CHAPITRE I

Transmission intégrale par convention de partage.

Supposons que le père de famille, par négligence ou ignorance, n'ait pas réglé le sort de son exploitation. Ce 1. Nous croyons qu'il est préférable de combiner les deux moyens plutôt

que de les faire agir séparément, Voir en ce sens Ref. soc., 1897, loc, cit, p: 598.

a en

bien reste alors dans la masse successorale; il se trouve dans lindivision, et chaque cohéritier peut en demander le partage. Mais puisque le partage en nature est impossible par hypothèse, il faut, pour transmettre intégralement le bien et éviter une licitation, que les cohéritiers s'arrangent à l'amiable. Ils attribueront l’exploitation au plus désigné d’entre eux, après en avoir établi la valeur soit par une estimation spontanée, soit sur rapport d’expert. |

Les partages conventionnels sont très fréquents et l’on ne peut qu'en encourager la pratique. Mais ils ne sont pas toujours possibles; par exception, il y a des cas où une succession ne peut être partagée que judiciairement. Ce sont les hypothèses prévues par les art. 823 et 838 : contestations entre héritiers ou incapacité de l’un d'eux.

En ce qui concerne le premier cas, il est bien certain que le partage judiciaire est la seule solution possible. Car on ne peut imposer à lun des copartageants la volonté des autres et l'obliger de se soumettre à un partage dont les conditions ne lui plaisent pas. Get héritier peut avoir les meilleures raisons de ne pas adhérer à la convention qu'on lui propose. Spécialement, s'il y a dans la succession un bien indivisible, plusieurs cohéritiers peuvent prétendre au même titre en être attributaires. Alors la situation se liquidera par une vente du bien aux enchères. Car, remarquons bien le système de notre loi : le rôle du tribunal n’est pas de juger quel est entre les héritiers le plus digne d'obtenir l'exploitation. Le législateur considère que cette tâche serait par trop délicate pour un magistrat, les éléments d'appréciation n'étant pas suffisants en général. Le juge n’a pas la charge d’attribuer le bien; il ne tranche pas davantage un procès, 1l

ne déclare aucun droit. Son rôle se borne à ordonner la mise en vente de l'exploitation.

Telle n'est pas la solution du projet de Code civil suisse, [ei le magistrat est investi d’un pouvoir d’attribution. Il doit rechercher quel est entre les héritiers concurrents, le plus digne d'obtenir le bien, et le lui adjuger sur estimation ‘. [ y à là une différence de solution sur laquelle nous reviendrons. Toutefois du rapprochement que nous faisons pourrait naître la question suivante. Notre loi ne permet pas au juge d'attribuer un bien indivisible. Mais la loi défend-elle de rejeter l'opposition injustifiée de l’un des cohéritiers ? Le prétendre, à priort, serait contredire l'équité et l’esprit de la loi qui est de réaliser le mieux possible l'intérêt des copartageants. De plus ce serait sans motif raisonnable enfermer le juge dans un rôle purement passif qu'il n'a pas en général — puisqu'on lui reconnait le pouvoir de contrôler l’exercice des droits pour en éviter l'abus. Mais peut-il done y avoir exercice abusif du droit de demander heitation ?

« Un acte, écrit M. Saleilles, dont l'effet ne peut être que de nuire à autrui sans intérêt apparent et légitime pour celui qui laccomplit, ne peut jamais constituer l'exercice licite d’un droit ?. » Supposons cette définition. L'acte d'un cohéritier demandant la licitation peut s'expliquer par l'intérêt qu'il peut avoir de tirer la plus

baute valeur possible de sa part héréditaire; ou peut-

1. « Si des compétitions se produisent, Je juge appréciera, en considérant les connaissances et les capacités de chacun, comme aussi les usages des lieux et les vœux de la majorilé des intéressés, auquel des sollicitants il vaut mieux attribuer le bien, pour l'intérêt de tous. S'il n’a aucun motif de se décider, il tranchera la question par le sort... ou ordonnera la vente.» (Chéron, thèse, p. 122.) Cette disposition, qui se trouvait déjà dès l’avantprojet, est restée dans le projet définitif de 1904 {art. 61 $ 2). — Voir Bull. de la Soc. d’et. lég., 1905, p. 312.

