FONDATION DU BBOIT. — LÀ 70BOB

les dieux qui donnèrent anx Romains leur premier équipement, comme le Dieu d'Israël donna la terre promise aux Juifs ; ils n'eurent recours ni à la vente ni à la ruse, comme Didon lorsqu'elle fonda Carthage : non , les Romains n'ont point de propriété dérivée , dans le sens du langage juridique ; — dérivée de Dieu ou des hommes; — leur propriété est oriçinaire, — le propriétaire est son propre auteur ; — ils l'ont prise comme ils l'ont trouvée.

L'acquisition du Romain consistait à capere. Pour lui la propriété est ce qu'il a pris avec la main , manucaptum , mancipium ; lui-même il est le c preneur > : Jierus (^') ; la propriété ne se transfère point, comme plus tard, par la tradition {transdcaio, tradiHo)^ mais l'abandon d'une propriété se concluait, dans la forme comme dans le fond , au moyen d'une appropriation unilatérale de la part de l'acquéreur (mancipatio, manucapere).

Le mot prendre est le seul qui réponde à l'idée romaine , et la langue latine , si pauvre qu'elle soit d'ailleurs , est riche en expressions qui ont eu, dans .l'origine, cette signification. Emere, dans le langage des temps plus avancés , signifie acheter, mais là où les Romains de ce temps achetaient , leurs ancêtres avaient l'habitude de prendre. Telle était en effet la signification originaire d^emere (").

Rapere (en allemand rattben, en gothique raubon) a dans la latinité postérieure, le sens allemand, et rapina j désigne un délit Mais l'antiquité ne connaissait point de délit spécial de

(1*) Du sanscrit hr, prendre, d'où dérive anssi x*^- hÀXGB,loe. cit. D'après cet auteur, dominus dérive de do (avec la suffixe minus comme dans femina,ter^min%ts). Il trouve dans le moi potesttu un nouvel argument pour faire de la notion de force la source de la notion du droit.

(") Festus v^ Abemito siffni/tcai demito vel auferto ; emere enim antiqui dictant pro accipere; Y. aussi T* Redemptaree, Y. aussi Pott, loe. cit. Tome I , p. 261. La signification originaire s'est conservée dans des mots composés , par exemple adimere (ad'-emere) , prendre avec soi , enlever.

112 LIVBEI. — TITBB I. — CHAP. I. — VOLONTE SUBJBCTIVB

rapine (^'), et rapere ne signifiait autre chose qu'arracher, attirer violemment à soi, sans que le langage y attachât la nuance de fait illicite. De même le langage ne distingue point entre le cas oii Ton s'approprie sans peine une chose sans maître , et celui oii on remporte comme butin , il se sert pour les deux hypothèses du mot occupare. De ces trois racines : emere, capere et rapere, la langue latine a formé un riche répertoire de mots dérivés et composés, dont les significations furent plus tard très diverses. Mais leur identité originaire dans le sens de prendre n'en est que plus significative.

Le cas le plus important d'appropriation violente se rencontrait dans le butin de guerre, n était considéré , ainsi que nous l'apprend Gaiub (") , comme le meilleur mode d'acquérir la propriété, mcuxnme, dit-il, sua esse credebant, quae ex hostibus cepissent. Chez tous les peuples jeunes et guerriers , le vol fait au préjudice de l'ennemi a toujours passé pour un mode d'acq'uisition honorable; c aujourd'hui même, chez les tribus » nomades de l'Afirique , le mot voleur est un nom d'honneur, » (Boscher). Dans l'appréciation des anciens grecs et des peuples septentrionaux antiques , la piraterie était un métier considéré, tandis que le commerce était méprisé, parcequ'il se concilie avec la lâcheté et la tromperie. Mercure était à la fois le dieu du commerce et du vol. Ce renseignement de Gaius n'est autre chose, il est vrai, qu'une opinion personnelle; mais il mérité toute notre attention, car nous y voyons un jurisconsulte romain , armé de bien autres ressources que nous pour connaître l'ancien droit, dévoiler dans cette observation l'empreinte du sentiment dont nous voulons ici constater l'existence chez les Romains. Il semble qu'il faille également rapporter à l'idée de prendre , l'origine étymologique du mot praedium. La

(**) 1a rapine rentrait dans la notion du vol, c'était un fUrtum manifesttan,

(»•) Gatos, iy,si6.

