Les fonds, dépendant du domaine du peuple

«* PauL L. 12, s 6, D. h. t.

" Ulpien, L. 11, %% 7, 9, D. h. t.

§ 3. D. 61 AGER VECTIGAU8 PETETUR (6.3). 167

romain, des villes, des municipes, des corporations ^ étaient concédés, soit à bail perpétuel (Vectigales Agri), soit à bail temporaire, mais prolongé (orf tempus) \ Le fermier ne pouvait être contraint de vider les lieux, tant qu'il payait la redevance. La nature de cette concession lui donna même le droit de transmettre son bail, soit à ses héritiers, soit à titre de vente, de donation... De là la réalité de ce droit, qui pourtant a continué à être considéré comme un contrat de louage.

En conséquence, l'action en revendication lui est donnée contre tout possesseur, même contre le propriétaire *.

FORMULES

Per formukm petitoriam : Judex esto. Si paret agrum vecligalem seu

* Dans les Pandectes ii n'est fait mention que des fonds des cités.

* Ua^er vectigalis était un fonds dépendant du domaine public, conwHlé il perpétuité moyennant une redevance, concession toujours révocable. I/Emphytéose était la concession d'un fonds, aussi .1 charge d'une redevance, mais pour un temps fixe : d'ordinaire cent années. Si la rubrique du Titre correspondant du Digeste est : Si ager vectigalis id est emphyteuticarius petetur, c'est que Justinien a fondu ensemble les deux institutions, qui, malgré cette différence et quelques autres, étaient au fond de même nature, surtout quant au caractère réel de l'action qui les protégeait. C'est seulement au commencement du second siècle, vers l'époque où a dû être publié l'Édit, qu'on voit apparaître l'expression emphyteusis (Appien. de bellis civilibus, 1, 27. — Gains. III, 145. ne parle que des locations perpétuelles). Il ne parait pas qu'à l'époque d'Alexandre Sévère cette expression ait été usuelle parmi les Jurisconsultes, car Ulpien (Lib. 3o, ad Ed.), L. 3, g 4, D. de rébus eorum qui sub tuteki... (27.9). se sert du mot grec de façon à laisser supposer qu'il ne lui était pas familier. Pourtant le Jurisconsulte Macer employé l'expression ager emphyteuticus comme synonyme iïager vectigalis, mais Macer écrivait après Ulpien et Paul dont il cite les décisions, et dans le titre du Digeste : Si ager vectigalis..., Paul ne parle que de vectigalis et de conductio ad tempus ; et lorsque Ulpien veut désigner le contrat de bail prolongé, il emploie comme Paul les mots : conductio ad tempus (si ad tempus qui superficiem conduxerit. L. 1, § 3, D. de superfidebus (43.8). Il est donc peu probable qu'une expression, dont les commentateurs de rÉdit hésitent à se servir, ait trouvé place dans un acte législatif qui ne devait pas s'écarter de la terminologie usitée.

» Paul, L. 1, 3. Ulpien. L. 2, D. h. t.

168 DE 8INGULAKUM RERUM PETITIONIBUS.

ad tempus conductum, de quo agitur, A> A^ esse, nisi is ager arbitratu tuo k9 A!" restituetur, quanti ea res est, tantam pecuniam Judex N"^ N*^ A* Ao c. s. n. p. a.

Publidana : Si quod praedium vectigale A» A* bona fide émit et id ei traditum est, longo tempore possedisset, tum si id praedium ex aequo ejus esse oporteret, reliq.

§ 4. De servitatibus.

(res incorporàles)

200 bis. Une servitude est un démembrement du droit de propriété, un jtcs in re aliéna établi sur un fonds pour Tavantage d'un autre fonds, ou pour le profit d'une personne déterminée autre que le propriétaire du fonds assujetti.

Les servitudes sont donc personnelles (servitiUes personarum)j établies en faveur des personnes, ou réelles (serviMes prœdiorum) établies en faveur des immeubles.

Le droit de propriété étant toujours présumé entier, l'existence d'une servitude, qui en est uii démembrement, n'est jamais présumée. C'est à celui qui y prétend à prouver Texistence et l'étendue de son droit.

La servitude étant un jus in re aliéna^ nul ne peut avoir une servitude sur sa propre chose * ; et par la même raison, on ne peut établir une servitude sur un droit de servitude (servitus servitutis esse non potest)*.

Nous venons de dire qu'une servitude est un droit établi pour l'avantage d'un fonds ou d'une personne ; une prétendue servitude, qui n'aurait rien d'utile pour celui au profit de qui elle serait censée établie, n'aurait aucune valeur ' ;

* Affricaiius, L. 33, % i. D, de serv. prœd. rust. (8.3).

* Paul, L. 1, D. de usu et usufructu per legatum datis (33.2).

* Poiuponins. L. 15, pr. F), de servituiibus (8.1).

§ 4. D. DE U8UFBUCTU (7.1 — 9), 169

et c'est précisément en raison de ce caractère d'utilité que le propriétaire de la chose assujettie ne peut rien faire pour en rendre l'usage plus difficile ou plus incommode \ Enfin l'objet de la servitude est de souffrir quelque chose ou de s'abstenir de faire quelque chose.

200 ter. La servitude personnelle est celle qui confère à une personne autre que le propriétaire le droit de jouir delà chose de celui-ci. Ce droit est essentiellement personnel et s'éteint avec celui à qui il compète.