2. Bulletin de la Societé d'études legislatives, 1905, p. 348.

être par le désir d'obtenir dans son lot tel bien déterminé. Cet acte peut done toujours se fonder sur un intérêt au moins apparent. En réalité il arrivera parfois que l'opposition d’un copartageant à un partage amiable ne sera dictée que par esprit de chicane, et pour servir une rancune de famille. Mais comment le juge pourrait-il se livrer sur ce point à une sérieuse recherche d'intention ?

L'élément subjectif qui entre dans la notion d'abus du droit est ici trop fuyant. L'intention du copartageant ne peut être dégagée que de ses actes : or la demande d'une licitation peut s'expliquer & priori par des raisons suffisantes.

Nous ne sommes donc pas dans la sphère d'application de l’idée d'abus du droit. En réalité l’on se trouve en face d'une question de limitation de droit!. Car pour exister dans l’apparence, l'intérêt d'un cohéritier à demander la lcitation peut ne pas être légitime. Nous avons vu que dans certains cas, pour des raisons d'ordre économique ou social ou pour le plus grand avantage de la famille, il est utile d’écarter la vente aux enchères d’un bien et d'attribuer ce bien sur simple estimation au copartageant le plus désigné. L'intérêt que peuvent avoir les cohéritiers ou quelques-uns d'entre eux à demander la licitation est ici primé par un intérêt général.

Nous arrivons en somme à donrer indirectement aux tribunaux le pouvoir d'attribuer le bien. Car le juge devra naturellement contrôler les conditions du partage conventionnel proposé ; notamment il pourra se refuser à

imposer ce partage aux cohéritiers récalcitrants, si le

{. Nous considérons, contrairement à l'opinion de M. Planiol, que ce n'est pas la même chose d’abuser d'un droit ou de le dépasser : «© Le droit cesse, dit M. Planiol. où l'abus commence » {t. II, nos 877 et s., 2° édit.). Nous pensons cependant que l'on peut, tout en restant dans la sphère d’application d'un droit, en faire un exereice illicite. (Voir Saleilles, Bulletin Soc. d'ét. lég., p. 325 et s., avec les références nombreuses citées en note.)

prix d'estimation dans le partage ne lui paraît pas satisfaisant. C’est donc une attribution indirecte. En fin de compte nous arrivons à quelque chose de comparable à la solution du projet suisse. Le juge n’a pas directement le pouvoir d'attribuer le bien. Mais indirectement, par une sorte d'élimination, il désigne dans une certaine mesure l'attributaire convenable. Toutefois 1l y a entre les deux solutions une différence de point de départ qui doit avoir sa répercussion dans l'application pratique. Ainsi le juge français devra reconnaitre comme justifié un partage judiciaire du bien indivisible, lorsque le concours de plusieurs cohéritiers pour obtenir ce bien lui paraîtra tant soit peu justifié. En Suisse, au contraire, même dans ce cas, le juge devra rechercher lequel parmi les concurrents se trouve le plus digne d’être attributaire. Mais c'est alors lui donner une tâche trop délicate; et nous préférons, faute de mieux, recourir dans cette hypothèse à la heitation.

La solution que nous proposons est conforme à l’équité, il nous semble encore qu'elle est en harmonie avec les principes établis dans le Code. Remarquons bien que la loi pose pour règle générale entre majeurs le partage conventionnel; c’est là un droit principal pour les eohéritiers. Le partage jndiciaire n’est qu'un pis aller, un droit accessoire subordonné à cette condition que le partage amiable heurte l'intérêt légitime d'un copartageant. Dirat-on que dans la solution proposée par nous, les tribunaux ont, en définitive, le pouvoir d'imposer un partage conventionnel à un héritier qui n'en veut pas? Mais il nous semble préférable d'obliger ce dernier à accepter un partage qui, par hypothèse, ne lui cause aucun préjudice sérieux, plutôt que de soumettre les autres héritiers à une forme de partage qui lèse leur juste intérêt, plutôt que d’a-

boutir surtout à une solution qui heurte un intérêt général.

Nous ne rechercherons pas pour le moment dans quels cas le juge devra écarter lopposition d'un cohéritier et attribuer le bien indivisible selon les conditions qu'on lui propose, Nous retrouverons ces hypothèses naturellement assez limitées lorsque nous parlerons de la licitation. Nous aboutirons à une solution identique à celle que nous proposons ici, nous donnerons au juge un certain pouvoir d'attribution; mais ce sera par une autre forme de raisonnement.