A FONDATION DU DBOIT. — BCTTIN. § 10 113

parenté avec le mot praeda ne saurait être méconnue ("). Il n'y a rien d'étonnant à ce qu'on ait pareillement voulu mettre en rapport la division des choses en res mancipi et nec mancipi avec la conquête du butin de guerre (**), Les res mancipi dont la propriété ne se transférait que par mancipatio , ou par un autre mode d'acquisition du droit civil, étaient, dans cette opinion , les choses que les Romains avaient l'habitude de traîner après eux dans leurs courses guerrières. Je crois cependant que cette opinion , que j'ai partagée autrefois , est inexacte ; mais j'en réserve la preuve pour plus tard. La mancipatio repose indubitablement sur l'idée que le transfert de la propriété résulte de l'acte d'appréhension de celui qui reçoit, et non de l'abandon de celui qui donne ; mais elle n'a aucun rapport particulier avec le butin de guerre.

L'idée que l'appréhension est la véritable origine du domaine juridique se manifeste encore dans deux usages. J'indiquerai d'abord les noces romaines. Le mari enlevait la femme du milieu de ses parents ; cela avait bien réussi à Bomulus, ainsi que Festus le remarque ingénument (^^). Cependant la légende de l'enlèvement des Sablnes fut plutôt l'effet que la cause de cet usage.

('^) Snr le mot j>ra0d:ayconiraction de prae^hida, de prae-hendere, pr&n" dere, racine: hed. Y. Pott, loc, dt,, I, p. 142, 199. Au lien de rapporter Forigine de praedium à praeda, (ainsi que le fiûsaient déjà les Romains, Bromat, veter,, éd. LACHMAim» I, 369: qnod antiqid agroê quos hello eeperani ut praedae nanUne habébant)^ on a Yonln la rattacher kpraet: la caution dont lepraedium était la sûreté. Ce n'est là que déplacer la question , et non la résoudre : car praes dérive de la même racme , la caution est celui qui prend sur lui. Rmnt, dans ses recherches sur la c€nitiopra&' dUnu proêdiUque, Berlin, 1863, p. 14, fait dériver prae$ àe prae-^wu ; il n'explique point le rapport de ce mot avec praeda et praedium, mais il admet la relation de ces derniers entre eux (p. 80).

H PUCHTA. Coure d'iniUtuteê, t. U, § 238.

(**) Sub voce rapi.

Tom I. S

114 IiIYBE I. — TITBi: I. — CHAP. I. — VOLONTlÈ SUBJBOTIYS

Le second usage avait un caractère religieux. Là où les hommes vivent de rapine, et voient dans la rapine la base de la propriété , les dieux aussi doivent se procurer leurs serviteurs par le même moyen. C'est ainsi , en effet , que les vestales (*^) et le flamen dicUis étaient enlevés (capiuntur). Ëtaient-ils les seuls ? Et , le cas échéant , pourquoi étaient-ils les seuls ? C'est ce que nous ignorons.

Le symbole de la propriété était la lance. Une lance plantée dans le sol annonçait à Rome tous les actes publics qui avaient rapport à la propriété. Il en était ainsi , par exemple , devant le tribunal des centumvirs , qui connaissait principalement de la véritable propriété romaine; il en était encore ainsi dans les ventes publiques (sttb hasia vendere) (*0-

Le mot suhhastaHon , qui a passé dans le langage judiciaire de nos jours, prend sa source dans cet usage. Dans Taffranchissement des esclaves devant le Préteur, apparaît également la lance, remplacée plus tard par un bâton, en langage officiel : vindicta. Mais cela nous conduit à la vindicatio , dont nous n'aurons à nous occuper que plus loin. Le cérémonial des noces com-. portait aussi la lance. D était d'usage , pendant la cérémonie du mariage , que le futur époux partageât la chevelure de la future au moyen d'une lance , coelibaris hasta (**). Festus ^ qui nous a conservé ce renseignement , donne entre autres explications , que la lance est le signe le plus élevé de la puissance (c summa armorum et imperii »). Cet acte aurait été ainsi le symbole de Tentière soumission de la femme à la puissance de son mari. Cependant; d'après de nouvelles recherches, il

(M) GxLL. I. 12 § 18 : Ponti/îcU maaimi manu prehensa ab eo parente y in ct^uê potestate est, veltiti bbllo capta, àbducitur.