La servitude personnelle se décompose en deux droits qui peuvent être confondus ou séparés : l'usage de la chose (tisu$)j la perception des fruits de la chose {fructus). Ces deux droits réunis constituent l'usufruit {usus fructus). Ce sont là des servitudes personnelles consacrées par le droit civil. Si une chose ou des parties seulement d'une chose sont affectées à des jouissances spéciales, ce qui peut être un droit d'habitation, le pacage sur une certaine étendue d'herbage, la rente annuelle d'une somme déterminée, ce sont, dit Modestin, des servitudes de fait plutôt que de droit (in facto potius quant injure consistunt) '.

A. De nsnfrnotn.

201. L'usufruit est une servitude personnelle, un droit accordé à une personne déterminée sur la chose d'une autre personne également déterminée (jttëin re aliéna), en vertu duquel la première peut user de la chose dont la seconde est propriétaire, et en percevoir les fruits, sans en altérer la substance {saîvâ rerumsubstantiâ)^', c'est-àdire avec charge de conserver la chose telle qu'elle est, avec l'ensemble de ses qualités constitutives, qualités qui

♦ Ulpien, L. 17, pr. Paul, L. 20, % 6, D. de serv. prœd. urb. (8.â).

* Modestin. L. 10, D. de capite minutis (4.»^).

• Paul, L. 1. D. deusufructn (7.1).

170 DE 8INGULARUM RERUM PETITIOXIBUS.

lai donnent une certaine forme, qui la font désigner par un nom, qui lui donnent une sorte de personnalité et par suite desquelles elle est propre à une certaine destination \

Mais qu'a voulu dire Paul par ces mots : Salvâ rerum substantiâ? Trois versions ont été proposées :

P Ces mots expriment l'idée d'une obligation imposée à l'Usufruitier et qui consiste à conserver la substance. L'Usufruitier a charge de conserver la substance^ dit l'art. 578. C. C.

2^ Ces expressions, dans la pensée de Paul, se rapportent à la durée de l'usufruit qui est éteint lorsque la forme est détruite, et doivent être traduites : tant que dure la substance.

3® Ces mots visent les choses qui ne peuvent pas être l'objet de l'usufruit, en ce sens que les choses, qui se consomment par le premier usage qu'on en fait, ne sont pas susceptibles d'usufruit.

Ces trois versions n'ont rien de contradictoire, car il est bien vrai que l'Usufruitier doit conserver la substance; que l'usufruit ne survit pas à la destruction de la substance ; et que les choses que le premier usage anéantit ne peuvent pas être un objet d'usufruit.

Cette troisième version est en effet fondée sur la nature même de l'usufruit ; puisqu'il n'est qu'un droit sur la chose d'autrui ; puisque celui à qui on donnerait l'usufruit d'une chose dont il ne pourrait user sans la détruire en la consommant, en deviendrait par cela même propriétaire; et que dès lors ce ne serait plus un jm in re aliéna. Cependant, il ne répugne pas à la nature de l'usufruit que des choses de ce genre soient affectées à une simple jouissance ; aussi un Sénatus-consulte a-t-il fini par permettre cette espèce d'usufruit ' ; mais Gains a bien soin de dire que

« Ulpien, L. i3, 15 4-8, I). de usufructti (7.1). » Ulpion, XX4. 26, 27.

§ 4. D. DE U8UFEUCTU (7.1 — 9). 171

celui à qui on lègue l'usufruit d'une somme d'argent, n'en a pas en réalité l'usufruit, puisque l'argent se consomme par l'usage et que l'autorité du sénat n'a pas pu changer la raison naturelle {nec enim naturcUis ratio autoritate senatus œmmutari potuit) ; mais qu'il jouira de la chose, en la consommant au besoin, sous caution toutefois de la restituer à la fin de l'usufruit; c'est-à-dire que la propriété de l'objet sera transféré au quasi-usufruitier, qui garantira la restitution de choses de même quantité, qualité et bonté ou leur valeur estimée au moment de l'entrée en jouissance*.

202. L'Usufruitier, qui a le droit de jouir de la chose de la manière la plus étendue, mais conformément à sa destination, a par cela même le droit de percevoir tous les fruits. Cependant, tout ce qui est produit par la chose soumise à l'usufruit, n'est pas considéré comme fruit : ainsi Tenfant dont accouche une esclave appartient au propriétaire et non à l'Usufruitier, parce qu'on se procure des esclaves pour les faire travailler et non pour qu'elles mettent au monde des enfants*. La Jurisprudence l'avait décidé ainsi par motif d'humanité, afin de ne pas séparer l'enfant de sa mère. C'est une atteinte portée au principe de l'esclavage; les Jurisconsultes stoïciens, ne pouvant le détruire, cherchaient à en atténuer la rigueur.

Les fruits sont acquis à l'Usufruitier dès qu'il en a pris possession en les séparant de la terre. Il a droit aux fruits dès qu'il est entré en jouissance de son usufruit ; et il perd ce droit dès que l'usufruit prend fin; les fruits, non encore perçus à ce moment, appartiennent au propriétaire*.

* Gaius (Lib. 7, ad Ed., prov.). L. 2, 7, D. de usufructu earum rerum quœ usu œnsumuntur (7.5).

'"Ulpien, L. 27, pr. D. de hereditatis pelitùme (5.3). Ulpien, L. 68, D. de usufructu (7.1). Voir cependant Ulpien, L. 14, | 7. D. de Edilitio EdicU)(ïiA).

• Paul, L. 13, D. quitus modis ususfructus amittatur (7.4). Frag. Vatic, 44.

172 DE 8INGULARUM RERUM PETITIONIBDS.

L'obligation pour l'Usufruitier de restituer la chose à la fin de l'usufruit et la défense qui lui est faite de ne pas altérer la substance, exigent qu'il jouisse en bon père de famille'. 203. Les charges de la chose sont la compensation des fruits, et sont dès lors supportés et acquittés par l'Usufruitier*; et, comme il doit à la fin de l'usufruit rendre la chose non détériorée par sa faute*, et par conséquent indemniser le propriétaire des dommages qu'il a pu causer, le Préteur lui impose l'obligation de fournir caution.

