ORIOINAIRES DU DROIT ROMAIN

Le ndrUmum des origines historiqaes.

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Gio., de tnotni, m. 53.

9. Grand, infiniment grand est Tabime qui sépare notre conception moderne du droit, de ces premiers rudiments de la formation du droit et de TÉtat , auxquels nous voulons remonter. Je ne parle point de Tespace de temps, bien qu'il soit considérable , ces premiers rudiments remontant à une époque bien antérieure à Rome ; mais j'entends signaler la différence dans la manière de comprendre le droit. Cette différence est si grande que nous avons peine, aujourd'hui, à nous représenter les idées de Tenfance du droit , à les comprendre et à les trouver naturelles. Nous n'oublions que trop facilement, que ce qui nous parsdt, au point de vue actuel, naturel et raisonnable, est le produit d'un travail long et pénible. Sans la connaissance de l'histoire, nous ignorerions que certaines considérations juridiques qui sont si près de paraître, an jugement naïf de l'homme qui ignore l'histoire, la propriété étemelle de la raison humaine,

104 IilVBB i. — TTTBB I. — POINTS DE DÉPABT

ne sont en définitive, que les résultats de ce travail. Les idées qui régnent aujourd'hui au sonunet comme au bas de TécheUe sociale, et qui sont devenues le patrimoine commun de toutes les nations civilisées, sont précisément celles qui appartenaient à ce domaine. L'homme est sujet du droit, comme homme, et non pas seulement comme citoyen ; la capture de prisonniers de guerre ne fonde point d'esclavage; la défense privée est contraire à l'ordre juridique; l'État est quelque chose d'autre, de plus élevé, que la somme des individus, il a d'autres buts et d'autres moyens que ces derniers; il a, avant tout, pour but de réaliser le droit et la justice jusque dans les sphères les plus minimes ; — tous ces principes se sont si bien adaptés à notre conception actuelle du droit, que nous comprenons à peine qu'ils aient jamais pu être Tobjet d'une contradiction. Ici se révèlent les progrès gigantesques de l'histoire. Les vérités les plus fécondes auxquelles atteignait à peine le regard le' plus audacieux des génies les plus éminents, sont descendues des régions de glaces et de neiges où elles reposaient depuis des siècles, inaccessibles et invisibles, jusque dans les plus infimes profondeurs; elles sont devenues si bien le patrimoine commun , des savants et des ignorants, que nul ne songe plus à s'en étonner. Pour trouver ces vérités si simples , poun les mettre en relief, il^ a fallu à l'esprit humain soutenir des efforts plus pénibles, une lutte plus énergique, que pour réaliser toutes les découvertes et toutes les inventions qui ont été faites jusqu'à nos jours. Pour en arriver à formuler cette idée que l'homme est libre, il a fallu déployer plus d'efforts, que pour savoir que la terre se meut autour du soleil. Cette idée n'a point eu son Copernic: non point que Thistoire ait oublié le nom de son vulgarisateur, mais les grandes découvertes morales ne sont pas l'œuvre d'un seul esprit, elles sont le fruit longuement mûri de la vie et de la pensée de générations entières. Si l'on voulait dresser le tableau des progrès qui élèvent notre époque actuelle au-dessus de ces premières origines de la civilisation, et même au-dessus de la civilisation de l'antiquité toute entière, il

MINIMUM BSB 0BIGINS8. § 9 105

faudnàt inscrire en tète ces simples vérités. Tous les trésors de la science ne sont rien en comparaison de ces vérités inoculées dans le peuple, qui par cela même sont ' immortelles et transforment la vie. La science petit croître ou décliner, la plus grande partie des trésors qu^elle a amassés peut périr, mais ces vérités^ restent Timpérissable propriété de Thumanité.

La seule idée que Thomme , comme tel , est libre , — idée juaqu^à laquelle le droit romain ne s'est jamais élevé en pratique^ — a plus de poids pour Thumanité que tous les triomphes de rindustrie. Cette idée seule constitue, pour le droit actuel sur le droit romain , un progrès à côté duquel la supériorité de ce dernier, sous le rapport de la perfection technique, rentre complètement dans Tombre. L^istoire a travaillé des milliers d'années avant de réaliser ce principe, des millions d*hommes ont dû gémir dans Tesclavage, et des flots de sang ont dû couler jusque dans les temps les plus récents.

L'histoire commence par des germes infiniment faibles. La formation de TÉtat est précédée par Texistence d'une collection d'individus, dont la réunion en familles ou souches ne mérite. pas le nom d'État. Néanmoins c'est indubitablement cette communauté qui a été la source de l'État et du droit postérieur; c'est dans elle, puisque l'histoire, comme la nature, ne procède point par sauts, c'est dans elle que devait peu-à-peu se développer l'État. Gomment cela s'est-il fait? La science actuelle paraît vouloir éluder cette question, car pour elle le droit et l'histoire ne commencent qu'avec l'État. Si nous recourons à elle, nous devons donc nous résigner à accepter VÊiai romain et le droit romain, comme des faits accomplis, sans devoir, ou plus exactement, sans pouvoir même rechercher le germe de leur développement. Certes, si l'on ne pouvait répondre à cette question que par de vagues conjectures , s'il n'existait aucun vestige qui indiquât la voie parcourue par l'histoire, pour arriver de l'individu et de la famille à l'État, on serait bien justifié de négliger cette question. Mais si c'est tout le contraire qui a lieu , — ' et je crois que

