INTRODUCTION. — TITRE IL — CHAP. I

La connaissance du droit s'acquiert péniblement et lentement : maintes choses échappent au regard de la science, même lorsqu'elle est au comble de sa maturité. Si grande qu'ait été l'habileté des jurisconsultes classiques de Bome, il existait cependant t même de leur temps, des règles du droit qui leur restèrent inconnues, et qui furent mises en lumière la première fois, grâce aux efforts de la jurisprudence actuelle : je les nomme les règles latentes du droit. Cela est-il possible, nous demander a-t-on, en objectant que pour appliquer ces règles il fallait les connaître ? Pour toute réponse, nous pouvons nous borner à renvoyer aux lois du langage. Des milliers de personnes appliquent chaque jour ces lois dont elles n'ont jamais entendu parler, dont le savant lui-même n'a pas toujours pleine conscience; mais ce qui manque à l'entendement est suppléé par le sentiment, par l'instinct grammatical (*).

(*) Je ne puis laisser de rapporter ici la remarque faite par an linguiste dont j'aarai encore souvent à utiliser les trayanx , dans le cours de cet ouvrage : Pott , Etymoloffische Forsckungen ans dem Oebiete der Indo- O-ermantschen Sprac?ien, tome 1 , 1883 , p. 146 : « Cette myopie renversée » qui permet de voir les objets éloignés, mais non les plus proches, » se manifeste dans l'ordre intellectuel chez l'homme , surtout lorsqu'il » s'agit de la connaissance de sa langue maternelle. Pour l'étranger, » celle-ci présente au premier coup -d'oeil une foule de singularités , dont » précisément à cause de l'habitude, celui qui la parle depuis son enfieuice » ne s'aperçoit jamais ou s'aperçoit très difficilement. L'attention du » premier est excitée par l'extérieur seul, tandis que chez le second c'est » la force de la volonté qui produit le désir d'observer. De là ce phéno- » mène très connu, qu'en règle générale on n'apprend à connaître sa » langue maternelle à fond, qu'après avoir appris des langues étrangères » et qu'il est presque plus dificile de faire une grammaire de sa langue » maternelle^ que la grammaire d^une langue étrangère. Le plus grand lin- » guiste serait peut-être le plus mauvais grammairien et réciproquement. » n en résulte que nous devons combattre la folie de ceux qui tiennent • pour sacrée, partout et toujours, l'autorité d'un grammairien national. 9 Mais il y a des Béotiens de cette espèce, et on a beau les chasser à coup

La découverte des règles du droit existantes a donc pour condition le don d'observation. Il est évident cependant que cette faculté d'observation est plus ou moins développée selon la diversité des temps et des individus, et que sa mesure dépend du degré de culture intellectuelle de l'observateur. Nous ne sommes pas injustes, par conséquent, lorsque nous disons aux peuples incultes et grossiers : vous n'avez compris que la plus petite partie du monde juridique qui vous entoure; l'autre partie échappe à votre intelligence et ne vit que dans votre sentiment; vous vivez dans des rapports juridiques sans connaître la nature de ces rapports; vous agissez d'après des lois que nul de vous n'a exprimées; les règles de droit dont vous avez connaissance, ne sont que des échappées de lumière isolées que le monde du droit réel projette dans votre entendement.

Nous avons indiqué comme seconde qualité nécessaire pour établir les règles du droit, le pouvoir de les formuler, ou la puissance de donner aux règles découvertes l'expression qui leur convient. Cette qualité suppose la connaissance exacte des règles. Celle-ci seule ne sufEit point cependant; bien des notions apparaissent claires et distinctes à notre esprit, et cependant nous ne pouvons les traduire en paroles que de la façon la plus incomplète. Tout droit, même le plus parfait relativement, nous offre des exemples de formules fausses, c'est-à-dire d'erreurs résidant non dans les dispositions elles-mêmes, mais dans leur expression : preuve de la haute difficulté de l'opération dont il s'agit ici (*). Si donc aux époques d& la plus haute maturité intellectuelle, l'on ne réussit pas toujours à donner sa formule exacte à une règle juridique, combien cette faculté ne doit-elle

» de bâton, ils reviennent toujours à la charge. » — Au lieu de langue et de grammairien nationaux , écrivons les mots droit et jurisconsulte nationaux, et nomine mutato narratur fabula de te.