L. 1 . Si cujus rei usufructus S*il est déclaré qu*un usufruit a

legatusessedicatur,usufructuarluni été légué, j'ordonneraiàrusufruitier

se usurum boni viri arbitratu et cum de garantir qu'il jouira en bon père

usufructus ad eum pertinere desie- de famille, et qu'à la fin de Tusu-

rit, se ei resliturum quod inde ex- fruit il restituera ce qui restera de

tabit ad quem res pertinebit satis- la chose à celui à qui cela appar-

dare jubebo. tiendra.

Ulpien (L. 97, ad Ed.) L. i, pr. L. 9, § 3, D. Usufructuarius quemadmodutn caveat (7.9).

C'est au propriétaire que la caution doit être donnée, puisque l'usufruit est un démembrement de son dominium. Aussi a-t-il le droit de refuser de mettre la chose à la disposition de l'Usufruitier, tant que la caution n'a pas été fournie '°. Par la même raison, le propriétaire a intérêt à stipuler de l'Usufruitier une peine, soit pour le cas où l'Usufruitier jouirait autrement qu'en bon père de famille (aliter quis utatur quàm vir bonus arbUratur), soit pour assurer la restitution'*. Mais l'héritier devenu proprié-

' Ulpien. L. 9, | 6. Pomponius. L. 65, pr. I). de usufructu (7.1).

« Ulpien, L. 7, % 2, D. de iwifruciu (7.1).

• Ulpien, L. 1. pr. D. Usufructunrius quemadmodum caveat (7.9).

'° Ulpien, L. 7, pr. ; L. 9, § 1. Panl, L. 8, Vsufructuarim quemadmodum caveat (7.9). Ulpien. L. 13. pr. D. de usufi-nctu (7.1). Infra, t. IL no 1209.

** Ulpien, L. 1, 8|o. 6, D. Usufructuarius quemadmodum caveat (7.9). Infra, t. II, no 1209.

§ 4. D. DE U8UFBUCTU (7.1—9). 173

taire, qui aurait aliéné la nae propriété et perdu par conséquent tout droit à la jouissance, pourrait-il demander l'exécution de la stipulation? Son acquéreur le pourrait-il? La stipulation n'aurait aucun effet: ni pour l'héritier, puisqu'elle a été faite pour un usufruit qui lui est devenu étranger, ni pour l'acquéreur qui n'a pas été partie dans la stipulation. Mais si celui-ci, lors de son acquisition, n'a pas exigé une caution nouvelle de l'Usufruitier, il a contre lui et ses héritiers la vindicatio rei^^. S'il y a plusieurs propriétaires, chacun d'eux stipulera de l'Usufruitier les garanties pour sa part ".

FORMULR

Judex esto. Si paret N<> N° jus esse illo fundo, de quo agilur, uli frui, nisi A<» A» se boni viri arbitratu usurum fniitururn caveatur (Ulpien, L. 13, pr. D. de usufrudu, 7.1), vel fundura restituât, quanti ea res est, tantam pecuniam Judex N"» N™ A* A» c. s. n. p. a.

204. L'usufruit lui-même peut être contesté. A ce sujet, le Préteur a créé deux actions :

L. 2. Si usufructus petetur, vel Si un usurruit est demandé et ad aiium pertinere negetur, usu- qu'on nie qu'il soit dû, je donnerai fructuario confessoriam , neganti à ce sujet l'action confessoire à ne^toriam in eum actionera dabo. l'usufruitier et raction négatoire à

Ulpien (Lib. 17, ad Ed.) L. 5, celui qui nie. pr., § 1, D. si usufructus petetur vel ad alium pertinere negetur ^7.6).

L'action confessoire a pour but de faire reconnaître par le propriétaire, défendeur au procès, le droit d'usufruit réclamé par l'Usufruitier demandeur.

L'action négatoire est celle par laquelle le propriétaire

" Ulpien, L. 3, § 4, D. Umfructuarius quemadmodum caveat (7.9). " Ulpien, L. 9. i 4. D. Usufructuarius quemadmodum caveat (7.9)

174 DE SINGULABUM RERUM PETITIONIBUS.

nie que sa chose doive une servitude personnelle d'usufruit, contre celui qui prétend en jouir.

^ 11 y a lieu à ces actions, soit qu'il s'agisse de l'usufruit d'une chose entière, soit qu'il n'y ait de contestation que pour l'usufruit d'une partie de cette chose **.

Action confessoire. Peut intenter cette action celui qui a le droit qu'il réclame et dont ce droit est lésé. Il doit en conséquence prouver qu'il a ce droit, ainsi que la lésion.

L'Usufruitier peut revendiquer le droit qu'il a de jouir ; le propriétaire ne le peut pas, parce qu'il n'a pas un droit d'usufruit séparé de son dominium (nec enim potest ei sutts fundus servir é) ".

L'Usufruitier peut intenter l'action, non seulement contre le propriétaire, mais contre tout possesseur de la chose soumise à l'usufruit **. Si même une servitude était due au fonds soumis à l'usufruit, l'Usufruitier pourrait agir, non pour revendiquer la servitude, mais pour réclamer son usufruit, par l'action confessoire utile, contre celui qui devrait la servitude, et il le ferait condamner comme troublant son droit d'usufruit *'.

