que les fonds provinciaux purent être l'objet de toutes les transactions, comme les fonds romains eux-mêmes : personne n'en avait la propriété quiritaire; ils ne peuvent qu'être l'objet d'une possession perpétuelle.

Toutefois^ l'assimilation n'est pas complète entre le mari et le bonitaire. Le mari n'a pas la libre et entière disposition des biens dotaux, comme le bonitaire a la libre et entière disposition des biens dont le Préteur lui a donné la possession. Pour s'en convaincre, il suffit de voir quelle est la situation de la femme.

432 1)K UE FAMILIAJU.

Elle a transféré à son mari certains droits sur une partie de ses biens, mais elle n'a pas renoncé à toute espèce de droits, à tous ses droits sur eux; et la preuve, c'est qu'elle les lui a transférés dûtis causa. Elle a une dot, elle a ces biens en dot. Si elle avait renoncé à tous ses droits, comme un vendeur, si son mari avait dès lors la propriété quiritaire, s'agissant de biens situés en Italie, ou le domaine perpétuel bonitaire, elle n'aurait pas de dot. Elle conserve donc un droit sur ces biens, absolument comme le bonoi'um possessor dne re, avec cette différence que la possession de celui-ci est toute platonique, qu'il n'a pas la perspective d'avoir un jour la homrum possessio cum r6, d'entrer jamais dans les biens héréditaires et de pouvoir en jouir tuUione Prœtoris^ tandis que la femme, s'il a été stipulé que la dot doit lui revenir, est certaine de rentrer dans la possession de sa propriété, dont elle s'est momentanément dépouillée, ou tout au moins d'en recouvrer la valeur.

Cette situation de la femme est clairement exposée par Tryphoninus L. 75. D. de jure dotium (23,3).

(^uamvis IN BONIS mariii dos sii, mulieris tamen est; et merito plaçait, ut si in dotem fundum inœstimatum dédit, cufas nomine duplœ stipulafiom cautum habmt^ isque mariio

evictus sU, STATIM EAM EX STIPULATIONE AGERE POSSE,

jFbrro cujm interest non esse evictum^ quod in dote fuit, quodque ipsa evictionem pati creditur ob id quod cum in dotem habere desiit, hujus etiam constante matrimo-

NIO, QUAMVIS APUD MARITUM DOMINIUM SIT émolument i

fjotestatem esse creditur^ cujus etiam mairimonii onera m^vriius sudind.

Quoique la dot soit dans les biens du m/iri^ elle est cependant à la femme ; et Von a décidé avec raison qus, si elle a donné en dot un fonds non estimé j au su0d duqud éUe avait eu la précaution de faire la stipulation du double^ et que le

§ 3. D. DE DOTE (23.3-5— 24.1 -îî— 25.0. 433

mari ait été évincé de ce fonds, elle peut agir sur-le-champ en vertu de cette stipulation. Or, at/ant intérêt à ce que V éviction n'eut pas eu lieu, parce que ce fonds était sa dot, et qu'elle est réputée souffrir eUe-même V éviction en ce qu'elle a r^ssé de l'avoir en dot, die est aussi, tnrme durant le mariage, bien que la propriété de ce fonds appartienne au mari, considérée comme en ayant eUe-meme en réalité l'émolument, puisque le tnari soutient les charges de ce mariage ^\

Constatons d'abord dans ce texte les expressions in bonis et dominimn, qui impliquent contradiction ; et cette contradiction montre bien que la terminoio^e romaine était impuissante à qualifier le droit du mari. Mais Tryphoninus n'hésite pas à déclarer que cependant la dot reste la propriété de la femme (mulieris tamen est); et que, si le mari est évincé du fonds donné en dot sans estimation et au sujet duquel la femme a fait la stipulatio dupiœ avec son aliénateur, elle peut agir sur-le-champ elle-même, même pendant le mariage. Pourquoi ? Est-ce seulement parce qu'ayant prononcé les paroles solennelles dans la stipulation, son mari ne peut pas la suppléer? Non ! Tryphoninus a soin de nous donner le vrai motif : c'est que ce fonds étant sa dot, elle est censée souffrir elle-même l'éviction ; parce que cette éviction la prive de sa dot, dont elle a en réalité elle-même l'émolument, par cela seul que ces biens aident le mari à soutenir les charges du mariage.

