DE INTERCE8SI0KE

danger '. Qaand on put agir par mandataire et que Justinien eut validé les stipulations pod mortem^ l'institution tomba en désuétude. Il n'en est plus question au Digeste *.

h'adpromissor avait une utilité plus grande, puisque son obligation garantissait au créancier Texécution de l'obligation principale. Au moyen de quelques différences dans la forme de l'interrogation, on créa trois classes d'adpromissoreSj qui comprirent des cautions différemment engagées : les sponsores, les fidepromissores et les fidejussores^.

La condition du fidepromissor était la même que celle du sponsor j quant à la responsabilité ; elle ne différait qu'en ce que la sponsio était le privilège des citoyens Romains, tandis que les étrangers pouvaient user de la fidepromissio '. La condition du fidejussor était autre : Les sponsores et les fidepromissores ne pouvaient garantir que des obligations verbales; le fidejussor pouvait garantir toute sorte d'obligations, réelles, verbales, littérales, consensuelles, civiles ou naturelles '. L'obligation d'un sponsor ou d^ixn fidepromissor était personnelle, elle ne passait pas à son héritier; l'héritier d'un fidejussœ- était tenu comme le fidejussor lui-

même •.

Mais ils avaient des règles communes : ils ne pouvaient garantir ni autre chose, ni plus que ce à quoi s'était engagé le débiteur principal ; mais ils pouvaient garantir une dette moindre. Et, si l'un d'eux avait payé le créancier, il avait contre le débiteur principal l'action mandati contraria pour se faire rembourser*. Ces règles s'appliquaient dans les rapports entre le créancier et Vadstipulator. Il y avait

• Voir supra, n» 2i8, le 2"îe chef de la loi Aquilia.

• Gains, m. Ii0àll4.

» Gaius, III, 113-117.

» Gains, m, 120.

• Gaius, III, 126, 127.

DE 1NTEBCES8I0NE. 245

parallélisme complet entre le créancier et Vadstipulator d'un côté et le débiteur et les adpromissores de l'autre **. Seulement le fidéjusseur, qui pouvait garantir une obligation naturelle, pouvait donc être lié d'une façon plus efficace, plus rigoureuse que le débiteur.

# Gains signale encore entre les fidejtissares et les sponsor es ou fidepromissores des différences, qui avaient été établies par des Plébiscites, et au moyen desquelles l'institution s'était peu à peu développée :

267. La loi Cicereia ou Apuleia de sponsu (an de Rome 652) avait décidé que, lorsqu'il y avait plusieurs sponsor es ou fidepromissores ^ il y aurait entre eux une société, de telle sorte que celui qui aurait payé plus que sa part, pouvait demander aux autres par l'action pro socio ce qu'il aurait payé de trop *^ C'était une grave atteinte portée au principe, en vertu duquel celui qui avait prononcé les paroles solennelles dans la stipulation, était obligé pour le tout (in solidum). En conséquence, soit par une autre disposition de cette loi, soit par une loi différente, le créancier devait dire aux sponsores on fidepromissores combien il voulait de cautions et pour quel objet ils s'engageaient. A défaut de quoi, les sponsores ou fidepromissores pouvaient dans les trente jours faire constater que cette déclaration n'avait pas été faite, et ils étaient libérés ".

En vertu de la Loi Furia de sponsu (an de Rome 659), l'engagement des sponsores ou fidepromissores était limité à une durée de deux ans, et leur obligation se divisait de plein droit entre ceux d'entre eux qui vivaient encore au moment où elle devenait exigible, et qui dès lors n'étaient tenus chacun que pour une part virile **. Cette loi, appli-

•<» Gains, III, 126.

246 DE IKTE&GE88IONE.

cable d'abord seulement à l'Italie, fut étendue aux Provinces par un rescritde l'empereur Hadrien.

Une autre loi, Lex Publilia, dont on ignore la date, avait créé en faveur des sponsores un avantage spécial : au moyen d'une action particulière, actio depensi^ outre l'action de mandat, celui qui avait payé pour le débiteur principal, pouvait réclamer à celui-ci le montant de son déboursé; et en cas de contestation de la part de ce débiteur, il était condamné au double. Les fidepromissores n'avaient que Vadio mandati contraria **.

Enfin la loi Cornelia (an de Rome 673) s'appliquait aux fidejîissores aussi bien qu'aux sponsores ou fidepromissores ; elle décida que la même personne ne pourrait pas s'obliger pour le même débiteur, envers le même créancier, dans la même année, pour plus de vingt mille sesterces d'argent prêté (pro eodem^ apud eumdem, eodem anno^ in amjjiiorem summam crédites pecuniœ quant in XX mUH" bîis) ; au delà de cette somme, l'engagement n'était pas valable*'.

268. Les lois Apuleia et Furia ne s'occupaient que des sponsores et des fidepromissores^ et elles enfermaient le contrat de garantie dans des limites bien étroites et très gênantes, dont on dut songer à sortir, ce que l'on fit par un changement dans la formule.