(*0 C'est ainsi que le mot Juuta tout seul , servait encore, plna tard, à désigner les ventes à l'encan , par exemple : /Uealis Juutae /lde$. Ce mot était aussi employé pour les locations publiques , TirB-Livi » XXX fX, 44 : Submotis ab hasta,

(«•) V. Fbstus , sub hoc voce.

▲. F01!n)ÀTI0N BU DBOIT. — BUTIN. § 10 115

est hors de doute aujourdlitii que cette^ explication n^est pas exacte (•*).

D est si naturel que les Romains n'aient pas refusé aux dieux le signe le plus élevé de la puissance, que nous ne devons pas nous étonner d'apprendre {^) que les Romains des temps primitifs adoraient tous les dieux sous la forme d'une lance. Plus tard , la lance , de symbole des dieux qu'elle était d'abord , devint leur attribut dans sa plus ancienne forme : comme hasta pura, ou lance sans fer (*').

Lorsque la force physique est la source de l'acquisition, il est naturel que la main y joue le premier rôle comme instrument. Combattre c'est en venir auœ mains , manum conserere; attaquer c'est mettre la main sur.., manum ir^icere , mantis ii^'eC" tio. La puissance juridique elle-même est nommée manus, parce que en fait c'est la main qui l'a fondée , et qui la maintient (**). n est vrai que le droit postérieur a limité cette expression dans son usage technique, à une seule espèce de puissance : celle du mari sur la femme, mais le mots composés au moyen de cette expression, qui sont restés en usage dans le droit postérieur, en ont conservé le sens général primitif (*'). La force matérielle,

("*) R088BACH, Untersttehungen ueber die râmUche JSJie, Stuttgart^ 1853, p. 290. La lance servait originairement à conper la chevelure , et elle s'est conservée comme forme résiduelle. lU. 194.

(•«) Justin, XLHI. 28.

(**} « La lance de guerre n'était pas , à l'origine, garnie de fer, ce n'était » qu'une fiasta praeusta, affilée au feu. Il est resté de tradition chez les • peuplades italiques que cette arme servait autrefois dans la guerre, » soit pour la déclarer, par le ministère des fédauz, an moyen d'une » lance jetée sur le territoire ennemi , soit pour récompenser la valeur » des soldats, en leur donnant une hasta pttra ». Ito8SBA.GH, loe. cit., p. 291. Il en est ici comme du cas de la note 23.

(**) De manus dérive aussi manubiae : le produit du butin. Obll. XIII. 24.

(*^) Voir pour plus de détails § 86.

a^Ê^mi^^^m

116 UYBB I. — TITRE I. — CHAP. I. — YOLONTi StTBJXCTITB

la puissance est donc la mère du droit. TeUe est la conclusion de ce qui précède. Cette proposition exprime clairement la manière de considérer la vie , et Tesprit belliqaenx du peuple ; elle caractérise Thistoire antérieure de Rome. L'étymologie nous en fournit encore de nombreuses preuves. De même que la langue latine ne désigne pas les fonds de terre par leur qualité si saillante d'immeubles, mais les envisage comme objets de butin , de même elle ne désigne pas lliomme par son sexe , mais elle le nomme d'après sa vocation j^errière. L'expression sanscrite pour traduire lliomme , est nri et nara (^), et la langue grecque Ta conservée dans âvi}p. Le latin, au contraire, la rejette, et y substitue le mot tnra (vir) qui en sanscrit, signifie guerrier, héros : c'est dire que les hommes romains ne se caractérisent point par leur sexe, mais par leur vocation guerrière. La vertu romaine: vir-tus est donc, d'après sa signification originaire , la possession de la virilité , c'est-à-dire de la valeur guerrière. Le mot vis, force, puissance, a trop d'analogie avec vir^ tant pour la consonnance que sous le rapport de cette antique manière de voir des Romains , pour que l'on doive hésiter à conclure à une parenté étymologique entre ces deux expressions (**). L'idée dont nous nous occupons ici , revêtue d'une forme personnelle, peut être rendue ainsi : Un guerrier (vir)^ exerce sa force (vis) au moyen de la lance (hasta), et il soumet les personnes et les choses à son pouvoir (manus).

Le nom du peuple, Quiritesy selon son étymologie reçue, se rapporte à la même idée. Outm, curis est l'ancienne lance

(«) PoTT, loe, cit., I, p. 106.

