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Uesprit systématique appliqué au droit présente cette particularité qu'il ne sert pas seulement, comme dans les autres sciences, à mettre chacune des parties à sa vraie place, mais ce procédé de forme exerce encore une réaction sur le fond même de l'objet auquel il s'applique; il s'opère par son moyen une transformation interne des règles du droit. Béunies en quelque sorte en une agrégation plus élevée, les règles du droit dépouillent leur forme de commandements et de défenses, pour revêtir celle d'éléments et de qualités des institutions juridiques. C'est ainsi que naissent, par exemple, les définitions des institutions, les conditions constitutives des actes juridiques, les qualités des personnes, des choses, des droits, les divisions de toute espèce, etc. L'homme étranger au droit, habitué à se représenter une règle juridique sous une forme impérative, ne peut comprendre qu'une grande partie du système juridique puisse se dépouiller entièrement de cette apparence; il admettra moins encore, que les définitions, les divisions, etc., en un mot la logique dogmatique, renferment une importance pratique plus intense que les règles du droit. Cette logique du droit est en quelque sorte la fleur, le précipité des règles du droit; une seule définition bien faite peut comprendre le contenu pratique de dix règles antérieures. Citons quelques exemples et commençons par quelques propriétés des choses, dont on- ne dirait nullement qu'elles doivent leur origine à des règles du droit, et qu'elles n'ont fait que se convertir de nouveau en règles juridiques.
Le premier exemple d'une conversion pareille se trouve dans la division des choses en res in commercio et extra commercium. La règle de droit qui se cache sous cette division, (i'est qu'il y a certaines choses qui sont complètement soustraites à la puissance privée. Cette conversion est plus difficile à reconnaître dans la division des choses en choses composées et simples, choses divisibles et indivisibles , car cette division ne concerne pas une qualité juridique, mais une simple qualité naturelle des choses. Elle présenté cependant une efficacité pratique; elleren-
ferme, par exemple, la règle suivante : lorsqu'une chose est jointe à une autre de telle ou telle qualité, tous les rapports juridiques qui régissaient d*abord la chose jointe s'éteignent; si elle est de telle ou telle qualité, la possession seule s'éteint, la propriété et les autres droits continuent; aussi longtemps que dure la réunion, le propriétaire de la chose composée se trouve dans tel ou tel rapport avec les parties qui la composent ; si la réunion cesse, il arrive telle chose de la possession et de Tusucapion, et telle autre chose de la revendication et de la propriété, etc. En un mot, il y a beaucoup de questions pratiques nées de la décomposition d'une chose en plusieurs, ou de la réunion de plusieurs en une, qui peuvent être résolues médiatement par le développement des qualités des choses dont il est ici question.
Citons encore comme exemple la déjBnition d'un droit quelconque, par exemple du gage. On le définit ainsi : le droit de gage est un droit sur la chose d'autrui, par lequel on peut la vendre et en employer le produit à acquitter une créance. Cette définition renferme les règles de droit suivantes : 1) la convention qu'un créancier pourra vendre la chose d'autrui pour éteindre sa créance est juridiquement valable; 2) si la chose sort de ses mains , il a une action contre Te tiers possesseur en restitution de cette chose (in rem actio); 3) la chose donnée en gage doit être la chose d'autrui, on ne peut avoir de drpit de gage sur sa propre chose, et ce droit s'éteint par conséquent, lorsque le créancier acquiert la propriété de la chose engagée; 4) l'existence d'une créance est une condition du droit de gage , il s'ensuit que ce droit s'éteint lorsque la créance vient à s'éteindre et qu'il ne naît que s'il existe une créance, etc.
Cette conversion des règles du droit en définitions juridiques est ce qui différencie le développement et l'intuition scientifiques du droit, de son exposition dans un code. Le législateur peut se borner à établir ses volontés dans leur forme originaire, immédiatement pratique; la science au contraire n'a pas seulement la mission d'expliquer et de coordoAner ces volontés; elle doit aussi les réduire en éléments logiques de
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son système. Le législateur nous offre pour ainsi dire des corps composés, qui ne Tintéressent que par leur utilité immédiate, la science au contraire en entreprend Tanalyse et les rèsoud en corps simples. C'est dans cette opération que Ton voit que des règles en apparence hétérogènes ont été composées à l'aide des mêmes éléments, et qu'ellea peuvent dès lors être effacées; que mainte règle ne diffère d'une autre qu'en un seul point, et qu'il suffit d'indiquer ce dernier; que mainte règle se compose uniquement de plusieurs éléments dont la notion est simple; et qu'il suffit par conséquent de réunir ces éléments pour obtenir la règle. Par une analyse pareille s'acquiert la connaissance de la véritable nature des règles du droit; elle offre cet avantage, que la science au lieu d'une foule innombrable de règles les plus diverses, obtient un nombre déterminé de corps simples, au moyen desquels elle peut recomposer, .lorsqu'elle le veut, chacune des règles du droit ("). La simpli" fication n'est pas le seul avantage que présente cette analyse. Les définitions ainsi acquises ne sont pas de simples décompotions des règles de droit proposées, au moyen desquelles on ne peut reconstituer que ces règles mêmes; mais cette analyse a un mérite bien plus précieux, en ce qu'elle fournit la possibilité d'accroître le droit au moyen du droit lui-même, de l'agrandir par ses propres forces intrinsèques. La combinaison des divers éléments permet à la science de créer de nouvelles notions et de nouvelles règles. Les notions juridiques sont fécondes, elles s'accouplent et en engendrent d'autres. Les règles du droit, comme telles, n'ont point cette force génératrice, elles sont et restent elles-mêmes jusqu'à ce qu'elles aient été réduites ^à leurs éléments simples et qu'elles aient été placées ainsi, en ligne
(*') n peut y avoir , il est vrai , des dispositions qu'il est complètement impossible de décomposer; ce sont des prescriptions purement positives qui résistent à tous les efforts de la science et que l'on ne peut inscrire que comme règles , à la place qui leur convient dans le système.