Si l'Usufruitier demandeur triomphe dans sa revendication, le Juge ordonnera à son adversaire de lui restituer la chose objet de l'usufruit, s'il la possède ; s'il ne la possède pas, mais qu'il ait empêché par violence l'héritier de jouir, il lui ordonnera de s'abstenir de voies de fait; et, s'il n'obéit pas, il le condamnera comme dans les actions m rem, savoir : s'il y a dol de la part de son adversaire, l'Usufruitier sera admis à fixer lui-même par serment les domma-

** Uipien, L. o, | 2, D. *t mufructm petetur (7.6). *" Uipien, L. 5, pr. si usufructus petetur (7.6). *® Uipien, L. 5, I 1. P«iul, L. 6. D. si usufructus petetur (7.6). Paul. L. 60, %i,D. de usufructu (7.1).

" Uipien, L. 1, 5, % 1, D. si usufructus petetur (7.6).

§ 4. D. DE U8UPRUCTU (7.1—9). 175

ges-intérêts qui lui sont dûs ; s'il y a seulement faute, les dommages-intérêts seront estimés par le Juge, d'après l'intérêt que l'Usufruitier avait à ne pas être troublé dans l'exercice de son droit **. L'Usufruitier fait siens les fruits perçus pendant la contestation, alors même que dans l'intervalle son usufruit aurait pris fin; du moins les fruits lui appartiennent jusqu'au moment où son droit est éteint ^^

205. On voit que cette action est arbitraire, c'est-à-dire que le Juge n'est pas lié par la formule comme dans les actions de droit strict et qu'il lui est permis d'apprécier, d'après les règles de l'équité et suivant la nature particulière de l'objet de la contestation, de quelle manière le défendeur donnera satisfaction au demandeur.

L'Édit a une disposition spéciale à ce sujet :

L. 3. Si de usufiiictu agitur, S*il s'agit d'un usufruit, le Juge, Judicis, qui de eâ re datus erit, qui aura été donné à ce sujet, estiarbitrio aeslimabitur quoraodo ante;i mera comment l'usufruitier a joui usufructuarius sit is, cui usufruc- antérieurement, et comment il doit tus reliclus est, et quemadmodum jouir à l'avenir, in posteriorem utifinii debeat.

Ulpien, L. 13, g 1, 2, D. de umfructu (7.i).

Voici la raison de l'utilité de ce chef de l'Édit : Pour les abus dont il se rend coupable par une jouissance active et le dommage qu'il peut causer au propriétaire, l'Usufruitier, conformément au droit commun, est tenu de l'action de la loi AquUa et passible au besoin des Interdits quod viy quod dam. Mais il y a des cas où l'action de la loi AquUia n'est pas applicable: par exemple, si l'Usufruitier ne laboure pas les terres, s'il ne renouvelle pas les vignes et les pépinières", s'il laisse un aqueduc tomber en rui-

*• Paul, L. 7, in fine, D. si servitus vindicetur (8.5). >» Ulpien, L. 5, %i 3, 4, D. si usufrudus petetur (7.6). Paul. L. 60, pr. de usufructu (7.1).

•<» Ulpien, L. 9, § 6, D. de usufructu (7.1).

176 DE 8INGULARUM RERUM PETITI0NIBU8.

nés ; car la loi Aquilia ne punit que les délits ou quasidélits et non les actes négatifs, l'abstention. C'est pour combler cette lacune que le Préteur charge le Juge de déterminer l'indemnité qui peut être due pour le passé et de prescrire comment l'Usufruitier devra jouir à l'avenir ^'.

FORMULE

Judex esto. Si paret N'" N™ usufruclu, de quo agitur, abuti, arbitratu tuo, ul in futurura N» N* boni viri arbitratu utatur-fruatur, quanti ea res erit, tantam pecuniam, Judex, N'" N™ A® A<» c. s. n. p. a.

206. Action négatoire. L'action négatoire est donnée au propriétaire dans tous les cas où son droit de propriétaire se trouve lésé, sans que la lésion soit de nature à exiger la rei vindicatio. Prétendre à un droit d'usufruit sur la chose d'autrui est une lésion du droit qui, insuffisante pour justifier l'action en revendication, donne droit à intenter l'action négatoire. Elle compète donc à celui qui nie que sa chose soit grevée d'une charge quelconque au profit d'autrui (competit actio negatùtia domino qui negat) ".

Evidemment, le propriétaire doit prouver son droit de propriété; mais doit-il prouver encore qu'aucune charge ne grève sa chose? Le dominium est un droit exclusif, absolu, toujours présumé franc et libre jusqu'à preuve contraire. Il suffit donc au propriétaire de faire la preuve de son droit, et c'est à son adversaire à prouver que le dominium a été démembré à son profit.

L'action négatoire ne peut faire triompher que le propriétaire. Si celui qui l'intente n'a pas le dominium, TUsufruitier l'emportera sur lui par droit de possession, et, lors même qu'il ne serait pas légalement usufruitier, il triompherait encore jure quopossessores sutvt potiores ".

»* Ulpien, L. 13, % 2. Paul, L. 66. D. de usufruclu (7.1).

** L Ipien, L. 2, pr. D. si servitus vindicetur (8.5).

" Ulpien, L. 5, pr. in fine, D. si usufructus petetur (7.6).

§ 4. B. DE 8EBVITUTIBU8 PBJEDIORDM (8.1 — 6). 177

De même que les fruits doivent être restitués à l'Usufruitier qui triomphe dans sa demande, de même ils doivent être rendus au propriétaire, lorsqu'il est jugé, sur son action négatoire, que son adversaire n'avait aucun droit à l'usufruit; à condition toutefois que le propriétaire n'ait pas été en possession pendant le procès ^*.