Qu'est-ce donc que ce prétendu dominium^ cette quasipossession perpétuelle in bonis, qui ne donne pas au mari, propriétaire ou bonitaire, le droit d'agir en cas d'éviction, alors qu'il peut exercer toutes les actions relatives à la dot, sans même avoir besoin d'une cession de sa femme? Et cette décision de Tryphoninus n'est pas une opinion

** Traduction dt» Pellal. Textes sur la dot, 2me tîdition.

434 D£ HE FAMlLIAitl.

isolée; la question est résolue de la même manière par Pomponius à propos de fidéjussears que la femme aurait i*eçu8 pour un fonds acheté par elle, donné en dot à son mari et dont il serait évincé. Elle peut agir immédiatement contre les fidéjusseurs, comme ayant une dot amoindrie ou Cùmme v'ayantplus de dot si le mari a offert au demandeur nue somme égale à la valeur du fonds {quasi minorein dotem habere cœpissd^ vel etiam nnilam, si tantum marifus obtnlissi't quanti fundus esset)*'. Il y a là une sorte de copropriété, le mari obtenant certains attributs du domimum que la femme perd en conservant les autres.

Telle parait avoir été toujours la pensée des Jurisconsultes romains. Tryphoninus voit surtout dans le mari un bonitaire temporaire et amoindri. C'est aussi la pensée de Paul et d'Ulpicn.

Dans les Provinces, lorsque l'habitant d'une ville avait vingt-cinq jugères de propriétés, il était de droit incorporé dans la Curie et soumis aux charges et aux redoutables lesponsabilités de cette incorporation. Mais on ne comptait que les biens qui lui étaient propres. Paul s'exprime ainsi à ce sujet*''.

Resfpondit^ cùnstante matrimonio^ dolem m bonis mariti esse ; sed si ad munera muniàpalia a certo modo suhstanliœ vocetm% dotem non debere cvmputari.

Pendant le mofiage, la dot est dans les biens du mari Mais s'il est appelé à des offices municipaux en raison de sa fortune (substantia) , la dot de sa femme ne doit jms être comptée.

Le mari n'en est donc pas propriétaire.

Et Ulpien à propos d'un trésor trouvé dans le fonds dotal*':

** Pomponius, L. 22, § 1, D. de evictionibus (21.2). *• Paul, L. 21, 8 4. D. ad municipalem (oO.l). *' Ulpien, L. 7. $ 12, D. êoluto matrimonio (24.3).

Non magis quant si thésaurus fuerrt invenius ; IN fructum

ENIM NON COMPIJTABITUR, sed pars ejusdcm dimidia reMi-

tuetury QUA8I IN ALIENO INVENTI.

De même si le mari trouvait un trésor dans k fonds dotal, 4*€ trésor ne serait pas compté comme fruit, mais le mari devrait en restituer la moitié à sa femme ^ comme s'il V avait trouvé dans le fonds d' autrui,

La femme est donc toujours propriétaire des biens dotaux pendant le mariage.

Enfin en 529 Justinien donne à la femme les privilèges les plus étendus pour assurer la restitution de sa dot; et le motif qu'il invoque, il l'emprunte aux anciens Jurisconsultes : c'est que les biens dotaux sont restés la propriété, siifton civile, du moins naturelle, de la femme (natwraliter in ejus permanserint dominio *•) ; mais il ne dit pas ce qu'il entend par propriété naturelle.

441. Il résulte de ceci que non seulement il est impossible de ranger le droit du mari dans une des catégories des jura in re, mais que, quel que soit le système qu^on adopte, il sera toujours incomplet. Cujas et le président Favre n'ont certes pas résolu le problème par leur distinction qui attribue le domaine quiritaire à la femme et le domaine bonitaire au mari. Pourquoi ? parce que ce problème, dans les termes où il est conçu, est insoluble.

Le droit du mari sur la dot est un droit sui generis^ dont le législateur peut déterminer l'étendue, auquel il peut assigner des limites, mais qui ne saurait se prêter à l'esprit de système. Rien de plus dangereux en semblable matière que les idées absolues. C'est une ornière, dans laquelle, il faut leur rendre cette justice, les Romains n'ont pas versé. Les systèmes sont l'œuvre des Jurisconsultes anciens et modernes, s'efforçant de surprendre un secret

^* Justinien, L. 30. C. de jure dotium (5.12).

436 DE R£ FAMIUÂRI.

que n'avaient pas les grands hommes de l'époque classique. Même de nos jours, et en présence du Gode civil, Troplong, Proudhon et TouUier n'ont-ils pas tenté de ressusciter cette impuissante controverse, en soutenant : l'un que le mari est propriétaire, l'autre qu'il est simple usufruitier ^ le troisième que le contrat dotal est une sorte d'antichrèse. Les Jurisconsultes romains ont simplement cherché à déterminer les droits du mari, comme l'a fait le Gode civil français; et, s'ils n'ont pas réussi au même degré, cela tient à l'état du droit à cette époque. Imitons les Jurisconsultes romains. Efforçons-nous d'être leurs interprètes fidèles. G'est une tâche plus modeste peut-être ; mais elle est encore assez noble, assez vaste, assez difficile, pour satisfaire l'ambition de ceux qui se contentent de la vérité juridique, telle qu'ils l'ont conçue.