XéTHODE. — NOTION DU DBOIT. § 3 41
ascendante comme en ligne descendante dans des rapports de parenté avec d^autres ; en d^antres termes jusqn^à ce qu'elles puissent témoigner de leur descendance d'autres notions, et en créer à leur tour de nouvelles, tirées de leur propre sein (*^), Nous avons examiné jusqu'ici Tinfluence que cette analyse et cette ordonnance systématique des règles du droit exercent sur le droit même. Elle consiste, en un mot, à élever les régies du droit au rang ^éléments logiques du système. Mais cette opération a pour la vie , aussi , la plus haute importance. Elle nous fournit, pour ainsi dire, les réactifs simples pour les faits concrets de la vie, qui sont infiniment compliqués. Celui qui voudrait les résoudre, armé seulement des règles du droit, serait dans un continuel embarras, car la vie a de si inépuisables combinaisons , que la casuistique la plus riche d'un code paraîtrait toujours mesquine en présence de ses espèces foujours renouvelées. Au contraire, avec ce petit nombre de réacti&, nous résolvons chaque cas qui se présente. Je pourrais me servir d'une autre comparaison encore, et appeler cette structure systématique ou logique du droit , l'alphabet du droit. Le rapport qui existe entre un code conçu casuistiquement et un droit réduit à sa forme logique, est le même qui existe entre la langue chinoise et la nôtre. Les Chinois ont pour chaque idée un signe particulier, la vie d'un homme suffit à peine pour les connaître tous, et les idées nouvelles réclament d'abord l'inven-
fis) Pour en donner on exemple, supposons qu'un législateur nouveau ait à remanier le droit de gage tout entier. La mission de la science con* sistera à décomposer tout d'abord le droit de gage en ses deux éléments : l'élément réel (droit sur la chose d'autmi) et l'élément obligatoire (les rapports personnels de créance entre le créancier gagiste et le débiteur) . Elle recherchera, ensuite à quelle modification est soumise dans cette combinaison qui forme le droit de gage , l'idée du droit sur la chose et l'idée de la créance. Cette modification deviendra alors l'élément spécifique du droit de gage, élément qui seul aura besoin d'une élaboration ultérieure et dans lequel se trouve le principe générateur du droit de gage.
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tion de signes nouveaux. Nous, au contraire, nous possédons un petit alphabet au moyen duquel nous pouvons composer et décomposer tous les mots. Il est facile à apprendre et ne nous fait jamais défaut Un code casuistique contient pareillement une foule de signes pour des cas particuliers déterminés. Un droit réduit à ses éléments logiques, nous oSre au contraire l'alphabet du droit, au moyen duquel nous pouvons déchiffirer toutes les modalités nouvelles de la vie, si extraordinaires qu^elles puissent être.
Ces explications fournies, on comprendra l'observation que nous avons faite plus haut, que la quantité des règles du droit est un signe de faiblesse. Elle dénonce l'impuissance de la force digestive intellectuelle, l'absence de la force nécessaire pour extraire la quintessence logique de la somme des règles, et pour convertir celles-ci en chair et en sang. C'est cette force précisément que possède la jurisprudence; elle constitue sa propriété caractéristique, et son application continuelle aux règles du droit est pour eUe un' devoir inéluctable (").
Remontons maintenant jusqu'à notre point de départ, et faisons l'application des conclusions auxquelles nous avons abouti. Nous possédons une compréhension plus large de l'organisme du droit; nous savons* que la plupart des règles du droit sont susceptibles de devenir des éléments logiques du droit; ceux-ci, à leur tour, vont se ranger dans des catégories supérieures, de sorte qu'il ne reste plus que fort peu de chose des
(**) Le Précis des notions historiques sur la formation du corps des lois russes f S* Petersbourg, 1833, jette nue grande lamière sur ces points. Depuis le code de 1649, on avait publié 85,000 lois; de ce nombre il en manquait beaucoup dans les collections privées, qui coûtaient jusqu'à 6,000 roubles , et pour certaines époques plus de la moitié. Il y avait même une lacune de 48 années. Gela n'empêcha pas la commission de chercher dans le nombre inBuffisant des lois , la raison de Pimperfection de l'état du droit (p. 86j I La jurisprudence ne prendra son es8or,'croit'elle , que lorsque tout ce chaos aura été organisé (p. 96, 100). — Il eût été bien plus sûr, de brûler la plus grande partie de ces vieux documents.
règles du droit proprement dites. Cette précipitation, cofnme BOUS Tavons appelée, des règles du droit en un système, n'est pas une question de goût individuel , elle n'est point le résultat de la mise en œuvre scientifique des matériaux. Elle est Tœuvre du droit lui-même. L'étudier, en négligeant les règles du droit proprement dites, c'est abandonner l'examen incomplet et superficiel de la matière, c'est pénétrer dans son intelligence intime. De même que le système n'est point quelque chose d'extérieur introduit dans l'objet, mais n'est que son ordre propre, de même l'ordonnance logique et la transsubstantiation des règles du droit, résultant en apparence d'idées systématiques préconçues, ne sont en réalité que l'affirmation de la véritable nature du droit. Le droit apparaît, à un œil exercé, comme un organisme logique d'institutions et de définitions juridiques, à un œil moins exercé, il ne présente qu'un ensemble de règles. Le premier de ces points de vue répond à la nature intime du droit, le second n'en montre que le côté extérieur, superficiel, consacré à la vie pratique.
Si, par rapport à ce côté extérieur du droit, nous avons été amenés à dire que la connaissance en est entourée de difficultés, et que, par suite, elle reste souvent imparfaite, cela est bien plus vrai encore lorsqu'il s'agit de la structure logique du droit. La nécessité pratique immédiate ne conduit qu'à la connaissance des règles du droit. H faut qu'un peuple'soit singulièrement bien doué pour pouvoir, de la connaissance de ces règles, s'élever de bonne heure jusqu'à la découverte de Vàlphabet du droit. Nous verrons que c'est en cela précisément que s'est manifestée la prédestination extraordinaire du peuple romain pour la culture de cette science. Les hautes difficultés que présentait cette méthode de traiter le droit étaient encore sensibles, même à l'époque des jurisconsultes classiques : Omnis definitio in jure civili disentils (^^), periculosa est: parum est ut non subverti possit ; c'est-
(") L. 202 de R. J. (60.17).
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à-dire : toute définition créée au moyen des matériaux fournis par les règles du droit, est difficile. Il y a des cas où les jurisconsultes classiques se déclarent impuissants à donner une définition exacte, et ils insistent sur la nécessité de s^en faire une idée en observant la vie (*•).
Mieiix que les contemporains, l'homme d'aujourd'hui comprend le droit du passé : il lui est donné de se rendre compte de ce qui leur restait caché. S'ils ne lui ont livré qu'un amas de règles de droit, il s'en servira pour réédifier l'organisme logique du droit. S'ils ne lui ont découvert que le côté extérieur du droit consacré à la vie pratique, il s'appliquera à en découvrir la substance logique intime.