La formule civile de la sponsio, privilège des citoyens romains, était : idem dari spondes? — celle de la fidepromissio : idem fidepromittis ? — Une formule plus générale : idem fide tua esse jubés? fut celle de la/îefejussio^*.

Et la loi Cornelia avait en vue aussi bien les fidejussores que les sponsores et fidepromissores.

" Gaius, m, 127 ; IV. 9, 22.

§ 1. DE FIDEJUSSORIBUS (46.1). 247

Il est difficile d'admettre que la fidejussio ait été créée pendant l'intervalle des quatorze années qui séparent la loi FuRiA de la loi Cornelia; mais, comme la loi Cornelia est la première qui parle des fidejtissoreSj on est autorisé à admettre que c'est dans cet intervalle que son usage a commencé à se généraliser.

269. L'Édit perpétuel n'a pas eu à s'occuper de l^sponsio ni de la fidepromism détrônées à cette époque par la fideôussio.

Il contenait deux dispositions relatives : l'une à l'intercession des fidéjusseurs, l'autre à celle des femmes.

La première avait reproduit un Rescrit de l'empereur Hadrien venu au secours des fidejtissares, comme la Loi Furia était venue en aide aux sponsores et aux fidqn-omissores *' ; l'autre appliquait le Sénatus-consulte Velléien au cas où une femme s'était obligée par la fraude du créan-

cier ".

g 1. De Fidejassoribas.

270. La fidéjussion suppose, comme condition essentielle, une obligation principale, que le fidéjusseur entend garantir. Que si l'obligation principale est nulle, le cautionnement l'est aussi \ S'il s'agit d'une obligation future, le fidéjusseur n'est obligé' que lorsque l'obligation principale est née \ Nous avons vu ci-dessus d'autres conditions communes à toutes les adpromissores.

" Paul, Sentences, I, 20, 1. Infrà, n»- 270 et sq. »• Dioctétien et Maximien, L. 19, C. J. ad S. C. Velleianum (4.29). Infrà, N- 272 et sq.

* Javolenus, L. 46. Julien, L. 16, pr. Gaius, L. 70, § 4, D. de fidejus- Horibus (46.1). Ulpien, L. 6, D. de verb. ohlig. (43.1). Paul, L. 178. li.dereg.jur. (50.17).

• Ulpien, L. 6, | 2. Julien, L. 16, % 5. Scévola, L. 57, D. de fidejussort6itf (46.1).

248 DE INT£ECSfi8ION£. .

271. L'effet de la fidéjussion est de créer un rapport de droit entre le fidéjusseur et le créancier, et un autre rapport entre le fidéjusseur et le débiteur.

A. Si le débiteur ne paye pas, le fidéjusseur est tenu de le faire et son obligation passe à son héritier *. L'obligation accessoire du fidéjusseur comprend la dette principale et tous ses accessoires, à moins de convention particulière *. Le créancier a le droit de poursuivre le débiteur principal ou la caution". Lorsqu'il y a plusieurs fidéjusseurs, ils sont obligés in solidum^ mais ils peuvent profiter du bénéfice de division, qui leur a été accordé par Tempereur Hadrien • :

L. un. Inter fidejussores, si sol- Si les fidéjusseurs sont solvables,

vendo sint, iicet singuli in solidum bien que chacun d'eux soit tenu

teneanlur, obligationem dividere pour le tout, j'ordonnerai au créan-

jubebo, cier de diviser entre eux Tobliga-

Paul, Sentences, H, 201 . tion.

Il y a cette différence entre la loi Furia et cette disposition de l'Édit, que si, dans l'intervalle écoulé entre l'époque de l'exigibilité et le moment de la liUs-contestaiio^ il y a des sponsor es ou des fidepromissores insolvables, les parts des autres n'en sont pas augmentées; tandis que l'action du créancier se divise entre tous les fidéjusseurs solvables '. Le Rescrit d'Hadrien a changé la nature de la solidarité des fidéjusseurs : ils ne sont plus solidaires comme les corei-promittendi ; ils ne sont pas non plus tenus chacun

« Ulpien, L. 4, S i, D. h. t.

* Paul, L. 56, §2; L. 58, D. h. t.

* Papinien, L. 116. D. de verb. oblig. (45 . 1). Jusiinien, par la Novelle 4, c. 1, a donné au fidéjusseur le bénéfice de discussion, en vertu duquel il peut exiger que le créancier poursuive et discute d'abord le débiteur principal.

« Gains, 111, 121, 122.

' Gains, III. 121.

§ 1. DE FIDEJU880RIBU8 (46.1). 249

pour partie, puisque, pour pouvoir profiter du bénéfice de division, ils sont obligés de le demander ; ils sont tenus chacun pour le tout, mais avec faculté de réclamer la division de l'obligation. Si donc il y a parmi eux des insolvables, leurs parts se répartissent entre les autres • ; et le fidéjusseur, qui, pour éviter des poursuites, paye le créancier, a le droit de se faire céder ses actions contre le débiteur principal {ben^idum cedendarum actianum). Il devient 2imsi procurator in rem suam et il peut agir, soit contre le débiteur principal, soit contre ses cofidéjusseurs, s'il y a lieu •.