20B bis. L'office du Juge consistera donc : Dans le cas où l'action confessoire est admise, à faire jouir l'Usufruitier; et, dans le cas où c'est l'action négatoire qui l'emporte, à empêcher que le propriétaire ne soit inquiété '*.

FORMULES

Confessoria. Judex eslo. Si paret A*' A9 jus esse illo fundo (illâ parte fundi) usque ad Calendas illas uti frui, nisi arbitratu luo A** A<> res restitualur, quanti ea res erit, tantam pecuniam, Judex, N"" N°» k^ A» c. s. n. p. a.

Negatoria. Judex esto. Si paret N<» N® jus non esse, invito A*» A*, fundo illo uti frui, nisi arbitratu tuo Ap k° res restituatur, ... et reliq.

Prohibitoria. Judex esto. Si paret A® A® jus esse prohibendi N" N™ tundo illo uti frui, nisi N* N' arbitratu tuo rem restituât, quanti ea res est tantam pecuniam, Judex, N™N« A® A® c. s. n. p. a.

N. B. Pour éviter les répétitions, il sera parlé de la constitution et de l'extinction de l'usufruit, en même temps que de la constitution et de Textinction des servitudes réelles.

B. De serritntibiis prasdionuiL

207. D'après l'art, 639 du Code civil français, la servitude réelle dérive ou de la situation naturelle des lieux, ou

" Ulpien, L. 5, i 7, D. si wufructus petetur (7.6). " Ulpien, eodem.

178 DE SINUULA.RUM RERUM PETITIOKIBU8.

des obligations imposées par la loi, ou des conventions entre les propriétaires.

Les Romains ne paraissent pas avoir adopté cette classification. Sans doute, il faut distinguer entre les servitudes conventionnelles d'un côté et les servitudes naturelles ou légales de l'autre . Mais s'il y a des diflférences entre les servitudes naturelles et les servitudes légales, elles ne tiennent ni à leur essence, ni à leur nature, mais uniquement à leur origine ; et elles n'ont pas de valeur juridique. Les servitudes naturelles sont imposées par la loi qui est forcée de les consacrer, et les servitudes légales sont une conséquence nécessaire de la situation des lieux. Seulement, les servitudes naturelles sont créées par la nature même ; la loi ne les établit pas, elle les reconnaît (l'obligation pour le fonds inférieur de recevoir les eaux qui coulent du fond supérieur). Les servitudes légales (le mur mitoyen, l'égoût des toits), ont un caractère d'arbitraire que n'ont pas les autres ; la loi ne se contente pas de les reconnaître, elle les crée. Mais, naturelles ou légales, ces charges sont-elles de véritables servitudes ?

Les Romains ne les ont considérées que comme des quasi-servitudes, non susceptibles par conséquent des actions Confessoria et Negatoria^ et pour lesquelles ils ont créé des Interdits ou des actions spéciales \

En effet, du moment où Ton reconnaît que le Dominium est de sa nature entier, absolu et présumé libre, son assujettissement (servUtis) implique l'idée d'une exception spéciale, d'une dérogation au droit commun ; or les servitudes légales, loin de constituer des exceptions, sont au contraire

^ Ulpien, L. 1, I 22, D. de aqua et aquœ pluviœ arceiidœ (39.3). Il est vrai que dans ce fragment Ulpien se sert du mot servitus : semper hanr esse SERviTUTEM inferiorum prœdiorum ut natura profluentem aquam excipiant. Mais au S 23 in fine il dit : eritque ista quasi -servitus^ in quam rem utilem actionem habemus vel interdictum. Voir Infrà, t. IL \V** 761 et sq.

§ 4. B. DE 8EHVITUTIBU8 PHiEDIORUM (8.1—6). 179

la règle générale, modifiant, il est vrai, restreignant le droit de propriété, mais le modifiant, le restreignant pour tout le monde. Ce ne sont donc pas de véritables servitudes.

207 bis. La servitude prédiale est celle qui est établie sur un fonds, pour l'avantage d'un autre fonds, abstraction faite de la personne qui l'exerce. Elle diminue la valeur de l'un des fonds et augmente la valeur de l'autre \ Elle ne peut être aliénée séparément du fonds, et l'aliénation ilu fonds suppose l'aliénation de la servitude *.

La servitude devant assurer un avantage au fonds au profit duquel elle est établie, il faut que les deux fonds soient, sinon contigus, du moins assez voisins pour qu'elle soit possible*. Elle doit pouvoir être exercée en tout temps (cama perpétua) j sans le secours d'aucune intervention extérieure \ Elle est indivisible, en ce sens qu'on ne peut pas établir une fractioji de servitude *, sauf pour l'usufruit, parce que son produit est susceptible de division '.

208. Les servitudes prédiales se divisent en servitudes urbaines (Sermtutes prœdiorum urbanorum)^ et en servitudes rurales (Servitiites prcediorum rusticorum).

Un prœdium rusticum est tout terrain sans bâtiment et consacré à l'agriculture. Un prœdium urbanum est tout bâtiment quelconque, y compris le terrain y attenant et enclavé, pourvu que ce terrain n'ait pas une destination agricole*. La servitude rurale (quœin solo consistit) est celle qui s'exerce sur le sol bâti ou non et qui peut se concevoir indépendamment de tout édifice. La servitude

* Ulpien, L. 5, | 9, D. de opei^is novi nunciatione (39.1). » Paul, L. 23, I 2; L. 36, D. de serv. prœd. rust. (8.3).

* Ulpien, L. 6. pr. D. Communia prœdiorum (8.4).

* Paul, L. 28, D. de serv. prœd. urb. (8.2).