Faisons encore un dernier pas dans notre examen de l'organisme du droit. Lorsque nous considérons le droit d'un seul et même peuple à différentes époques, nous constatons que les institutions juridiques isolées (quel que soit du reste leur contraste logique, par exemple le droit héréditaire, le difoit des obligations, la tutelle, etc.), ont, pendant la même période, un certain point de contact, une ressemblance de physionomie, plus grande même , plus frappante que celle qui se retrouvé constamment dans une seule et même institution , aux phases successives de son développement. Nous pouvons en conclure qu'il y a dans l'ensemble de l'organisme du droit certaines forces actives qui déterminent l'esprit, le caractère et la tendance des institutions en particulier. Cette égalité dos forces impulsives se con-
0*) Psr exemple dans la mara, L. 32 pr. de usaris (22.1)... nam di/flcilis est hujta rei definitio, Divus quôque Pius Tullio Balbo rescripsit ; an mara fada infelligatur, neque canstttutione ulla, neque juris auctorum quaèêtione decidi posse, cwn sit magis facH, quam juris. Mais si les formules des définitionB des jurisconsultes romains sont quelquefois insuffisantes , ils ont toujours été pénétrés des définitions mêmes, comme en témoigne la magistrale application qu'ils en faisaient.
dlie fort bien dans le monde moral, aussi bien que dans la nature, aTec la diversité dans la forme de Texpression. Ainsi, la culture du droit romain prend son essor, au moment où la liberté romaine demeure victorieuse : les arbres fleurissent dans la vallée, quand la neige fond sur le sommet des montagnes. Dans les deux cas les phénomènes revêtent une différence extérieure; mais dans Tun cas comme dans Vautre, c^est une seule et même cause qui agit. Plus la force vitale est exubérante, et plus la forme sous laquelle elle se manifeste est variée; et réciproquement, plus la première est languissante, plus la seconde est chétive. G^est ainsi qu^en droit, les mêmes forces peuvent restreindre telle institution et élargir telle autre, ou affaiblir celle-ci , tandis que celle-là se trouvera renforcée.
Ce sont ces forces impulsives qui conservent réellement l'unité et rindividualité de Torganisme. Sans elles le droit ne serait qu^une agrégation d'institutions séparées. Elles nous représentent donc en quelque sorte le cœur de l'organisme juridique, d'où s'échappe un sang vivifiant et réchauffant, qui va circuler dans tous les membres et leur donne ce caractère individuel , auquel on reconnaît que le droit est propre à tel peuple et à telle époque. Nous sentons dans chaque veine, tantôt vive, tantôt moins rapide, la pulsation des idées générales, des vues et des aspirations de ce peuple et de cette époque, apportant lentement, et d'une manière & peine perceptible leur aliment aux diverses institutions; celles-ci sont soumises elles-mêmes au changement du temps, et effectuent dans l'organisme tout entier un changement correspondant C'est l'élément psychique du droit, n est à son apparence extérieure comme l'âme est au corps. L'esprit dû peuple et l'esprit de l'époque sont l'esprit du droit.
Autant la connaissance de l'âme est plus diiHcile à approfondir que celle du corps, autant l'étude de cet élément psychique, de V esprit du droite est plus laborieuse que celle du corps du droit. Tandis que les règles du droit se révèlent de prime abord , tandis que les institutions et les définitions du droit se dénoncent elles-mêmes dans leur application pratique,
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les forces motrices du droit sont enfouies an pins profond de son essence intime. Elles n'agissent que peu à peu, s'infiltrant il est vrai, dans Torganisme tout entier, mais ne se manifestant régulièrement nulle part d'une manière assez évidente pour qu'on doive nécessairement les apercevoir. Aucune nécessité pratique n'oblige à les connaître. Elles n'ont même rien de pratique. Ce ne sont point des règles, mais des qualités, des traits de caractère des institutions juridiques, idées générales qui par elles-mêmes ne sont susceptibles d'aucune application, mais qui ont exercé une influence déterminante sur la formation des règles pratiques du droit.
Nous ne devons pas nous étonner, après ces considérations, si ce côté du droit ne se révèle aux yeux de l'esprit que le plus tard et de la manière la plus incomplète. Nous ne devons pas nous étonner en voyant si souvent les tendances et les idées mêmes, à la réalisation desquelles travaille une génération, lui rester cachées et ne se dévoiler qu'à une génération postérieure. S'il fallait constater la nature supérieure du droit, s'il fallait démontrer qu'il n'est pas l'œuvre des hommes, ni un simple produit de la réflexion, ce seul fait en fournirait la preuve: le législateur qui édicté une loi , ayant la pleine conscience du but qu'il veut atteindre et des intentions qu*il veut réaliser, ne peut se soustraire à l'idée que cette loi est bien son œuvre, qu'elle ne contient que ce qu'il a voulu y exprimer; et cependant c'est l'esprit de son époque qui, à son insu, lui en glisse les matériaux dans les mains. Toute son action, tous ses efforts, dont il ne perçoit pas lui-même l'unité et la nécessité , n'apparaissent à l'observatei^r qui vient ensuite, que comme un moment unique et absolu du développement universel du droit. Comme la plante qui, en apparence, n'absorbe rien du dehors, prend cependant toute sa nourriture dans la terre et dans l'atmosphère , de même tout droit emprunte imperceptiblement les éléments de sa vie au monde où il a ses racines et à l'atmosphère au milieu de laquelle il grandit. Ce phénomène échappe , pendant qu*il s'opère , à la faiblesse de notre vue ,
mais dès qu'il est accompli, nous sommes en mesure de remonter des effets jusqu'à la connaissance de la cause.
Si les observations qui précèdent sont vraiçs pour l'âge mûr des peuples, elles le sont bien plus encore pour leur enfance. L'historien peut réussir sans peine à trouver le mot de tous leurs mouvements et de tous leurs efforts, qui pour eux-mêmes restaient un secret Dans toute institution juridique peuvent se déceler avec une évidence étonnante certaines vues nationales fondamentales, dont le peuple n'a cependant jamais eu conscience ou dont il n'a eu que le pressentiment. En effet, il n'est pas rare que ces idées non exprimées aient reçu, sous une forme voilée et mystérieuse, une expression féconde dans les mythes, l'étymologie, la symbolique, etc. : — pendant son sommeil le génie du peuple a fait un aveu, que nous ne lui aurions jamais arraché pendant qu'il veillait
n y a là un champ fertile i>our l'activité de historien. Mais ne nous le dissimulons point , le terrain est glissant. Plus il s'y avance , plus il cherche à s'approcher du laboratoire de. l'histoire, et plus les formes qu'il rencontre sont nébuleuses et confuses, et plus il rencontre, au lieu de l'esprit qu'il poursuit, des feux follets qui cherchent à le détourner de son vrai chemin. Tel s'est occupé de rechercher l'esprit d'une chose que cet esprit a malicieusement entraîné hors des voies : au moment où il croyait l'avoir saisi, ce n'était plus qu'un fantôme qu'il étreignait; lui seul s'y était trompé. Il en est résulté que ces tentatives ont été discréditées chez une foule de personnes. H est des esprits étroits qui ne croient qu'à ce qu'ils peuvent toucher. Ceux là restent fidèles à leur nature , lorsqu'ils ne voient dans ces spéculations qu'un vain jeu de l'imagination. On comprend que cette appréciation se soit répandue parmi les praticiens. Thomas l'incrédule, qui, lui aussi, aimait mieux toucher que voir, serait plutôt leur patron , que Saint Ivon.