(*) Observation souvent faite par les jurisconsultes romains. Y. par ex., L. 1, L. 202 de B. J. (60.17), L. 82 pr. de usur. (88.1); L. 1 pr. de r^. cat. (84.7).

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pas rester imparfaite chez une génération moins habituée encore au travail mental ? Quelle grande différence vCy a-t-il point, par conséquent, ici, entre le droit réel et le droit formulé. La formule sera tantôt trop étroite, titntôt trop large; tantôt les conditions essentielles de la règle seront passées sous silence, soit qu'on n'y ait pas songé, soit qu'on les ait considérées comme évidentes par elles-mêmes ; tantôt la règle sera conçue d'une façon générale sans &ire mention des modifications nécessaires; tantôt elle apparaîtra liée à une espèce particulièrement saillante, tandis que par sa valeur pratique elle concerne le genre tout entier, etc.

Cette différence entre le droit formulé et le droit réel est autant quantitative que qualitative, extensive autant qu'intensive. En d'autres termes, à côté des règles expresses du droit il 7 a les règles latentes. Les règles expresses elles-mêmes n'ont pas toujours une foimule adéquate, de sorte qu'il est au pouvoir de la théorie d'accroître, au moyen du droit existant, la somme des règles juridiques et môme de perfectionner celles-ci. Cette différence varie selon la diversité du temps et des peuples; elle n'est pas détehninée seulement par le degré de civilisation, mais aussi par la variété des facultés naturelles et du talent inné. Certains peuples sentent moins la nécessité d'avoir conscience de leur droit et de le fixer extérieurement; d'autres sont a. priori animés de cette tendance et possèdent les dispositions naturelles nécessaires à cet effet C'est bien plutôt dans la qualité ou la perfection des règles du droit, que dans leur quantité ou leur nombre que se révèle ce don d'expression dont nous nous occupons; en cette matière, la fécondité peut même souvent être prise pour un signe de faiblesse (*®).

Cette différence entre le droit formulé et le droit réel varie selon le degré de civilisation, mais elle ne s'efface jamais entièrement Jusqu'aujourd'hui du moins, l'expérience a démontré

(■<*) Nous le prouverons plus loin en traitant du côté systématique du

droit.

que le droit est une source inépuisable, où la pratique et la théorie puisent sans cesse des règles subjectivement neuves, c'est-à-dire restées jusqu'ores inconnues, et les formules de tous les temps se sont montrées jusqu'à l'heure actuelle susceptibles de développement et de perfectionnement.

. Il est à peine besoin de dire que les formules purement doctrinales sont constiEunraent remaniées et prennent tous les jours des formes nouvelles. Mais il est utile, pour les personnes étrangères au droit » de faire remarquer qu'il en est de même des règles exprimées dans les lois , non seulement — ce qui va de soi — lorsque le législateur lui-même redresse ses erreurs, mais encore, sans l'intervention du législateur, sur le terrain de la doctrine pure. Cela se fait en partie au moyen de l'interprétation , qui fixe le sens véritable de la loi, et l'oppose à une rédaction trop étroite ou trop large , en partie par l'extension analogique. Celle-ci contient un développement de la loi, en ce sens qu'elle enseigne que la disfilosition légale a été erronément limitée à un état' de fait non essentiel, à une espèce isolée, au lieu d'être appliquée au genre tout entier, et qu'elle doit, par conséquent, être étendue au-delà des limites étroites qui lui ont été assignées (**).

Arrivés ainsi à cette conclusion qu'entre le droit objectif, tel qu'il existe et est appliqué, et son expression sous la forme de

(") n y aura le plus souvent lieu à l'extension par analogie, lorsqu'à l'époque de la publication de la loi on ne connaissait encore que certaines espèces isolées du genre , et que depuis il en.a surgi d'autres. Par exemple, une loi ancienne parle , à propos de fausse monnaie , d'argent monnayé, et dans la suite , on crée le papier-monnaie. Pour étendre la loi à ce dernier, la doctrine part de cette idée : la loi a eu pour objet le genre : argent (instrument d'échange publiquement certifié), mais elle paraît *étre liée à une espèce (argent métallique), parce qu'au temps de sa confection, le genre et cette seule espèce se confondaient. Son objet essentiel n'était point ce qui distingue l'espèce (le métal), mais ce qui est commun au genre (l'argent). Voyez III , p. 30 ss.