Quant à la seconde hypothèse de partage judiciaire forcé, elle mériterait de ne pas exister. Ceci est l'opinion de beaucoup d'auteurs; et plusieurs fois l'on à proposé à cet égard de réformer la loi. Mais cette réforme a le tort de heurter l'intérêt des avoués qui ont avantage à maintemir les ventes judiciaires de biens de mineurs et à en accroître le nombre!. De plus, au point de vue juridique, on craint que la suppression de l’article 838 ne se retourne contre les incapables en leur enlevant les garanties qui les protègent actuellement. C’est à ce dernier point de vue que nous nous plaçons pour conclure, au contraire, à la suppression du partage judiciaire.

Remarquons d’abord que les deux législations les plus récentes, le Code civil allemand et le projet définitif du Code civil suisse, permettent au mineur de participer au partage amiable. Aïnsi, lorsque les cohéritiers s'accordent pour désirer la vente d'un bien impartageable, que cette

1. Voir Bullet. de la Société d'ét. législ., 1905, p. 378 in medio et la diseussion qui a suivi le rapport de M. Piédelièvre., — Du reste, il nous semble que l'opposition des avoués est d'autant moins justifiée qu'ils gagneraient d’un côté ce qu'ils perdraient de l’autre. Car on exigerait toujours l'homo-

logation du tribunal pour autoriser le tuteur à faire un partage amiable; et l’avoué serait toujours l'intermédiaire nécessaire. Le tarif est sans doute différent pour les deux hypothèses ; mais le problème se ramènerait en tout

cas à une question de taxe.

vente doive être faite à l’un d’entre eux ou à un étranger, le tuteur peut, en Allemagne (art. 1821), se faire autoriser par le tribunal des tutelles, à consentir la vente au nom du mineur. De même le projet suisse (art. 43, $ 59 de la dernière rédaction) déclare que le consentement de l'autorité tutélaire est nécessaire mais suffisant pour que le tuteur puisse, au nom de son pupille, procéder à un partage de succession : le consentement de l'autorité de surveillance ne serait requis que si ce partage devait comprendre de la part du pupille un acte particulièrement important (prévu dans l’art. 31, : par exemple si la succession comprend un fonds de commerce et que Îles héritiers proposent de constituer une société commerciale où serait engagé le mineur !.

Evidemment, l’on pourrait objecter que cette solution ne demande pas à être introduite dans notre droit et qu'elle est contraire à l'intérêt de l’incapable. Mais nous ne croyons pas qu'il faille s'arrêter à cette objection. L'incapable est protégé aussi eflicacement dans le système du droit allemand qu'il peut l'être dans notre système actuel. Car nous ne voyons pas bien quel peut être l'avantage d'une vente Judiciaire, sauf de surélever peutêtre la valeur du bien au cas où les cohéritiers se trouvent en concours avec des étrangers. Nous retrouverons cette question à propos de la licitation; et nous verrons que cet avantage ne peut pas être bien sérieusement mis en avant.

En dehors de là, un partage judiciaire n'offre aucune garantie spéciale à l’incapable. Car si l'on permettait au tuteur de représenter cet incapable dans un partage amiable, il faudrait évidemment exiger l'autorisation du

conseil de famille et l’homologation du tribunal ?.

1. Bulletin de la Societe d’ét. lég,, 1905, p. 306. 2. Nous lisons dans un arrêt de la Cour d'Angers du 7 août 1874 (DATES

D'ailleurs, la pratique des affaires et la jurisprudence montrent une tendance très nette à s'affranchir de la règle de l’art. 838. Et cet effort revêt un caractère d’autant plus significatif que les avoués essaient d'en enrayer les cours — ce qui ne saurait surprendre, leur intérêt étant en ce sens. En fait, il arrive souvent — peut-être par l'influence des notaires — que les tuteurs passent un partage amiable au nom de l’incapable. On use de différents moyens plus ou moins parfaits; ce sont : la convention d'indivision avec partage provisionnel, le porte-fort et la transaction.

Les deux premiers procédés ont cet inconvénient qu'ils laissent le sort du partage indécis jusqu'à la cessation de l'incapacité et nécessitent la ratification à ce moment de l’ex-incapable, Mais déjà le second moyen est un peu supérieur à ce point de vue au premier. Car l’incapable, de l'acceptation duquel les autres copartageants ou quelquefois un tiers se sont portés garants, se trouve moralement obligé de donner son adhésion au partage. Refuser serait renverser un état de choses déjà consacré par les années et mettre la discorde au sein de la famille.