Tandis que toute l'étude que nous avons faite jusqu'ici nous
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B constamment conduits à la conclusion que le droit ne doit pas être confondu avec sa connaissance subjective, et qu'il importe , pour rétudier , d'en examiner aussi les côtés internes et les parties latentes » la méthode dominante usitée pour étudiei: le droit se borne au fond à l'exposition dogmatique , c'est-à-dire à la reproduction des lois, des règles et des définitions que la tradition historique nous a transmises. Son éternel refrain pour le droit romain est Vétude des sources , et la pensée la i^us hardie qu'elle soit capable de concoToir est de ressusciter la pure théorie romaine. Si la chose était possible, elle jetterait par dessus bord tout ce qui n'est pas directement exprimé dans le droit romain. EHle ferait reculer notre éducation scientifique jusqu'à l'époque d'Ulpien et de Paul. Mais l'époque d'Ulpien et de Paul est passée pour toigours, et tous les efforts du monde ne la ramèneront pas. Pour l'évoquer encore aujourd'hui , il faut avoir oublié que chaque époque doit être un original et non la copie d'un autre temps, que chaque époque peut et doit considérer le même objet historique sous le point de vue qui lui est particulier, à elle-même, et que de cette manière, à chaque nouvelle génération se dévoilent de nouvelles faces de cet' objet. En présence de cette tendance, il est nécessaire de définir notre opinion avec plus de soin et d'assigner à l'étude dogmatique et historique du droit romain un but plus élevé que celui de reproduire simplement la doctrine des Romains.
2. physiologie de l'organisme juridique. — Ses fonctions dans la vie. —^ Réalisabilité formeUe du droit. — Mission de Phistorien en présence du droit du passé.
4. Le but des organes se révèle dans leurs fonctions: les organes existent pour accomplir certaines fonctions. Leur organisation toute entière est- dirigée vers ce but. Cela, est vrai pour l'organisme juridique comme pour l'organisme physique. £q droit aussi, la connaissance des fonctions est nécessaire à
MÉTHODU. — NOTIOK J)V DBOIT. § 4 49
Pintelligence des organes. La physiologie est nécessaire à la véritable intelligence de Tanatomie.
Juger d'un droit comme on le ferait d^un système philosophique serait donc une erreur profonde. Le droit ne doit point être considéré au seul point de Tue de son mérite intellectuel, de Tordonnance logique de ses membres et de son unité. Peu importe que sous ce rapport il paraisse un chef-d'œuvre, en cela ne réside point sa véritable valeur ; celle-ci gît toute entière dans ses fonctions, c^est-à-dire danj la possibilité de sa réalisation pratique. Qu'importe qu'une machine présente Taspect d'une œuvre d'art, si comme machine elle est impropre à l'usage?
Cette importance des fonctions du droit a cependant souvent été négligée. La raison en est que ce côté pratique du droit devient moins apparent à mesure que le droit se transforme , en s'élevant (comme nous l'avons dit au § précédent, p. 38) de son état inférieur d'agrégation de règles, jusqu'à son expression la plus élevée, celle d'ensemble de définitions. La forme impérative des commandements et des défenses, les expressions : < telle chose sera, et de telle manière... éveillent presque nécessairement la question : pourquoi ? Mais il en est tout autrement dès que les règles du droit ont dépouillé cet aspect, pour se transformer en idées ou définitions juridiques. Alors la critique s'attache plutôt à leur valeur logique qu*à leur utilité pratique. C'est même une illusion facilement entraînante de croire qu'il est grand et élevé de traiter la matière du droit comme si elle était une émanation de principes préétablis , de croire que les principes du droit sont l'origine, qu'ils existent par eux-mêmes. La réalité est que la disposition logique toute entière des membres du droit, quelque complète qu'elle puisse être, n'est qu'une chose secondaire, un produit du but auquel elle doit servir. Les principes ne sont même établis de telle ou de telle façon , que parce que cette forme seule satisfait aux besoins de la vie ; et telle est la raison pour laquelle leur libre développement logique est fort souvent suspendu ou entravé. Sans cette influence,
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la valeur logique du droit serait souvent supérieure, mais son utilité pratique serait moins grande (**).
La fonction du droit, en général, est de se réaliser. Ce qui ne se réalise point, "n'est point du droit. Dans le sens opposé, tout ce que produit cette fonction, est droit, même avant d^être reconnu comme tel (droit coutumier.) L^usage réel est la première contécration du droit, c^est le seul moyen certain de reconnaître le texte que la loi ou toute autre formule a établi. Il y a plus, il est en même temps le commentaire et la critique de ce texte. Usics îongo tempore unu$ est legum corrector, comme dit Tite-Live (XLV, 32). Aucun code de lois, aucun recueil systématique du droit d'une époque ou d'un peuple quelconques ne sauraient donc être compris sans la connaissance des conditions réelles de ce peuple et de cette époque. La vie seule nous apprend la raison de l'existence des règles du droit, leur signification, et nous fait connaître les obstacles ou le secours que rencontre leur efficacité dans les circonstances de la vie, etc. Le droit tel qu*il se montre à nous dans ses formules législatives est semblable au plan d'une machine ; la meilleure explication , et la critique en même temps nous est offerte par la machine même , lorsqu'elle fonctionne; alors plus d'un ressort inaperçu d'abord révèle sa profonde importance.
(**) Les BomainB nommaient cette influence de la vie sur le déyeloppement logique du droit : jus singulare. Ils nommaient la logique du droit : ratio ou régula juris. Y. p. ex. L. 16, delegib. (l.S.) jus snrouLiiSB est, quod contra tenorem bationis propter aliquam utilitatxm aucto- RITATB CONSTITUEJITIUM introductum est. L. 15 ibid. In his , quœ contba BATiONBM JX7BI8 constituta sunt, non possum/us sequi bboulam jubis: Les Romains contestaient avec raison au jus singulare la productivité logique , afin que la brèche faite au droit ne devînt pas plus grande qu'il ne fallait. Le jus singulare était appliqué dans toute son étendue possible, mais ce n'était x>oint un principe productif L. 14 ibid : Quod vero contra rationem juris receptum est , non est proditcendum cul consequentias.