(**) Étymologiqnement parlant, la corrélation de vie et de vir est possible , IV de ce dernier est même conservé dans le pluriel dn premier. V. PoTT, loe. cit., tom. I, p. 206 qui trouve cependant quelque motif d'hésiter dans cette disparition de IV an singulier. Mais v. les remarques de Langb, loe, cit,, p. 42.

A. FONDATION DTJ DBOIT. — BUTIN. § 10 . 117

cabine ('^), les Quintes sont donc lès porteurs de lances. Qu'il me soit permis d'émettre une supposition à propos de Tétymologie de Quiris, D'après une autorite gra^e ('Oi ^^ ^^ possible que les mots cwnay decuria^ etc., dérivent de com-viriay decemviria. Curia, d'après cela, indique la communauté des hommes, des soldats; decuria et cenûuria ont une signification militaire, ils désignent des parties de l'armée. Nous reviendrons sur ce point au § 20. Mais curia, et curis ou quiris {eu et qui, on le sait, sont souvent employés l'un pour l'autre) , ont trop de ressemblance pour ne pas permettre d'admettre leur parenté originaire. Or, si curia est dérivé de com-viria : la troupe ; curis, si l'on admet cette parenté, doit dériver de ce mot, et avoir le sens de : < ce qui est propre à la curie, » c'est-à-dire la lance guerrière, de service, commune à tous ('*). Quirites désignait donc ceux qui portaient cette lance. Cette lance inévitable que

(**) Macrobx, Sat., Iy9 : ab futsta, quant Sabini curim vocant.

{»») PoTT , îoe. Hi„ I , p. 123.

{**) Que l'on n'objecte point qu?il âerait anormal que le nom de la lance fat venu du nom de la troupe. Il ne s'agit pas ici de la simple hasta, mais de la Juuta curiae, ou hasta quiris , c'est-à-dire de celle qui était commune à tottte la curie, de la lance de service. Mûllsnhoff m'a signalé une analogie de la langue allemande. Le mot quenouille : Kunkel (Chonada, Kunkela, cuncla), le symbole de la femme, est formé de quena ou Konà (yuyi}] femme, pourquoi le signe de la troupe, curia, ne viendrait-il point de curia, le nom de la troupe même? — L'opinion ci-dessus , qui est basée sur l'étymologie de Pott : curia venant de com-^wria, a rencontré un' contradicteur énergique dans Lavos, L c. (Y. aussi ses Bôm. AlUrth,, t. I, p. 80, 2« édit.). Ce dernier fait dériver curia de la racine wp^xolp, (xvpta) coer (coerare = curare) , c'est-à-dire cair, quir avec le sens de décision dé/tnitive, et il faut avouer que cette étymologie répond infiniment mieux à l'usage officiel du mot Quirites (membres de la curia), désignant les bour^ geois par opposition aux soldats , et aux autres arguments allégués par Lakos» (« Qtiirinus représente l'activité civile du populus romanus quiritium, comme Mars représente son activité guerrière; rapports de la

1 18 LIVBE I. — TITHE I. — CHAP. I. — VOLONTE SUBJECTIVE

nous avons déjà rencontrée chez les dieux et chez les hommes, dans les noces et dans les ventes, dans les manumissions et aux audiences des tribunaux, ne pouvait trouver une place plus opportune que dans le nom du peuple même. Nous reverrons la lance, plus loin (§ 15), non plus fonder des droits, mais les conserver.

Nous n^avons considéré jusqu^ici la force physique qu^en tant qu'elle est dirigée en pratique contre les ennemis seuls, c'est-à-dire comme fondatrice primitive de la propriété. La notion romaine de la propriété se manifeste pour la première fois dans le droit du butin : c'est à ce même droit que se rattache son développement pacifique et contractuel. Ce que quelqu'un a disputé à l'ennemi, lui appartient comme palme du combat, et lui devient propre. La force physique revient au foyer avec l'idée du droit; l'objet sur lequel elle s'est exercée, n'est point pour les associés un objet de butin, il est juridiquement inviolable comme la personne elle-même. C'est en cela précisément que consiste l'idée du droit de butin , et ce droit ne pourrait exister autrement. A ce mode d'acquérir originaire qui fut le premier, pour le temps comme pour le principe, viennent s'ajouter les modes dérivés. Dans nos idées actuelles le contrat parait un mode si naturel de fonder des rapports juridiques, que nous n'hésitons point à attribuer même aux Romains cette manière de voir ; mais nous nous trompons foncièrement, ainsi que je le démontrerai avec plus de détails en exposant le second système. Il isuffira de remarquer ici que dans le droit le plus ancien, le transfert de la propriété par contrat