Le troisième procédé est celui qui réalise le mieux l'intérêt des copartageants, en même temps qu'il assure davantage la protection de l’incapable. Pour transiger, le tuteur doit être muni de l'autorisation du conseil de famille, homologuée par le tribunal, et de l'avis favorable de trois jurisconsultes. C’est le maximum de protection en matière de tutelle. La transaction présente done à ce

2, 35) le considérant suivant : « Attendu que les garanties imposées par la loi en cas de minorité de l’un des intéressés, pour parvenir à une transaction, sont non moins sérieuses que celles édictées communément pour assurer l'égalité des partages et sont suffisantes par elles-mêmes, » — Voir les avis qui ont été émis en sens différents devant la Société d'études législatives. (Rapport de M. Piédelièvre, Bulletin de la Societé, p. 368 et s.; — et discussion à la suite de la lecture du rapport, notamment p. 377 medio et 386.)

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point de vue plus d'avantage que les deux autres procédés. Il est vrai que ceux-ci ne réalisent pas définitivement le partage et que le mineur lésé peut refuser d'adhérer à la convention que l’on a signée pour lui. Ceci nous amène à une seconde différence entre la transaction et les autres moyens. Car le partage ainsi effectué l'est définitivement, même à l'égard du mineur, comme il le serait entre personnes capables. Le mineur est lé par la convention passée régulièrement en son nom.

Mais la transaction suppose qu'il y ait, selon les termes de l’art. 2044 C. civ., « une contestation née à terminer ou une contestation éventuelle à prévenir. » Quelle sera ici l'objet de la contestation? La jurisprudence n'est pas encore très arrêtée à cet égard. Une décision déclare que « les difficultés entre copartageants doivent être autres que celles résultant de l’état d'indivision !, » Mais il nous semble qu'à ce point de vue, la discussion entre héritiers sur les formes et les conditions du partage, le concours de plusieurs héritiers pour un bien indivisible, sont des difficultés spéciales qui ne découlent pas simplement de l’état d'indivision. Nous trouvons done matière à transaction dans ces hypothèses.

La Cour de Cassation reconnait qu'il y a là une pure question de fait laissée à l’appréciation des juges du fond?, Les Cours d'appel et les Tribunaux statuent selon les espèces, sans faire état d'un principe. En réalité, il cèdent à l'effort de la pratique pour tourner sans scrupule la règle du partage judiciaire.

Ainsi un arrêt précité de la Cour d'Angers du 7 août 1874 déclare en termes généraux que « l'article 467 du

Code civil, suivant immédiatement l'article 466 relatif

1. Trib, civ. de Montauban, 31 août 1874, cité en note du Dalloz, 75, 2, 85. 2. Gas., 9 déc, 1887, S;,88;.1,-425,.D.,188, 1,241,

aux partages, leur est applicable au premier chef; que le mineur verrait, dans certains cas, ses intérêts lésés si la voie transactionnelle lui était fermée, » Et l’arrèt, appliquant sa doctrine à l'espèce, déclare valable la transaction-partage qui attribue au mineur les biens qui lui sont le plus avantageux, et aux autres héritiers majeurs certains biens appartenant à la famille depuis des siècles .

- Nous signalerons encore un arrêt de la même Cour du 29 août 1884 confirmé par la Cour de Cassation, d’où nous extrayons le passage suivant : « Attendu que... le mode à suivre pour mettre fin à l'indivision, la question de savoir si le partage était possible en nature ou si les immeubles devaient être licités, constituaient entre les parties de véritables éléments de contestation, eu égard à la nature des immeubles indivis, au genre d'industrie à laquelle ils étaient employés, à la difficulté d'établir une concurrence sérieuse en vue d'une vente aux enchères, au préjudice pouvant résulter d’un fractionnement de ces immeubles eu égard à leur affectation”*. »

En note de cet arrêt nous lisons ceci : « Dans la pratique la voie transactionnelle est souvent employée pour éviter les hasards du tirage au sort des lots, ou lorsque l'intérêt de toutes les parties exige un partage par voie d'attribution; et cette manière de procéder, dont Îles avantages sont évidents, peut sembler conforme à la raison, les conditions requises pour la validité de la transaction paraissant offrir pour le mineur le maximum de garanties possibles. » Nous pouvons ajouter qu'avec un peu de bonne volonté il est facile d'attribuer un bien indivisible à l’un des héritiers même s'il y à un mineur

parmi les copartageants. Et nous ne comprenons guère