et plus d^on rouage très saillant, très nécessaire en apparence, devient assez superflu. La raison de Fezistence de telle institution et de sa forme se trouve dans le but et dans les besoins de telle époque^ déterminée. Dans les conditions établies par cette dernière, se rencontre la raison pour laquelle telle institution est devenue possible et telle autre inutile. Cette idée que nul droit ne peut se comprendre si ce n'est au point de vue de la vie réelle, n'a pas besoin de justification même pour ceux qui sont étrangers au droit {*^). Je dois entrer cependant dans quelques explications au sujet d'une propriété du droit qu'exige son but de réalisation. Je veux parler de la réalisàbilité formelle du droit (**)•
Je distingue la réalisàbilité matérielle du droit de sa réalisàbilité formelle. Par la première , j'entends l'utilité ou l'opportunité des dispositions du fond du droit. Elle est naturellement
(*°) Je me permettrai seulement encore de flaire remarquer le rapport qui existe pour les înstitutionB juridiques particulières , entre leur structure ou leur anatomie, et leurs fonctions. Il peut y avoir des institutions de structure anatomique différente avec des fonctions identiques ou semblables , par exemple le legs et la datiaiio mortis catisa, l'oppignoration du droit ancien en forme de fiducia (transfert de la propriété) et le pignxts du droit nouveau , la cession et la délégation , la curatelle et la tutelle , l'extinction de l'action et la perte du droit par la prescription d'autrui, etc. Au contraire , la structure peut être semblable ou rester essentiellement la même pour une seule et même institution , et les fonctions être très diverses , comme par exemple dans la constitution républicaine qui conserva sa structure anatomique (peuple, sénat , magistrat), sous les premières années de l'époque impériale. — Notre méthode juridique attache malheureusement trop de poids à la structure anatomique des institutions et trop peu à leurs fonctions. A ce point de vue Puchta , par exemple , est logique lorsqu'il place la tutelle dans le droit' des obligations.
(*') Pour la suite des idées , je reproduis ici sans la modifier, toute l'explication qui suit^ tirée de la première édition , bien que j'aie traité le même objet pour la seconde fois dans la théorie de la technique (tome m, p. 15 88.), sous le nom de jpraticabiîité du droit.
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tout à fait relative, déterminée qu'elle est par le rapport, relevé plus haut, qui existe entre le droit et la vie par suite des exigences de l'époque ,^ du caractère particulier du peuple, et par suite des conditions mêmes de la vie. Par réalisabilité formelle, au contraire, j'entends la facilité et la sûreté de Papplication du droit abstrait aux espèces concrètes. Selon que cette opération demande une dépense plus ou moins considérable de force intellectuelle , selon que ses résultats sont plus ou moins certains, je dirai qu'il y a une réalisabilité formelle plus ou moins grande. Non point que j'entende par là la facilité ou la difficulté que l'on rencontre à comprendre les règles du droit qu'il faut appliquer. Du moment qu'une règle de droit a été une fois exactement comprise , la tâche est accomplie et il n'y à plus lieu d'y revenir pour chaque cas particulier. La tâché dont la facilité ou la difficulté est ici en jeu, concerne tappliçation de la règle, la transformation de la règle abstraite en droit concret, et cette tache se renouvelle à chaque cas particulier. Appliquer une règle de droit, c'est discerner et exprimer concrètement, ce qu'elle ^propose abstraitement. Or, cette opération peut présenter une facilité très grande, tout aussi bien qu'elle peut être hérissée de difficultés. L'habileté et la rectitude du jugement {diagnoitic juridique) de celui qui doit appliquer la règle ont bien ici une grande influencç, mais la difficulté ou la facilité objective d'application d'une règle est déterminée par la règle elle-même ,' selon que ses dispositions sont liées à des critériums difficiles ou faciles à reconnaître.
Toute règle du droit attache à une hypothèse déterminée (< si quelqu'un a fait ceci ou cela»), une conséquence déterminée (c dans ce cas, il arrivera ceci ou cela») (^). Appliquer
(**) Cette forme (si... dans ce cas) est la plus simple et la plus claire; elle est aa fond de toute règle de droit bien qu'elle ne soit pas toujours expressément employée. Par exemple : les mineurs resteront sous tutelle jusqu'à l'âge de 25 ans, les fidéjussions des femmes sont nulles, etc.
la règle, c^est donc : !<> rechercher si lliypothèse se réalise dans Téspèce concorète; et 2^ exprimer d'une manière concr^e, la conséquence purement abstraite; par exemple évaluer en argent le dommage que quelqu'un doit réparer. On le comprend , la teneur de cette hypothèse et de sa conséquence est d'une importance très grande. Prenons pour exemple la manière de traiter l'injure dans le droit romain ancien et dans le droit nouveau. Dans le droit ancien, la conséquence de l'injure, c'estrà-dire sa peine, consistait en une amende déterminée (25 as), dans le droit nouveau elle était laissée à l'appréciation du juge. Là, du moment qu*il était établi qu'une injure avait été commise, la conséquence (condamnation à 25 as) s'ensuivait d'elle-même. Ici, au contraire, il fallait encore calculer soigneusement les circonstances individuelles du cas, c'es^à-dire la position sociale de l'offenseur et de l'offensé, le temps, le lieu, etc., et la fixation de la peine pouvait souvent offrir de grandes difficultés au juge. Quant à « Vhypo^ thèse 1^^ il est également évident que si elle a pour objet la € lésion de r honneur p, d'une manière générale, la recherche de l'existence de cette hypothèse dans l'espèce concrète dont il s'agit est beaucoup plus difficile que si , comme dans plusieurs lois anciennes , elle se réfère à un fait déterminé , extérieur et facile à reconnaître, par exemple : c si l'on a frappé quelqu'un, si on l'a accusé d'un délit , etc. »
Plus les conditions et les conséquences d'une règle du droit sont déterminées d*une manière générale et interne et plus il est difficile de les reconnaître d'une manière concrète. Plus elles sont concrètes et extérieures et plus il est facile de les reconnaître. Cette facilité de reconnaître concrètement les abstractions du droit est dans la pratique plus importante que
L'hypothèse est ici : n quelqu'un n'a pas encore atteint l'âge de 25 ans, si une fidéjussion a été contractée par une femme, la conséquence est la suivante : dcms ce cas , il sera sous tutelle , etc.