Juno QuiritU avec les caries, dans chacnne desquelles elle avait an autel] », que l'étymologie reçue qui fait des bourgeois des soldats. Corssbn (v. Langs , Antiq., l, c.) fait dériver curia de eovUia (de la racine sanscrite t>M, demeurer), et cette étymologie se recommande par cette circonstance qu'elle permet de rattacher les mots decuria eteenturia à la notion fondamentale de la curie, ce en quoi l'étymologie de Lange laisse à désirer.

B. JUSTICE tWYÈB. — EN OÈHfÉRAL. § 11 119

n^avait point force et yalenr par lui-même , mais uniquement parce qu^il se pliait à Tidée du droit du butin. La propriété n'est autre chose , dans son origine , que le droit sur Tobjet capturé : elle ne naît que de la capture du butin. Lors donc que quelqu'un, au lieu d'aller prendre sur l'ennemi la chose dont il a besoin, s'adresse pour l'acquérir, à un associé, et que celui-ci consent à la lui transférer, non-seulement à titre de possession, mais comme propriété, c'est-à-dire c comme sienne cTaprês le droit de butin », ce changement ne peut s'opérer qu'au moyen d'un acte dans lequel celui qui a conquis la chose sur l'ennemi, se la laisse enlever par le nouveau détenteur, lequel remplit ainsi le rôle de « celui qui a capturé la chose. >

Examinons maintenant la force physique en tant qu'elle protège et réalise le droit.

B. Sytième de la justice prvsée

1. ConeidéraiionM ffénéralee. — Origine du droit dans la justice privée. — La force an service du droit. — Importance de la distinction entre les prétentions contestables et incontestables. — Non-distinction entre les diverses espèces d'injnstioe.

Pfêque enim qui poUst in fkrem «fahcert neecstftf kabet adverêUê fkrem Utigare; idehreo née aeUo H a veteribus prodUa ut, L. 17 p.

de ftirt. (i7 S).

11. Les premiers mouvements du sentiment du droit lésé, consistent inévitablement dans une violente réaction contre l'injustice causée, dans la défense privée et la vengeance. C'est là, dans cette espèce de justice sauvage, comme l'appelle Baoon, que tout droit puise son origine. Mais cette origine, d'après nos idées Actuelles , n'est que le chaos qui a précédé la fondation de l'État, c'est la période où le droit et la force ne se sont pas encore séparés. Â ce moment il ne peut encore être question de droit. Le droit, d'après nos idées, ne naît qu'après

120 LITSEI. — TITSBI. — CHAP. t — VOLONTÉ SUBJECTIVE

que l^tat a dompté ces explosions du sentiment juridique subjectif, et a créé des organes chargés de réaliser le droit. L^origine du droit ne date/ dans notre conception actuelle, que de répoque de la création des fonctions judiciaires : Tordre juridique et Tadministration de la justice par l'État sont donc des notions synonymes.

. Cette conception qui s'explique au point de vue de notre ordre juridique actuel, ne tient pas un compte suffisant de la force et de Tefficacité de la puissance d'organisation naturelle de ridée juridique. Le point essentiel dans Tidée de Tordre juridique, c'est la réalisation sûre et constante du droit. Mais il ne faut pas croire que cette réalisation ne puisse se faire que par TÉtat et par ses autorités, qu'elle ne pourrait résulter, bien que d'une manière moins complète, de la puissance immédiate de la vie.

Dans Torigine, tout besoin de la vie trouvait sa satisfaction dans la vie même. Avant qu'un développement plus accentué eût fait surgir peu à peu des organes spéciaux pour les divers intérêts et les divers besoins de la communauté, ceux-ci n'étaient point livrés au hasard. La défense privée naturelle ou la vertu curative de la vie y pourvoyait. Il nous a été donné , de nos jours, de voir imposer à TÉtat l'aventureuse obligation d'otyaniser le travail; mais si bien familiarisé que Ton soit aujourd'hui avec Tidée de l'organisation par les soins de TÉtat, on a dû recider devant la conséquence extrême de cette idée. L'on a dû admettre que le travail s'organise de lui-même , que TÉtat ne peut et ne doit pas se mêler de son organisation. Faut-il s'étonner dès lors que la justice aussi, ait pu un jour s'organiser toute seule, dans un temps où TÉtat avait si peu l'habitude de venir au secours des individus, qu'ils trouvaient tout seuls le droit, comme ils trouvent aujourd'hui le travail?