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règles de droit , il n'y a point une concordance complète , il faut que nous répondions à une question qui s'est assurément présentée à l'esprit de plus d'un lecteur. On pourrait croire , en effet y que ces formules juridiques défectueuses doivent exercer une influence défavorable sur le droit lui-même. Or, cela est-il vrai ? n faut distinguer. Ce danger est moindre aux époques où les formules sont le plus imparfaites, parce que l'art de formuler le droit est encore dans l'enfance. En effet , partout où l'application de ces formules conduirait à un conflit entre le droit, tel qu'il vit objectivement dans la réalité et subjectivement dans le sentiment et dans la pensée, cette dernière intervient pour les rectifier ("). Entre les règles du droit et le droit réel existe le même rapport qui est indiqué par un jurisconsulte romain (**) pour les regulae juris : regyla est , quae rem , quae est^

BRBVITEB enarrat: NON UT EX EEGULA JUS SUMATUB, sed eœ

jure^ QUOD EST, regvla fiai. Il importe aussi de remarquer, d'une part, que les relations juridiques sont relativement peu compliquées dans ces temps primitifs; d'autre part, que ces règles de droit apparaissent aux contemporains, qui ont tous les jours sous les yeux les relations juridiques concrètes pour lesquelles elles sont faites , sous un tout autre jour qu'à celui qui les observe à une époque plus avancée. Aux premiers, il suffit d'une esquisse incomplète, parce qu'elle reproduit en eux l'image entière, mais le dernier n'y aperçoit plus que des contours informes. On pourrait jdéfinir ces formules : le compte que se rend un peuple du développement de son propre entendement juridique. Quelque défectueuses, quelque inintelligibles même qu'elles soient pour quiconque ne se trouve point dans les

(*') Je renvoie de nouveau ici a l'analogie du langage. Les règles grammaticales erronées nuisent moins que jamais à l'usage de la langue , aux époques où l'art des abstractions grammaticales n'est encore que peu développé.

(•») Paul, L. 1 de R. J. (60. 17;.

conditions requises pour les comprendre, elles n^en sont pas moins complètement suffisantes pour celui qui sait 7 suppléer par sa propre conception de la vie et par le sentiment du di*oit commun à tous les hommes.

Si le cours du temps diminue la fraîcheur et la vivacité de la perception immédiate du droit, Tinfluence de la théorie sur Tapplication du droit n'en devient que plus prépondérante: mais en même temps augmente aussi la possibilité de préjudices pratiques prenant leur source dans les erreurs commises par la théorie en formulant les règles de droit. Par bonheur, à mesure que la nécessité d'une expression théorique plus exacte du droit s'impose davantage, le pouvoir de lui donner satisfaction devient plus étendu. L'art de formuler le droit se rapproche toujours de plus en plus du droit, il tend à transformer en un miroir fidèle, ce qui n'était qu'une ébauche dépourvue de formes.

Quelle est maintenant la conclusion des observations qui précèdent, en vue du but que nous poursuivons? Quelles sont les conséquences qui en découlent pour la méthode ? Nous en déduisons deux propositions, ou pour nous exprimer d'une manière plus exacte , une idée qui nous sera utile à deux points de vue différents. En effet, l'idée fondamentale que nous avons développée jusqu'ici, que les règles du droit ne sont que les points saillants pratiques et extérieurs du droit, mais qu'ils n'épuisent son contenu réel ni en étendue ni en intensité, cette idée fondamentale nous donne à la fois un avertissement et un encouragement Elle nous avertit qu'il ne faut point identifier le droit d'une époque quelconque avec ses règles juridiques. Moins une époque est avancée, moins elle est apte à abstraire et à formuler, moins aussi nous devons nous attendre à trouver dans ses règles juridiques, comme dans ses premières grammaires imparfaites, une représentation exacte de son droit ou de son langage. Fussions-nous même en possession de toutes ces règles, encore n'aurions-nous pas une image fidèle de son droit Ce qu'elles nous donnent, c'est la conscience qu'avait

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cette époque de son droit, et non le droit lui-même. Â cet avertissement vient se lier nécessairement l'invitation à formuler plus exactement le droit lui-même ou les règles du droit (puisque nous ne nous occupons ici que de cette partie), et à mettre en lumière les règles latentes.