54 INTBODUCTION. — TITBB H. — OHAP. I
la perfection logique du contenu abstrait du droit.* Telles dispositions qui au fond sont grossièrement charpentées, mais qui sont rattachées à des critériums extérieurs, faciles à reconnaître in cancreto, remportent au point de vue pratique sur des règles du droit à Tabri de toute critique sous le rapport du fond et de la forme, mais dont on a négligé la réalisabilité formelle. En effet, Timportance de cette dernière qualité n^est pas seulement de faciliter^ de simplifier et par conséquent cTaccélérer Tapplication du droit , mais encorer d'assurer la réalisation uniforme du droit. Plus les caractères propres à classifier, sont extérieurs et saillants, plus il y a de chance pour que chaque j^oint soit exactement classé; au contraire plus ces caractères sont internes , et plus augmente le danger des erreurs. La facilité d^application exerce sur le développement logique du droit une influence déterminante. Elle contraint souvent les idées juridiques à abandonner une partie de leur pureté primitive, pour revêtir une forme qui les rend plus facilement maniables en pratique. Ce qu'elles perdent d'un côté, elles le regagnent avec usure de Vautre. Pour éclaircir ce point , nous prendrons l'exemple de la capacité personnelle civile et politique (majorité et droit électoral). Supposons qu'un législateur veuille la régler légalement , et qu'il parte de cette idée : sera majeur celui qui possède le discernement et la fermeté de caractère nécessaires, pour régler lui-même ses affaires ; sera électeur et éligible celui qui a la capacité et la volonté de contribuer au bien de l'état. Quelque juste que soit cette idée , il n'en serait pas moins absurde de l'ériger en loi sous cette forme abstraite , on perdrait un temps et des peines infinis à discerner dans chaque espèce concrète l'existence de ces conditions. Ce législateur créerait une source inépuisable de controverses, il ouvrirait un libre champ à l'arbitraire du juge. L'application la plus irréprochable de sa loi ne serait pas à l'abri du reproche de partialité qu'il aurait lui-même provoqué. Comment le législateur évitera-il cet écueil? Au lieu de ces conditions, il en
fixera d'autres, qui ont avec celles-là une certaine connexité régulière quoique non nécessaire , mais qui ont sur elles l'avan-
tage depouToir être reconnues concrètement d^nne manière plus facile et plus sûre ; par exemple, Tâge accompli de 25 ans pour la majorité, la possession d^une certaine fortune, Texercice de certaines professions , etc , pour Télectorat. Cette déviation de l'idée législative originaire, cet échange d^une hypothèse évidemment plus exacte sous le rapport abstrait, contre une autre moins exacte et moins adéquate , mais plus facile à reconnaître en pratique, est donc commandée par le but du droit, en vue de la facilité et de la sûreté désirables pour son fonctionnement. peut arriver, çà et là , dans l'application , qu'il en résulte des malentendus, que la majorité ou Félectorat, dans notre exemple , soient refusés ou accordés dans des cas particuliers, où ils ne le seraient point d'après l'idée abstraite ; mais il n'en faudrait pas moins donner la préférence à ce mode de procéder au point de vue des nécessités de la vie. Ce point de vue, en droit, est le seul décisif.
L'idée de la réalisabilité formelle du droit est donc un principe étranger à la logique interne des notions juridiques, qui en modifie ou en entrave souvent le libre développement. Ce principe oblige à faire ressortir le fond intime des notions , à rechercher, pour les distinctions et les notions internes, des critériums extérieurs aussi adéquats que possible, en un mot il conduit à établir une symptomatique du droit. Comme conséquences de ce principe , outre la manifestation extérieure des « conditions » dont il vient d'être parlé , et celle de leurs résultats (*') qui marche de pair avec elle, on peut citer encore les préiomptions (•*), qui peuvent être détruites par la preuve
(w) Plu: exemple, lorsque les lois au lieu d'accorder des dommages-intérêts à liquider dans chaque cas particulier, en fixent d'avance le quantum : intérêts moratoires , double {duplum) de la valeur de la chose et des fruits, amende déterminée, sponsio tertiœ partU , transfert de la possession à titre de peine , fructu9 licitaiio , etc.
(M) Notre science actuelle et notre législation sont sous ce rapport bien en arrière de la jurisprudence romaine. La législation sur le change et le
56 INTEODUOTION. — TITEB H. — CHAP. I
contraire, les fiction$ qui u^admettent point cette preuve , les formes des actes juridiques (*'), etc.
Nous venons d'établir que Ton ne peut comprendre ni juger le droit d'un peuple quelconque ou d'une époque quelconque, lorsqu'on veut l'étudier et l'exposer au seul point de vue de sa structure anatomique, comme système de droit. Cette idée a un caractère d'évidence tel que l'on peut à peine comprendre comment on a pu la méconnaître en traitant de l'histoire du droit romaiii et surtout du droit privé (••). C'est cependant ce qui est arrivé le plus souvent. La plupart des traités sur l'histoire du droit romain ne contiennent autre chose que l'histoire dogmatique, c'est-à-dire l'histoire de la législation et de la doctrine, sans présenter une exposition du droit, tel qu'il existait en réalité. La doctrine perd par là son fond vivant ; elle est isolée de sa corrélation avec le monde réel , dans lequel elle trouvait le fondement et les conditions de son existence, et par cela même sa justification et son intelligence. Aussi n'est-il guère étonnant que beaucoup d'institutions juridiques prennent une. tournure telle, qu'elles paraissent, à celui qui les examine impartialement, comme des caricatures, comme un mé* •lange de choses incompréhensibles (*^). Un historien de profes-
code de commerce allemand font seuls une louable exception. On tient même x>our très méritoire de déclarer la guerre à toutes les présomptions que le droit romain lui-même n'a pas exprimées , mais que la prtitique antérieure a établies avec beaucoup d'intelligence.
\^) Par exemple du testament. Sans ces formes , la question de savoir si et comment un individu a.disposé de sa succession , serait très difficile à résoudre in concreto'; on x>ourrait en arriver à prendre x>our disposition de dernière volonté toute déclaration d'une personne relativement à des dispositions qu'elle a l'intention de faire plus tard.
(**) Mon reproche ne s'étend point aux travaux historiques sur le droit public et la procédure criminelle.
if*) Y. par exemple l'exposition des rapports de puissance en droit romain, § 36.
MÉTHOPE. — NOTION DU PBOIT. § 4 57
sien qui voudrait écrire Thistoire du droit romain, ne pourrait Yerser dans cette erreur que les romanistes commettent tous les jours. Je suis persuadé que Thistoire du droit romain aurait fait de grands progrès si les historiens de profession s'en étaient occupés davantage (**). La raison en saute aux yeux. Le regard de rhistorien n'est point a priori tourné vers les abstractions et les formules juridiques du passé; il préfère rechercher la substance juridique et morale de la vie du passé dans sa totalité; ces abstractions ne peuvent ainsi jamais lui apparaître isolées. Le jurisconsulte, au contraire, s*est fait une seconde nature de n'observer dans les rapports substantiels que le côté purement juridique. Ses regards, même lorsqu'il explore le terrain de l'histoire du droit romain, se portent exclusivement ou principalement sur le contenu dogmatique. U faut ajouter que les sources auxquelles il doit puiser les matériaux de son travail étaient, en leur temps, des travaux dogmatiques, auxquels manque naturellement ce fond réel dont nous parlions plus haut, par le motif que leurs auteurs écrivaient pour leurs contemporains et non pour les historiens futurs du droit. Dès lors nul besoin pour eux de suppléer pour leurs lecteurs la condition de l'intellir gence de leurs œuvres, c'est-à-dire le spectsM^le de l'ensemble de la vie romaine. Les matériaux que l'historien du droit trouve dans ces sources sont de nature déductive, et non descriptive; ils sont, bien que datant de l'époque de Labéon ou de Paul, d'une tendance aussi dogmatique que s'ils avaient été empruntés
(**) .T'ai fait de bonne heure cette expérience avec la courte esquisse de lliistoire du droit romain qui se trouve au chap. 44 de Gibbok. J'ai été cependant quelque temps ayant de me rendre compte du motif pour lequel elle exerçait sur moi une attraction infiniment sux)érieure à celle que les travaux bien plus étendus, publiés jusqu'alors par les jurisconsultes, avaient produite sur mou esprit, (tibbon est le premier qui ait offert à mes yeux un tout , très concis il est vrai , mais concordant et plein de vie , tandis que je n'ai trouvé dans tous les antres auteurs que des lambeaux et des fragments de règles , de lois , etc.