L'État avait-il donc besoin d'établir les principes du droit d'après lesquels les peuples se dirigeaient à leur origine? Ceux-ci avaieni-ils donc été abandonnés de Dieu et du droit,

B. JUSTICE PBIVÉB. — EN GÉNÉBAIi. § 11 121

jusqu'au moment où le législateur s'occupa d'eux et leur prescriyit ce qui était de droit ? Il n'y a pas si longtemps qu'on le croyait encore; on tenait pour impossible l'ordre juridique sans un législateur. Aujourd'hui nous avons abandonné cette erreur. Nous savons que le droit n'a pas attendu le législateur, mais qu'il a existé depuis, les temps les plus reculés sous forme de coutumes. Est-il, en effet, si incroyable que le même instinct du droit et de l'ordre qui s'aflSrme ici, et a rendu le légisUaeur superflu, se soit aussi manifesté dans la réalisation du droit, et ait rendu inutile lejuçe\ dans l'acceptation actuelle du mot? Des juges, il y en eut depuis les temps les plus anciens : c'étaient des hommes versés dans la connaissance du droit, qui donnaient leur avis, comme experts, sur un litige. Il s'agit uniquement de savoir si , comme nos juges actuels , ils disaient et réalisaient le droit au nom de l'État. Or, c'est ce que je nie. L'histoire ne nous a pas transmis^ il est vrai , une image claire de l'état juridique originaire, qui se perd dans les temps primitifis de l'existence des peuples ; mais elle nous en a , d'autre part, conservé pour la plupart des nations, de si nombreuses traces dans leur droit postérieur, que nous sommes en mesure de reconstruire scientifiquement cet état originaire, et les idées qui y dominaient. L'intérêt que présente cette reconstruction, consiste moins à arracher à l'histoire quelque chose qu'elle nous a refusé , qu'à comprendre mieux ce qu'elle nous offre, c'est-àdire à nous rendre compte des idées et des considérations qui ont donné naissance au droit des temps historiques, à chercher la filiation et le sens d'événements, qui au point de vue du droit complètement développé, doivent nous paraître entièrement énigmatiques.

Transportons-nous en esprit à l'époque où la communauté n'avait pas encore donné naissance aux organes de la réalisation du droit, mais où elle considérait plutôt la poursuite du

122 UYSE I. — TXTBE I CHAP. I. — VOLONTE 8UBJBCTIVB

droit comme un intérêt privé des individus C). Cet état de choses a existé. U importe pea qu'il s^étende loin au-delà de Borne , du moment qu'il reste acquis que tel est le plus ancien état reconnaissable*du droit romain, et que ce droit a trouvé 1& le point de départ de son développement.

Ce n'était point le hasard qui régnait à la place du droit , ce n'était point la mesure de la force physique dont pouvaient disposer les parties contendantes, qui faisait pencher la balance; alors déjà, bien que d'une manière imparfaite, l'idée du droit se réalisait. Celui qui pour une injustice soufferte était obligé de recourir à la défense privée, n'en était pas réduit à ses propres forces, débiles souvent, mais Tinjastice provoquait dans le sein de la communauté la même réaction du sentiment juridique, qu'en lui-même. La prépondérance de la force physique se jetait régulièrement du coté de celui qui avait le droit pour lui. Le sentiment du droit a par lui seul l'instinct de se réaliser.