* Pomponius, L. 17, D. de servitutibus (8.1). ^ Papiiiien, L. 3, D. de usufructu (7.1).

* Ulpien, L. 2, pr. D. dymmunia prœdiorum (8.4).

180 DE 8INGULARUM RERUM PETITI0NIBU6.

urbaine {quœ in superficie consistit) est celle qu'on ne peut pas concevoir sans l'existence d'un bâtiment, parce que c'est au moyen d'un bâtiment qu'elle s'exerce et subsiste '. U en résulte que la servitude rurale ne se conçoit guère sans une jouissance active de la part de celui qui l'exerce; tandis que la servitude urbaine consiste surtout en un état de choses qui ne peut être changé sans mettre en péril son existence,

209. Pour les servitudes prédiales, comme pour Tusufruit, il y a lieu aux actions confessoire et négatoire.

L. un. Si servitus vindicelur. Si une servitude est revendiquée

vel ad alium pertinere negelur. et qu*on nie qu'elle soit due, je

vindicanti confessoriam, ne^anti donnerai Taction confessoire au

neffatoriam, in rem actionem dabo. revendiquant, et Taction négatoire

Ulpien (Lib. 17, ad Ed.) L. 2, à celui qui nie. pr. D. si serv. vindicetur (8.5).

De l'action confessoire. — Cette action, qui tend à faire reconnaître le droit à la servitude, compète à celui dont le droit est contesté ou lésé. Il doit donc avant tout prouver l'existence de son droit à la servitude, en même temps qu'il produira la preuve de son droit de propriété du fonds dominant. C'est, quant à la mise en œuvre de l'action, ce qui distingue les servitudes personnelles des servitudes réelles. L'Usufruitier n'a qu'à apporter la preuve de son droit à l'usufruit; mais les servitudes prédiales, dues à un fonds, ont pour sujet du droit le propriétaire de ce fonds. Lors donc que ce propriétaire revendique la servitude, ce n'est pas une action personnelle qu'il intente ; il agit comme propriétaire *°. Celte action est arbitraire, et elle a pour but, non pas seulement l'aveu du propriétaire du fonds servant, mais la restitution de l'intégralité du droit, c'est-

^ Paul (Lib. 21, ad Ed.), L. 3, D. de servitutibus (8.1). ^^ Africanus. L. 16, D. de exceptionibue (44.1).

§ 4. B. DE 8ERVITIJT1BU8 PILEDIORUM (8.1 — 6). 181

à-dire la cessation de tout trouble apporté à l'exercice du droit, et de plus la réparation du dommage avec caution contre toute espèce de trouble à l'avenir. — L'action confessoire est donnée comme Publicienne ".

De l'action négatoire. — Elle est donnée au propriétaire qui nie que sa chose soit grevée d'une servitude au profit de celui qui prétend y avoir droit, et contre quiconque l'empêche de disposer librement de sa chose*'. Le demandeur propriétaire nie, et c'est au défendeur à donner la preuve de son droit **. Le but de l'action est de faire reconnaître que le droit de propriété n'a pas été démembré, et que la servitude que le défendeur prétend exercer est une usurpation. — L'action négatoire peutelle être donnée comme Publicienne? Les sources sont muettes sur ce point. Mais il n'y aurait rien de contradictoire à appliquer à l'action négatoire la règle posée par Ulpien pour l'action confessoire.

2 10. Les servitudes rurales étant, parmi les choses incorporelles, les seules res mancipi, peuvent seules être constituées par mancipation. Les servitudes urbaines, comme l'usufruit, peuvent être établies par Cessio injure-, la formule affirmative de la Cessio in jure le permet * '.

Les servitudes ne peuvent pas être constituées par tradition : incorporales res traditionem non recipere manifestum est^\ Le droit civil, qui consacre l'acquisition du dominium par un mode de droit des gens, ne reconnaît une servitude que quand elle est établie par un mode de droit civil ^* ; et la tradition ne peut pas conduire à l'usucapion,

'» Ulpien (Lib. 16, ad Ed.), L. 11. § 1, D. de Puhlkiaîia in rem actione (6.2).

'* Ulpien, L. 5, D. si usufructus petetur (7.6). '•' Arg. Julien. L. 18, D. siservitus vindicetur (8.5). '* Gaius. IL 29, 30.

'* Gaius, II, 28.

** Paul. Frag. val. de tutufructu, % 47.

182 DE 81NGITLARUM RKHUM PETITIONIBUS.

non que la nature de la servitude s^ oppose, mais parce qu'une loi scribonia^ dont on ignore la date, Ta interdit. Toutefois, si cette loi défend l'acquisition d'une servitude par usucapion, elle n'en proscrit pas l'extinction par ce moyen *'. La loi scribonia fut sans doute une loi de circonstance, qu'on a dès lors interprétée d'une façon étroite. — Il parait cependant qu'on finit par admettre que le long usage pouvait être considéré comme mode d'acquisition de certaines servitudes, particulièrement des servitudes urbaines (quœ in superficie consistunt)j qui du reste pouvaient être prescrites avec les édifices dont elles dépendaient'*. Mais quel était le temps requis pour cette prescription? Fallait-il un titre? Exigeait-elle les mêmes conditions que la prescription des choses immobilières? Autant de questions restées insolubles, même depuis la Constitution dans laquelle Justinien a tenté de les résoudre ^\

Les servitudes peuvent être acquises par adjudication dans les deux actions famUice erdscundœ et communi dividundo^^, lorsque l'instance est un Judidum leffitiminn^\

" Paul (Lil). oi. ad Ed.), L. 4. § 29, de usurimtionibus et uswapioni-

»* Ulpien, L. iO. | 1. D. de usurp, et usuc. (41.3).