58 nrPEODTjCTiON. — titeb n. — chap. i
à un de nos cours de Pandectes actuels. Ces matériaux passent ensuite par le creuset, de nature purement dogmatique lui aussi, de la théorie du droit, dans lequel la vie avec ses rapports de fait, avec ses coutumes et ses mœurs ne peut trouver à se loger, précisément parce que ces forces et ces rapports ne sont pas des idées juridiques. Il se fait ainsi, qu'au lieu de Thistoire du droit» nous n^avons autre chose, au fond, que des manueU cTinstitiUes ou de Pandectes des diverses périodes de Vhistoire romaine. Ce sont des expositions qu'un jugé de ces temps-là aurait peut-être pu employer avec succès dans un but pratique, mais qui ne sont d'aucun secours au jurisconsulte d'aujourd'hui pour lui faire concevoir la vie juridique du passé. Ce juge posséderait déjà la connaissance de cette vie, l'appareil dogmatique qu'on lui présenterait serait dès le principe intelligible pour lui. Le jurisconsulte moderne, au contraire, n'y trouve point ce qu'il lui faudrait y rencontrer : une image de la vie du droit du passé ; il n'a devait lui qu'une reproduction de sa théorie.
Dans le paragraphe précédent, nous exigions que les travaux sur l'histoire du droit romain ne se bornassent point à formuler la théorie romaine ; dans le présent paragraphe nous aboutissons à la même conclusion. L'élaboration dogmatique du droit d'une époque quelconque, faite par un contemporain, ne peut être prise pour modèle par celui qui, dans un âge suivant, cherche à réaliser une exposition historique de ce droit, car son prédécesseur a paisse sous silence mainte chose qu'il aurait pu dire, mais qui pour ses lecteurs était superflue. L'historien doit suppléer à cette lacune pour son propre public , au moyen d'autres sources historiques. Ce que le contemporain n'a pu dire parce que cela lui échappait, l'historien moderne , qui a sous les yeux tout le, cours du développement historique , et qui le passe en revue d'un seul coup-d'œil, doit le suppléer. Le premier de ces travaux tendant à compléter l'histoire du droit, a pour but de relier la théorie à la vie, le second, de la compléter du dedans au dehors et de la spiritualiser.
MÉTHODE. — NOTION DE L'hISTOIBB. § 5 59
Châp. n. — Conditions contenues dans la notion de Vkistoire
Distinction des faits non essentiels. — Gonnexité interne des faits et du temps. — Chronologie interne ou détermination absolue et relative du temps d'après des critériums internes.
5. Dans le droit, comme dans toutes choses , le temps amené des changements. Mais ce seul fait n^autorise pas à parler d'une histoire du droit. Si l'histoire. n'était autre chose qu'un jeu varié d'événements extérieurs, qu'une série de changements, il y aurait aussi une histoire du vent et de la pluie : l'histoire pourrait se borner à reproduire dans leur ordre chronologique, les lois et les coutumes.
Tout ce qui arrive n*est pas de l'histoire ; c'est ce que le simple bon sens indique. Il importe donc à l'histoire de savoir, moins que quelque chose est arrivé, que ce qui est arrivé. Dès les premiers pas de la science historique, se manifeste déjà la séparation entre les événements essentiels ei non essentiels, historiques et non historiques. L'homme accomplit tous les jours et à toute heure du jour des actions que nul biographe ne daignerait relever : il est aussi dans la vie des générations de ces .occupations journalières que l'annaliste le plus scrupuleux néglige comme constituant des faits non historiques.
Cependant , bien que la séparation entre les faits dignes d'être rapportés et les autres , soit une loi absolue pour les historiens de tous les temps , la mesure de cette séparation n'en est pas moins relative ; elle varie selon le point de vue et le but qu'ils poursuivent. Ce que recueillera avec soin le nouvelliste contemporain sera peut-être déjà rejeté comme un fait insignifiant par l'historien de la génération suivante. Celui-ci mettra au contraire en relief, comme essentiel , un fait auquel le premier
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n^avait attaché aucune importance. C'est ainsi que chaque époque recommence à passer au crible les matériaux qui lui ont été livrés.
En est-il autrement en matière de droit ? Tout ce qui arrivé y est-il de Thistoire? Wy a-t-il pas aussi. des lois d'une insignifiance historique telle qu'elles n'ont pas plus d'importance pour l'histoire du droit que n'en ont pour sa biographie les occupations quotidiennes d'un individu? T aura-t-il jamais un historien qui fasse à notre époque l'honneur d'énumérer toutes ses lois sur le timbre, sur les délais de la prescription, etc.? Ces lois peuvent du reste avoir une grande importance pour le présent, de même que. le boire, le manger, le sommeil, etc., pour l'individu, mais quel intérêt présentent-elles pour l'historien? L'arbitraire que l'on pourrait découvrir dans ce fait que l'historien fait choix de ce qui lui paraît avoir de l'importance, n'est autre cho3e que la distinction que doit faire toute personne, même, pour rapporter l'événement le plus insignifiant. Savoir discerner ce qui est essentiel, est une qualité indispensable pour tout narrateur.' Celui qui , par un faux esprit d'exactitude , veut relater tout ce qu'il trouve dans les actes, ferait' bien mieux de les copier que de les décrire. L'historien du droit qui ne sait jamais se résoudre à tenir pour lui les notices historiques qu'il a trouvées, ne mérite pas le nom d'historien, il n'est qu'un copiste (••).