(*') Smbokr, Abhandlungen atisdem Strafreehi, Tûbingen, 1868, p. 164, 211 , 88. 8'e8t rallié à l'opinion exposée ici , et empruntée à la première édition. Bsthmàhit HoLLWia, J>er civil Protêts det gemeinen Rechtt, 1. 1, p. 90, note 8 , semble ne pas contester l'exactitude du tableau que je trace, mais il s'élève plutôt contre la supposition « que la raison pure puisse jus- » tifier la défense privée comme moyen ordinaire de poursuivre le droit », et contre la complaitance avec laquelle je décris ces rettet de barbarie préhittorique. (Y. P:.89). Je conyiens volontiers que ces circonstances étaient bien difiérentes d'un État juridique organisé, tel que le nôtre, et que je suis au plus haut point satis&it de ne plus les rencontrer en réalité, aujourd'hui ; mais en présence de l'opinion dominante qui ne voit là que de la barbarie et un horrible arbitraire, il m'a semblé hautement nécessaire d'insister de la manière la plus formelle sur ce point , que ces circonstances elles-mêmes constituaient déjà un certain état juridique, représentaient déjà une certaine phase de la vie juridique. Ce que Ton oublie beaucoup trop facilement aujourd'hui , en présence de la part que prennent les autorités émanées de l'État dans la formation et dans la réalisation du droit-, c'est l'énergie morale personnelle, et la puissance créatrice du sens

B. JUSTICE PBIviE. — EN GÉNÉBAIi. § 11 123

Une violation de ce sentiment, n'atteignit-elle même immédiatement quVn individu isolé , réveille cet instinct non seulement chez cet individu , mais chez tous les autres. Si ce sentiment ne trouve point, pour se réaliser, un organe constitué à cet effet, il cherchera à se satisfaire directement. Qu'il n'y ait point de juge pour appeler le délinquant & rendre compte de son méfait, et pour lui appliquer la peine , celle-ci n'en ira pas moins frapper le coupable , peut-être même d'uue manière plus sûre et plus rapide que dans Torganisatibn la plus perfectionnée de la justice criminelle. C'est lAjiAstice populaire qui fait respecter la morale populaire offensée. Ce que font dans les circonstances actuelles la crainte de la peine légale et le glaive vengeur de l'autorité, là, c'est la crainte du bras partout présent de cette justice populaire , qui l'effectue. Il serait fort erroné de se figurer cet état de choses comme donnant journellement lieu à des scènes de justice populaire, et de défense privée violente. N'oublions poiot l'influence qu'exerçait, en règle générale, sur les résolutions, l'espoir d'une conduite prévoyante de la part de l'adver-

jaridiqne subjectif. Or, c'est cette énergie qui est la source de tout Tordre juridique, sinon d'où viendndt-il? La possibilité pratique de ces circonstances , telles que je soutiens qu'elles existaient à l'époque primitive du droit romain, est établie par la tradition historique des peuples les plus divers. Y. par exemple, pour le droit juif : Ewald, Alterthûmer det Volks Israël, p. 211 , pour le droit hellénique : Hbibb et Schômann , Der cOtische Prozess, p. 747, 748. Hefvteb, AtheniensUcke Geriehtsverfatsung, p. 454, pour le droit germanique ancien , islandais et «candinave : Wilda , Strafreçht der Oermanen, p. 167 à 223; Dahlxanh , Geschichie von JDànemark, n, p. 335 s. SxBOSB, loc, cit., p. 157-210; pour le droit russe : Krit, Zeitschrift fSr Rechtsw. u. Oeeetzgébimg dee Auslandet, XII, p. 72, 73. Les Yoyages récents en Afrique nous montrent un état analogue ; par ex. , Ladisl. Maotab, ReUe in Sûdafrika, I, p. 331 : « L'exécution du juge- » ment se fait par la partie qui a triomphé et par un de ses parents; s'ils » n'ont pas la force suffisante , ils attendent une occasion favorable (par » ex* un voyage), souvent pendant des années entières, »

124 UTRE I. — TITSE I. — CHAP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

saire. DW autre côté , lorsqu'on se trouvait en présence d'un droit complètement indubitable, on devait s'attendre à l'assaut de toutes les forces unies pour en poursuivre le redressement, non-seulement des forces de l'intéressé, mais de celles de ses parents et de ses amis, tandis qu'on ne pouvait soi-même aucunement compter sur un pareil secours en cette ' occurrence. Ce n'était que lorsque le droit de l'un et l'injustice de l'autre étaient évidents, que la défense privée pouvait être assurée de ce secours moral et physique, qui garantissait son résultat, et consacrait en quelque sorte son caractère comme institution juridique. Lorsque la prétention était douteuse de sa nature, sa poursuite par.voie de justice privée devait nécessairement amener une lutte sauvage, et dut être suppléée par la création d'institutions ayant pour but la décision dès contestations (§ 15).