^^ Justinioii, L. 12, in fine. C. J. de prescriptione longi temiwris (7.33).

Le fragment de Paul, cité ci-dessus, note 16, est ainsi con;;u :

In RE NEC MANCiPi pev tmdiUonem deduci usufrnctu:f noti potest, nkc l\ HOMiNE, si peregvino tradiatur ; civili enim actione comtHui i)oiest, non traditione, quœ jui^ gentium est.

En opposant les res nec mancipi à un esclave, qui est n'« mancipi de sa nature, Paul semble décider qu'un esclave cesserait d^Hre res mancipi et deviendrait res nec mancipi, quand il est l'objet d'une tradition entre un Cjtoyen romain et un étranger, et que dès lors la propriété d'un esclave, en principe res mancipi, peut être directement transférée par la tradition à un peregriniu. La distinction entre les res mancipi et les res nec mancipi n'avait donc de valeur juridique qu'entre citoyens romains?

" Gains (Lib. 7, ad Ed., prov.), L. 6, S 1, D. de usufructu... (7.1). Ulpien (Lib. 19, ad Ed.). L. 22, S 3, D. familiœ erciscundœ (10.2).

*' Gains, IV, 104. Paul, Frag. Vat. de usufructtis, 47.

§ 4. B. DE 8BRVITUTIBU8 PRifiDIORUM (8.1 — 6). 183

Une servitude peut être établie par disposition de dernière volonté (servitm legata) ".Le jitâ in re peut être légué per vindiccUionemy quand la propriété de la chose, sur laquelle le legs est établi, appartient au testateur ; et le légataire a l'action réelle qui correspond à la nature du legs, legs de propriété. Si lejm in re est légué per damnatumemj legs d'obligation, le légataire a Vactio personaiis ex testamento.

Le propriétaire a la faculté, en démembrant sa propriété, de conférer à quelqu'un l'usufruit, et de garder la nue propriété, ou bien il transférera la nue propriété et gardera l'usufruit ". Cette rétention lui permettra même de faire ce qu'il n'aurait pas pu, s'il se fut agi seulement du jus in re : l'usufruit ne peut pas être conféré par la mancipation, mais en mancipant la propriété d'une chose mancipij le propriétaire pourra en retenir l'usufruit, car, disent Gains et Paul, ce n'est pas l'usufruit qui est raancipé **; subtilité qui permet de se jouer de la sévérité des formes. En cédant sa propriété devant le Magistrat, le cédant peut retenir l'usufruit pour lui-même ; et un testateur, en léguant sa propriété, peut le retenir pour ses héritiers; et, dans ces deux cas, peu importe que la chose cédée ou léguée soit mancipi ou nec mancipi ^*. Mais si l'on fait tradition d'une chose nec numcipi, on ne peut s'en réserver l'usufruit, parce que le droit civil ne permet pas plus de le retenir dans la tradition que de le conférer par ce moyen ".

L'usufruit peut être conféré à un tiers jusqu'à un certain terme {ad diem) ou jusqu'à un événement incertain {ad canditionem) par la cession devant le Magistrat, par acte

*" Gaius (Lib. 7, ad Ed., prov.), L. 6, pr. D. de usufructu (7.1). " Paul, L. 26, D, deusuet tisufructu... (33.2). Africamis, L. 36. % 1, I). de îuufructu (7.1). Julien, L. 4, D. si usufruclus petetur (7.6). ** Gaius, II, 33. Paul. Frag. Vat., | 47. »* Paul, eod.

" Paul, eod.

184 DE 8INGULÂBUM RËBUM PETITI0KIBU8.

de dernière volonté, par adjudication '".On peut dans un legs conférer un usufruit à partir d'un certain terme {ex certo temporé) ou de Tavènement d'une condition (ex canditione); mais un tel jm in re ne pourrait pas être établi par adjudication ou par cession devant le Magistrat, ou du moins les Jurisconsultes n'étaient pas d'accord sur ce point ^'. Les partisans d'une solution négative disent que les actes légitimes ne peuvent être faits ni à temps, ni sous condition"; que dans Vin jure cessio, le cessionnaire doit déclarer qu'il a et non qu'il aura le droit; et que dans Vadjudicatio, le Juge n'a à statuer que sur les intérêts actuels des parties. Quand à la déduction de l'usufruit, elle peut avoir lieu dans les legs avec terme ou condition (ex die, ad diem, ex conditioner ad conditionem) ; mais les Jurisconsultes étaient divisés sur la question de savoir si cela était possible dans la Mandpatio et dans la Cessio injure *\ La difficulté a sa source, non dans la nature de l'usufruit, mais dans l'exigence des formes. Dans le legs, rien ne s'oppose à ce que la déduction de l'usufruit soit soumise à un terme ou condition ; mais les servitudes prédiales ont une autre nature ; elles sont considérées comme perpétuelles, et toute limitation de durée est dès lors impossible. Si l'acte n'est pas vicié par ces modalités, elles sont réputées non écrites, et la servitude esl constituée purement et simplement. Si l'acte est vicié, la servitude n'est pas établie : pas de servitude, si on a voulu l'établir ex die ou exconditione par Mandpatio , cessio injure^ adjudicatione; la servitude au contraire existera, mais purement et simplement, si on l'a établie par ces actes ad diem ou ad co7idiiionem. Mais la Jurisprudence finit par admettre

" Paul, eod., % 48.

*" Paul, eod., % 49. Ulpieii, L. 16. 5 2. D. familiœ ercisrundw (10.2).

" Papinion, L. 77, 1). de reg. jur. (30.17).