B. En ce qui concerne le débiteur, le fidéjusseur, qui a payé pour lui, a assurément le droit d'être remboursé ; et il obtiendra ce résultat, soit par Vadio mandati contraria^ soit par Vadio negotiorum geslorum ; à moins qu'il n'ait cautionné le débiteur donandi animo^ ou que la dette ait été contractée dans son intérêt exclusif '^

Tous ces droits appartiennent au fidéjusseur qui a payé pour son cofidéjusseur.

FORMULES

— Ad legem Apuleiam (Certae formulae) :

Judex esto. Quod A» A» cum N» N« eo nomine sponsor fuit, quanto paret ob eam rem A™ A^^ amplius suâ parte solvisse, tantam pecuniam, Judex, N» N", dumtaxat quanto is minus solvit. A*» A» c. s. n. p. a. (Gaius, ni, 122).

— Ad legem Ci^'ereiam (seu Apuleiam). Formula praBJudicialis : Judex esto. Si N" N» ex lege Cicereia palàm praedixerit, quâ de re ab

• Gaios (Lib. 8, ad Ed., prov.), L. 26. Papinien, L. 48, § i ; L. 51, |i;L. 52, gl. D. h. t.

• Julien, L. 17. Paul, L. 36. Modestin, L. 39, 41, { 1, D. h. t.

^^ Ulpit^n (Lib. 29, ad Ed), L. 9, {3, D. deSenatus consulto Macedoniano (14-6). Ulpien (Lib. 31, ad Ed.), L. 6, § 2, D. mandati (17.1). Paul, L. 24, D. depactis(^A^).

** Ces formules sont de Rudorf qui n'a pas cru devoir en restituer une pour l'application de la loi Furia.

250 DE INTEBCE88I0KE.

A? Ap salis accipiat et quot sponsores aut fidepromissores in eam obligationem quâ de agitur accepturus sit (Gaius, III, 123).

— Ad legem Comeliam desponsu (IneerUe formulas).

Praescriptio inserta demonstrationis loco :

Judex esto. Quod A« A" de N*» N«> incertum stipulatus est cujus rei dies fuit, quidquid ob eam rem N'» N'" A« A° dare facere oportet, ... (Gaius, m, 136).

in persona sponsoris :

Ea res agatur quod A" A^^ de Lucio Titio incertum stipulatus est, quo nomine N« N> sponsor est, cujus rei dies fuit...

In persona lidejussoris :

Ea res agatur quod N^* N» pro Lucio Titio incertum fide suà essejussit, cujus rei dies fuit...

Subjicitur formula :

Quidquid ob eam reu) N™ N™ A« A<» dare facere oportet, ejus Judex, Nm jv«i A» Ao c. s. n. p. â. (Gaius, IV, 137).

271 bis. La fidéjussion peut être elle-même l'objet d'une garantie (fidejussio fidejttssionis). Elle a lieu dans deux cas :

Pour donner plus de sûreté au créancier, une seconde personne peut cautionner vis-à-vis de lui le fidéjusseur ".

Elle a lieu aussi quand il s'agit de garantir le fidéjusseur, en s'engageant à lui rembourser ce qu'il pourra être forcé de payer pour le débiteur principal **.

§ 2. Ad Sénatasoonsultani Velleianum.

272. Le Sénatus-consulte Velléien pose les règles relatives à l'intercession des femmes, à qui les Romains n'ont jamais reconnu les mêmes droits qu'aux hommes.

>• Ulpicn, L. 8, 5 12; L. 27, % 4. D. h. t. •» Ulpien. L. 4. pr. D. h. t.

§ 2. AD 8ENATU8CONSULTUM VELLKIANUM (16.1). 251

Les empereurs Auguste et Claude avaient défendu aux femmes de s'obliger pour leurs maris ' . Le Sénatus-consulte Velléien, promulgué sous Claude, généralisa cette défense et interdit aux femmes d'une façon absolue de s'obliger pour autrui *.

L'obligation, ainsi contractée par une femme^ n'est pas nulle ipso jure; mais la femme peut, en tout état de cause, repousser la demande qui lui est faite, par une exception tirée du Sénatus-consulte', et qui a pour effet de rendre absolument inefficace son obligation avec tous ses accessoires, sans la laisser même obligée naturellement, ce qui lui permet de répéter ce qu'elle aurait payé pour cette cause \ Le bénéfice^ ainsi accordé à la femme, passe à ses héritiers et même à ceux qui se seraient portés cautions pour elle*.

273. Par suite des manœuvres frauduleuses d'un créancier, une femme s'est obligée personnellement envers lui. Ce n'est pas le cas du Sénatus-consulte, puisqu'il n'y a pas là intercession. Mais l'Édit, comblant une lacune, donne à la femme l'exception contre tous ceux qui voudraient la poursuivre.