Ce paraît être, au premier abord, une bien grande témérité de la part de lliistorien, vivant plusieurs milliers d'années plus tard, de prétendre, le premier, assigner leur véritable forme aux règles de droit du passé. H est paradoxal en apparence, de vouloir découvrir une règle de droit longtemps après qu'elle a cessé d'exister. Mais cela est-^il si téméraire en réalité? Que d'événements historiques ne sont compris pour la première fois que longtemps après qu'ils se sont passés! Que d'individus ne sont appréciés à leur véritable valeur que lorsque depuis longtemps la tombe s'est refermée sur eux! Toute époque est une énigme que la postérité seule a le pouvoir de résoudre. Si le regard de la postérité ne portait pas plus loin que celui dea contemporains, L'histoire semt une science morte, condamnée à une étemelle immobilité. Elle pourrait se contenter de faire imprimer, pour toutes les époques, les récits journaliers des événements. J'ose revendiquer pour l'historien du droit les mêmes prérogatives dont jouit l'historien qui , soumettant ses sources à la critique, se crée une image indépendante du pasôé. Les formules traditionnelles du droit du passé sont les poteaux indicateurs et non les bornes de ses recherches.

Faisons maintenant un pas en avant dans l'examen de la structure de l'organisme juridique. Les règles du droit dont nous nous sommes occupés jusqu'ici, se déduisent par voie d'abstraction de l'examen des relations de la vie, elles sont faites pour en exprimer et en fixer la nature intime. Il faut souvent le concours de plusieurs de ces règles pour établir la forme juridique d'une seule relation de la vie; elles trouvent alors dans ce but commun leur point de réunion, elles l'entourent comme les muscles entourent les os. La relation de vie ainsi traduite en forme juridique, peut être & son tour dans un raj)-

port de dépendance envers une antre relation, avec laquelle elle est connexe : par exemple comme phase ou moment transitoire de cette dernière, témoin Tacquisition ou la perte des droits yis-à-vis des droits eux-mêmes; ou comme conséquence, témoin la succession de Théritier dans les dettes de son auteur, à regard de Tadition de Thérédité; ou comme espèce dW genre, témoin le contrat de vente, en regard des contrats en général, et ceux-ci vis-à-vis des obligations. De cette manière, les divers rapports juridiques de la vie, qui comme tels, peuvent être Tobjet d'un examen séparé, se réunissent autour de quelques grandes unités systématiques : les institiUions Juridiques.

Celles-ci, pour employer un langage figuré, nous représentent l'ossature du droit, à laquelle se rattache sa substance entière, composée des règles du droit.

La mission de la science est d'étudier cette disposition des membres du droit, et de chercher la véritable place des plus petits aussi bien que des plus grands. Ce côté systématique de la jurisprudence est infiniment plus important qu'il ne paraît au premier abord; aussi en ferons-nous l'objet d'un examen spécialement approfondi.

La grande importance de cette mission de la jurisprudence ne résulte point de ce que l'on ne saurait comprendre le droit sans connaître sa connexion systématique, car tel est le Cas pour tout objet de l'entendement. D'autre part, il est devenu superflu, aigourd'hui, de faire remarquer que le système, en matière de droit comme pour toute autre branche de connaissances, ne doit pas être un ordre artificiellement appliqué à l'objet, mais un ordre que l'on extrait du fond même de l'ol]>jet. Le premier est une disposition étrangère à l'objet et dans laquelle on le fait entrer avec violence; c'est un réseau que l'on peut jeter aussi bien sur tel droit que sur tel autre, qui entrave, plutôt qu'il ne facilite, l'intelligence de la structure de l'objet individuel. Qui dit système, dit ordonnance interne de la chose même. Tout système est donc parfaitement individuel^ chaque droit à son système propre qui ne convient point aux autres.