Cette distinction entre le droit ou l'injustice contestable ou incontestable exerce partout, à l'origine du développement du droit, une influence régulatrice sur sa formation ('^); à mesure que le. droit progresse, cette distinction perd de son importance ('"). Mais elle est si profondément empreinte dans le droit et la procédure antiques de Rome, qu'on peut la désigner comme l'idée fondamentale qui caractérise toute l'architectonique du système antique. Il n'y a de procès que là où la prétention est contestable de sa nature. Lorsqu'elle est évidente , l'exécution suit immédiatement; c'est l'intéressé seul qui la poursuit, les autorités n'ont pas à intervenir. Neque enim qui potest in /Urem

(**) Par exemple dans l'anoien droit Scandinave (Wilba, L e., p. 161-165), dans le droit anglais (GuNDSBiriiTN, Bngl. Privatr^cht, I, p. 872 , et dans le droit rosse {KriU Zeitsch.y v. note 38), etc.

(•<) Elle oonserre cependant encore une certaine importance; que l'on songe , par exemple , à la différence de la procédure exécntoire avec la procédure ordinaire, qui repose sur cette même distinction. La procédure du change y a également rapport.

B. JUBTIOB PBITBB. — EN QtèlX&BLAlu § 11 125

stattterêf necesse habet advertut farem Ivtigare^ — ces paroles du jurisconsulte romain , que j'ai prises pour épigraphe de ce chapitre, expriment Tidée fondamentale de Tordre juridique de la Rome ancienne. Celui qui a un droit éTident n'a pas besoin de recourir à Pautorité, ni pour le faire reconnaître, ni pour le faire réaliser. La réalisation ne concerne que Tintéressé. Je ne connais aucune disposition du droit ancien qui lui ait imposé la coopération de Taùtorité, ou qui la lui ait fait seulement entrevoir. Il n'est pas douteux, il est vrai, qu'au besoin le ma^ gistrat n'eût pas hésité à intervenir ^% mais cette intervention n'était pas un élément nécessaire de l'ancienne procédure d'exécution. Celle-ci repose évidemment sur la supposition tacite que la résistance contre une défense privée juste , n'est pas même à prévoir, et que la force de l'intéressé seul est suffisante. Les peines comminées contre la désobéissance ne sont toutes nées que plus tard (").

Un tiers pouvait, comme vindex^ suspendre le cours d'une exécution, en contestant sa légitimité; s'il succombait, il payait à titre de peine, la même somme que le débiteur. L'emploi de la force était autorisé contre celui qui résistait à une défense privée juste. Cet emploi de la force devait être dénoncé à haute voix (").

(**) TiTB-LivB, m, 48, mentionne un cas pareil : /, lictor, tubmove tui'ham et da viatn domino etd prehertâendum mancipium,

C) V. par ex. Dig., \ih. Il, tit. 6-8, et Gaiub, IV, 192, btxt VactiofurU prohUnti : actio quadrupli ex praetoriê edicto.., Ux autem eo nomine mUlam poenam constituit,

(M) Par ex. dans Vin jtu vocatio (d'après les termes de la loi des XII tables rapportés par Grlliub XX, 1 : ni it, antestator), « Vantestatio , sert à prouver que c'est légitimement et non injuria, que l'on nse'de violence » V. BBTHMAim HoLLWSO, Z. c, p. 106; de même à propos du vol. (V. les termes de la loi des XII tables que rapporte Gio&aoK, pro Tullio § 48 : endopiorato c'est-à-dire, comme l'ajonte Gicéron : condamato ut etliqui itudiant et convenient). On trouve des dispositions analogues dans le droit

126 iiIYSE I. — TITSB I. — CHAP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

Nous divisons anjourd'hui Vidée de la justice privée, dans le sens le plus large, en trois idées secondaires : celle de la défense privée (défense contre les lésions imminentes), celle de la vengeance (revanche d'un mal qui nous a été causé) , et celle de la justice privée dans le sens étroit (appropriation de la chose à laquelle nous croyons avoir droit). Nous passons sous silence, dans ce qui suit, le premier cas d'application de la force privée, parce qu'il ne contient rien de caractéristique pour Tancien droit, mais nous examinerons :

1. La vengeance et son produit historique : la peine privée (§ 12). La lésion du droit contre laquelle elle réagit, est manifeste dans le délit, et dès lors la poursuite que Ton en fait de son autorité privée est justifiée d'après le principe posé plus haut.