106 IiIVBE I. — TITfiS I. — POINTS DE BÉPAST

tel est le cas pour le droit romain , — pourquoi n Wrir à notre juste curiosité qu'un pareil axiome ? Pourquoi ne pas profiter de Toccasion pour apprendre à connsâtre les racines de Tarbre, qu'un hasard heureux a mises à découTert. Où serait donc l'origine du droit et de FËtat, s'ils n'avaient leur fondement intime dans l'individu, si toute communauté de famille et de races qui a précédé l*État n'avait point en elle-même la force créatrice du droit et de l'État? Pourquoi donc fermer nos yeux, si nous pouvons d'une manière quelconque retrouver l'origine du droit et de l'État dans cette communauté ? Et lorsque nous arrivons à une époque où il ne nous est plus possible de reconnaître l'empi^inte de cette communauté première, pourquoi ne pas en conclure que l'État et le droit sont aujourd'hui bien éloignés de cette origine lointaine ? Toute histoire du droit devrait commencer par se rendre compte de cet écart. Elle devrait rechercher si elle peut encore renouer la chaîne qui lie l'État et le droit d'une part, tels qu'ils apparaissent pour la première fois dans l'histoire, et d'autre part l'individu ou la communauté des individus. Elle ne doit point proclamer d'abord que seul rÉtat fîxit peut l'intéresser, mais elle doit reconniutre qu'il fut un temps où l'État n'existait point.

C'est en partant de cette idée que noas aborderons notre tache. Nous chercherons , par rapport à l'État et au droit le plus ancien de Borne, à nous rendre compte de la distance qu'ils ont parcourue depuis cet instant absolu de l'histoire — l'individu ou la communauté des individus — et nous verrons en quoi les circonstances historiquement' reconnaissables portent encore les traces de ce point de départ. Quand bien même nous tomberions, en le faisant, dans d'inévitables erreurs, encore est-il plus exact et plus instructif, à mon avis, de partir de la supposition que Vhistoire a commencé cTin/tniment peu , et de tenter, en conséquence, de rattacher les premières images qu'elle dévoile à nos yeux, à un minimum moral, que de se contenter du fait accompli de l'État et du droit, et d'en exagérer la valeur juridique, sous l'influence d'une organisation juridique

MINDCUM DES OBIGINIBS. § 9 107

et politique perfectionnée. C'est là une faute que Ton a souvent commise par rapport au droit romain ancien.

Je rangerai les matériaux qui nous sont fournis par Thistoire, pour le droit romain le plus ancien, d'après trois points de yue ou principes ; je chercherai à déterminer le contingent que chacun de ceux-ci a apporté à Tédifice du monde moral romain. Ces principes sont ceux que j'ai déjà mentionnés au paragraphe précédent :

1) Le principe de la volonté subjective qui repose sur cette idée, queTindividu porte en lui-même, dans son sentiment juridique et dans son énergie, la raison de son droit ; qu^il est réduit à lui-même et à sa propre force pour la réalisation de ce droit ;

2) Le principe créateur de VÉtat, et comme émanations de ce principe, la communauté basée sur Yunion des familles, et Tinfluence de la constitution militaire sur la communauté.

3) Le principe religieux, avec son influence sur le droit et rÉtat.

Ces trois principes se suivent, pour la gradation morale, dans Tordre indiqué : mais Je n'entends nullement leur attribuer une gradation temporelle correspondante (*•). Il me sera permis cependant, afin de mieux faire comprendre la portée de chacun de ces trois facteurs élémentaires , de les isoler et de les expliquer comme s'ils avaient apparu tun après T autre ^ leur laissant ainsi l'occasion de révéler ce que chacun d'eux aurait pu produire, et en même temps quel est le point où le moins élevé a épuisé son action et où le plus élevé lui a substitué la sienne.

(>*) Je crois d'aataut plus nécessaire d'insister snr cette observation , qu'on l'a perdue de Tae dans les appréciations que l'on a fsiites de cet ouvrage. Y. par exemple Walteb, Rém, Rechtsg,, 3* éd., I, § 18, note 1.

108 LIVBB I. — TITBB I. — CHAP. I. — VOLONTÉ BUBJECTIVB

Chapitbe I. — Le principe de la volonté subjective est la source originaire du droit privé de Rome

A. Fondation des droits par Vénergie personnelle

La Tolonté subjectiTe extrinsèque dans sa tendance à fonder le droit. — Le droit du butin. — Prédilection de l'esprit juridique des Romains pour les modes d'acquérir originaires.

8« in armli Jai ferre «t omni* fortinm Tiro-

rom êSM.

TiTS Lits, T. 86.

10. n n^est point de droit qui n'ait procédé de la force individuelle, et dont les origines ne se perdent dans le bas-fond obscur de la force physique. Mais chez une foule de peuples cette période ,de force et de formation violente du droit a complètement disparu de la mémoire nationale. Leur tradition reste muette sur ,.les aïeux qui fondèrent le monde du droit par la force de leurs bras, pour ne parler que des dieux ou des serviteurs des dieux qui apportèrent le droit aux hommes , comme présent , ou qui le leur imposèrent comme règle. La sueur et le sang des hommes qui s'attachent à Torigine du droit sont cachés par le nimbe divin qui Tentoure.

U en est autrement du droit romain. Le temps n'a pu laver les taches de sueur et de sang dont le travail des, hommes Ta maculé. Le principe que la force individuelle est la source du droit est une des vérités primordiales de l'histoire du droit romain.

La force individuelle est l'origine du droit : — ces mots sont presqu'inintelligibles pour nous. Habitués à remettre tout entre

les mains de l'État, à définir le droit comme étant la volonté