«° Paul, Frag. Vat.. S 50.

§ 4. B. DE SERVITUTIBL'S PRJSDIOEUM (8.1 — 6). 185

ces modalités; et celui qui revendiquerait la servitude, soit avant, soit après le terme ou la condition, serait repoussé par l'exception de pacte ou de dol "' .

Les servitudes ne peuvent pas être établies par convention. Une convention suffit pour donner l'existence à une servitude passive (aUittë non tdlendi) ; mais comment une simple convention, qui ne peut pas transférer le dominium^ pourrait-elle établir un jus in re actif, et donner lieu à Faction réelle qui en est la conséquence? Une convention ne produit jamais qu'une obligation personnelle ; d'où cette conséquence : que si on établit une servitude par des pactes et des stipulations *% il n'y aura pas constitution d'un droit réel, mais une simple convention de servitude, et l'exercice de cette servitude sera garanti par la peine stipulée en cas d'infraction. Et pour créer un droit, non à la servitude, mais à la jouissance de la servitude, il faut que le cédant mette le cessionnaire en possession, c'est-à-dire si induxerU in fundum et patiatur utifrui^\ C'est ainsi qu'il faut comprendre Gains disant qu'on peut établir des servitudes sur les fonds provinciaux, qui ne sont susceptibles ni du droit de propriété, ni d'aucun droit réel**; c'est également ainsi qu'il faut comprendre Pomponius et Ulpien disant qu'on peut établir des servitudes par tradition". On a combattu cette solution en invoquant une constitution d'Alexandre Sévère. L. 3, C. J. deservitutihus (3,34), et un fragment de Gains (Lib. 7 ad. Ed. prov.) L. 3. D. Communia prœdiorum (8,4), pour soutenir que c'est une erreur de penser qu'il n'est pas possible d'établir

des servitudes sur les fonds provinciaux. Mais peut-on iso-

^* Papinien, L. 4. D. de servitutibus (8.1). " Gains, IL 31. Théophie, § 4 (2.3).

'* Gaias, L. 3, pr. D. de nsufructu (7.1). " Gaius, II, 31.

** Pomponius, L. 32, D. de usufructu (7.1). Ulpion, L. 6, pr. D. Communia jn-œdiorum (8.4).

186 DE SINGULARUM BEBUM PETITIONIBUS.

1er ce fragment de Gaius et ne doit-on pas au contraire le rapprocher du frag. 3. pr. de usufmdu {7 ^1) et surtout du § 31. Com. Il si explicite, dans lesquels Gaius répète ces expressions : pactionibm et (et non aut) stipulationibus idefficerepotestj ce qui prouve que la stipulation n'avait pour but que de garantir par une peine la convention? Quant à la Constitution d'Alexandre Sévère, elle est de l'année 224, postérieure à l'Édit de près d'un siècle, et elle a été promulguée après la célèbre constitution de Caracalla de 212 qui, bien que conçue dans un but fiscal, avait dû porter une grave atteinte à la rigueur des formes.

FORMULE

De senntulihis nisticis.

De itinere.

1. Confessoria : Judex esto. Si paret A" kP jus esse per locuni illum N' N' ire agere, nisi res arbilratu tuo A'» A" reslituatur, quanti ea res erit, tanlam pecuniam, Judex, N"» N"> A" A° c. s. n. p. a.

2. Negaloria : Judex esto. Si paret N<» N'» jus non esse, invite A» A», per locum A» A> ire agere, nisi ... reliq.

De aqua.

1 Confessoria : Judex esto. Si paret A« A«> jus esse per fundum illuni N' N' aquam ducendi (ex fonte illo N> N* aquam hauriendi), nisi ... reliq.

:2. Neyatoria : Judex esto. Si paret N« N» jus non esse, invite A° A<», per fundum de quo agitur aquam ducendi, nisi ... reliq.

De servituiibus urbanis, Attius non lollendi.

i. Confessoria : Judex esto. Si paret A« X^ jus esse îedes suas, ad decera pedes altius toilere (îedificatas habere), invite N» N«», nisi arbitratu tuo res restituatur, ... reliq.

2. Negaloria : Judex esto. Si paret N® N® jus non esse aedes suas ad deeem pedes altius toilere (aedificare, aedificatum habere) invite A** A«, neque ea res arbitratu tuo restituatur . . . reliq.

§ 4. B. DE 8EBVITUTIBU8 PBJSDIORUM (8.1 — 6). 187

3. Prohibitoria : Judex esto. Si paret À*' k° jus esse prohibendi ne N« N» îedes suas altius tollat (îedificet, aedificatum habeat), neque ... reliq.

Oneris ferendi.

1. Cmfeêsoria : Judex esto. Si paret A® A® jus esse N>™ N°> cogère ut onera aedificii, dequo agitur, ferat et aedificia reficiat, neque ... reliq.

2. Negatoria : Judex esto. Si paret N<» N« jus non esse A'" A™ cogère . . . reliq.

Tigni immittendi.

1. Canfessoria : Judex esto. Si paret N® N^ jus esse in parietem X' N> tigna sua immittere (immissa habere), nisi ... reliq.

2. Contraria : Judex esto. Si paret N<» N'» jus non esse in parietem N' Ni tigna sua immissa habere, neque ... reliq.

Projiciendi.

1. Confessoria : Judex esto. Si paret A® A« jus esse ilium parietem ita projectum habere, invite N'* N», neque res arbitratu tuo restituetur ... reliq.

2. Negatoria : Judex esto. Si paret N» N» jus non esse illum parietem, invite A*' A", ita projectum habere (esse), nisi res arbitratu tuo restituetur ... reliq.