(") Les émdits savent que l'histoire dn droit romain , telle qae la comprennent beaucoup de travaux modernes , est réduite à n'être qn'un magasin, dans lequel ce qni est précieux est conservé avec le même soin que ce qui n'a aucune valeur. Le motif qui pousse la plupart des historiens du droit à ne pas observer cette loi, la première et la plus naturelle de l'art historique , me paraît être qu'ils ne se mettent pas à l'œuvre avec une entière liberté scientifique , et qu'Us veulent écrire l'histoire du droit, non pour l'histoire même , mais dans un autre but. L'histoire du droit doit donner la clef de la doctrine : voilà la mauvaise influence qui plane sur elle. A côté de l'intérêt historique qui est seul relevant sur ce terrain , on
MÉTHODB. — NOTION DE l'hISTOIBE. § 5 61
Mais continuons Texamen de la mission de Tart historiqne. Des événements importants isolés ne constituent point Thistoire ; ce qui est essentiel, c'est la corrélation des faits, Tunité du déyeloppement. Nous avons vu que le discernement historique , ou la faculté de distinguer les faits historiques des faits non historiques apparaît dans son premier et faible germe dès les premiers pas. de la science historique. Il en est de même du sens de Ut connexion historique. En effet, la raison de la nécessité de ce sens s*impose presque aussi impérieusement à Tattention que Tobservation faite plus haut , que tout ce qui arrive n'est pas de rhistoire. On remarque bientôt que certains événements , réputés dignes de mention, bien que séparés par de longs intervalles de temps , n'en ont pas moins , en fait , la connexion la plus intime , et que d'autres , au contraire , qui se rencontrent au même moment , manquent de toute relation intime : en d'autres termes , que la parenté interne et la connexité des faits est un élément plus essentiel que leur coiyonction extérieure par les liens du temps. En fait , tout travail d'histoire a plus ou moins sciemment pour but de découvrir la connexion réelle des faits. Depuis la première tentative informe faite pour rétablir cette connexion sous la forme d'un lien de cause extérieur, jusqu'à
fait intervenir Fintérêt pratique et dogmatique qni lui est complètement étranger, et l'histoire elle-même succombe sous le conflit de ces deux intérêts. Le point que l'historien devrait passer sous silence comme parfaitement insignifiant, le théoricien s'en empare comme moyen auxiliaire exégétique, et comme c'est, après tout, une notice historique, il l'introduit dans l'histoiire du droit. Si le droit romain n'était pas en vigueur en Allemagne , nos histoires du droit pourraient servir uniquement à l'intérêt historique; elles amraient plus de valeur qu'aujourd'hui où beaucoup d'auteurs ne les considèrent , au fond , que comme les arsenaux historiques des Pandectes. L'intérêt pratigtie d'une partie ou d'une période quelconque de l'histoire trouble la recherche sereine du point de vue historique ; — ce qui n'a point d'intérêt pratique convient mieux aux travaux de l'histoire.
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62 INTEODUCTION. — TITAE n. — CHAP. H
la présomption téméraire de vouloir donner une forme dialec-. tique au mouyement de Thistoire, la distance est grande. Mais tous ceux qui la parcourent ont au moins cette idée commune, que rhistoire ne consiste pas uniquement dans une succession d^évènements séparés , qu^en réalité ils sont soudés ensemblepar le temps, et qu^il y a entre ces divers événements une connexion intime. Cette connexion n'est point une chaîne , c'est l'unité et l'harmonie d'une œuvre d'art parfaite. Les idées qui se développent dans l'histoire et dans lesquelles la série des événements trouve son unité, se groupent à leur tour en un tout harmonieux, qui n'est point leperpetuum mobile automatique de la dialectique, mais est le résultat d'un acte libre de Dieu et de l'humanité.
Maintenant, lé droit a-t-il aussi une histoire, ou n'est-il qu'un jeu de l'arbitraire , abandonné de Dieu , un flux et un reflux de changements ? Le doute pourrait surgir lorsqu'on jette les yeux sur mainte période de l'histoire, où le droit paraît être livré à la merci des .caprices d'un seul , et changer sans règles comme le vent et l'atmosphère. On pourrait en douter en ' parcourant les époques de catastrophes politiques, pendant lesquelles le droit sert aux passions des factions politiques , comme une arme dans la main du vainqueur, et varie avec les partis. Cependant malgré tout l'arbitraire des hommes , le droit a son histoire, c'est la main de Dieu qui la gouverne; seulement elle n'y est pas &ussi visible que dans la nature. On nous apprend à reconnaître Dieu dans la fleur et dans l'arbre , l'on nous montre les étoiles , pour trouver dans leur nombre incommensurable et dans les lois de leur mouvement le plus sublime exemple de la toute puissance de l'être suprême. Mais autant l'esprit s'élève au-dessus de la matière, autant l'ordre et la majesté du monde intellectuel s'élèvent au-dessus du monde physique : la marche des idées morales dans le temps est plus merveilleuse encore que le mouvement des corps célestes dans Vespace, Celles-là ne procèdent point commes ces derniers , sans rencontrer d'obstacles ; elles se heurtent à chaque pas contre la résistance
MÉTHODE. — NOTION DE l'hISTOIBB. § 5 63
que leur opposent Tobstination et Tignorance des hommes , et toutes les mauvaises passions du cœur humain. Si malgré tout, ces idées se réalisent au milieu du conflit de toutes ces forces opposées, si le système planétaire du monde moral se meut avec le même ordre et la même harmonie que le système planétaire céleste, il y a là une manifestation de la divine providence plus éclatante que dans toute la nature extérieure. On a parlé de la poésie du droit, en entendant par ce mot l'expression de son côté sensible et sentimental, tel qu'il se révèle, sous tant de formes sur le terrain du droit ; mais ce n'est là qu'une poésie d'un ordre inférieur, qui ne joue dans le droit qu'un rôle misérable. La véritable poésie du droit réside dans le caractère sublime du problème qu'il se propose, dans son mouvement comparable pour la majesté et la régularité à la course des étoiles. Le droit romain, plus que tout autre, est à même de nous montrer la poésie de l'ordre et de la régularité dans le développement du droit; l'histoire de ce droit, à mes yeux, est un chef d'œuvre qui n'a jamais été surpassé, dans lequel la simplicité et l'unité les plus parfaites sont unies à l'activité la plus luxuriante dans le développement.
- La plupart des traités, contenant l'exposition de l'histoire du droit romain, semblent il est vrai, contredire formellement cette opinion. Au lieu de démontrer l'unité historique de l'ensemble des institutions, ils ne déroulent sous nos yeux qu'une série de changements, sans relation apparente entre eux. Us partagent la matière en histoire interne et histoire externe, divisant cette dernière en périodes (méthode synchronique), tandis qu'ils abandonnent cette division en périodes dans la première (méthode chronologique). C'est la négation a priori de l'unité et de l'ensemble dans le mouvement de l'histoire du droit. On cherche à justifier ce procédé en alléguant que les diverses institutions ne se sont pas également développées, que l'on ne peut par conséquent les comprendre dans des périodes égales. Cela revient à dire : les institutions du droit ont une histoire, mais le droit lui-même, comme ensemble, n'en
