La vengeance et la naissance de la peine privée

12. Parmi les espèces de la justice privée dans le sens large, la vengeance est celle qui disparidt la première de lliistoire. La justice privée dans le sens étroit, porte sa mesure et son but en elle-même : elle ne tend qu'à la simple réalisation, du droit. Réglée dans ses conditions et dans ses formes, elle peut, conmie l'enseigne l'histoire du droit antique de Rome et des autres droits, se concilier pendant longtemps avec l'existence d'une procédure organisée. La vengeance, au contraire, ne connaît d'autre mesure que le degré (purement accidentel et arbitraire) de surexcitation de l'individu lésé. Au lieu de briser la force de Tiigustice, elle ne fait que la doubler, en ^joutant à l'injustice existante, une injustice nouvelle. H est aisé de comprendre qu'elle doit bientôt céder devant la loi de l'ordre : aussi n'en rencontrons-nous plus que des traces isolées dans l'ancien droit romain, tandis que le système de la justice privée est encore en pleine floraison dans les temps historiques. Ces traces sont les suivantes (**) :

Si le mari qui surprend sur le fait le complice de l'adultère , le tue dans sa légitime colère, le droit postérieur luirmême lui assure l'impunité. La législation des XII tables permet aussi de tuer le voleur, lorsqu'il vole pendant la nuit, et même pendant le jour, lorsqu'il se met en défense. Dans tous les cas, le voleur pris en flagrant délit {fUr fnani/èsttis)^ est adjugé par l'autorité au volé {**)» Pour certaines lésions corporelles {memàrum ruptum)^ la loi prononce la peine du talion.

(^) Rbih, Kriminalrecht der Rlhner, p. 36, et 8. a noté avec Boin les anteon à consnlter sur ce point.

(**) On ne sait an juste si c'était à titre d'esclave on comme adjudicatus, Giiusin, §189.

132 UVBE L — TTTBB L — OHÂP. I. — YOLONTÉ STJBJEOTITE

Dans ces trois cas Finjustice du délinquant est flagrante. La loi ne fiait que marquer du sceau de la justice ce que le lésé aurait fait immédiatement ou après coup, sous l'impression de riigustice qu'il a subie (^). Il paraîtrait que les mœurs romaines aient eu une prédilection 'pour la forme de vengeance , par laquelle Toffensé s'emparait de la personne de son adversaire, et ne le relâchait qu'après rançon. Je tire cette conclusion de ce que le droit postérieur accorde expressément cette faculté dans plusieurs cas : par exemple, dans le cas mentionné plus haut, du furtum mantfestumy puis contre le débiteur insolvable, et dans tous les délits commis par des esclaves ou des fils de famille. Si le père ou le patron de ces derniers ne préférait réparer le préjudice occasionné par eux, il devait les noxœ dare, c'est-à-dire les livrer à celui qui avait souffert le dommage, afin que celui-ci pût luimême tirer satisfietction d'eux, ou s'indemniser au moyen de leurs services. On a émis la conjecture (^), et je m'y rallie, que c les actions noxales contenaient originairement, d'une manière » absolue, la demande en délivrance de la personne qui avait » causé le dommage, afin de pouvoir exercer sur elle la ven- » geance privée. » Nous trouvons dans les relations internationales la reconnaissance du même droit de délivrance. Le romain qui d'après les principes du droit international, avait offensé un peuple étranger, était abandonné & la vengeance de celui-ci ; par exemple, celui qui avait outragé l'ambassadeur étranger, ou le général d'armée qui avait conclu avec l'ennemi une «ponsio que le peuple romain ou le Sénat désavouaient (^'). La deditio se faisait : tU populus religione solvatur, afin que le peu-

(«I) Contrairement à l'opinion de ceoz qui ne veulent voir dans le pouvoir de tuer le voleur qu'un cas de légitime défense (par ex. £. Platubb. Quaest. de jure crtm. Rom., p. 69 s.) Y. SsBaiB, l. e. 218-247.

{*•) DiKKSKN, civ. Abhatid. T. I, p. 104.

{") Maubiob Mûllsr-^ochmub , Oeschichte des VôlherrechU im Alterthum, %7l et §82.

B. JUSTICE PBIVÉE. — YENaSANGE. § 12 133

pie lui-même fût lavé de tonte faute , et dans les termes mêmes qui étaient en usage pour la noœae deditio du droit privé (jttandoqtce... NOXAM NOGUEBUNT... ob eam rem hosce hominez vobis DEDo) (^). Dans le premier cas t il y a une obliçatio ex delicto internationale , et dans le second une Migatio ew contractu (née de la sponsio)j dont le non-accomplissement avait pour conséquence, même dans les relations du droit privé , la responsabilité et par suite Tasservissement du débiteur. Le motif allégué dans la deditio : ta papidus rdigione solvatur, et la nature même des choses, nous portent & admettre le même principe pour les relations privées, à savoir : que celui qui tente de soustraire le délinquant ou le débiteur à Vaction légitime de la justice privée du lésé ou du créancier, prend part & Finjustice, et se rend coupable d'une faute égale 0*). Je trouve une autre conséquence de ce principe dans Tobligation que devait assumer le vindeœ dans la procédure romaine. Celui qui intervient comme vindeœ libertatis (*•), c'est-à-dire celui qui veut délivrer , au moyen d'une action intentée contre le détenteur, l'individu qui se prétend injustement retenu en esclavage, doit déposer l'amende judiciaire imposée à la partie succombante (sacramentum); et celui qui, en la même qualité, prend le parti du débiteur attaqué, assume par cela même la dette de ce dernier. S'il succombe, il doit & titre de pénalité, pour avoir contesté la légitimité de la justice privée du créancier, payer le montant de la dette (**),

(«•) TlTB-LlVB,IX,C. 10.

{**) Plus tard il y eut contre lui des actions spéciales. Y. par ex. les titres : Ne qtiis eum., qui in jus vocàbttur, vi eximat, (8.7), notamment la L. 5, § 1 et L. 6, (is qui débitorem vi exemit, si solverit, reum non libérai, quia poenam suam solvit), et le titre : De eo, per quem factutn erit, quo miniu quis injudicio sistat, (S. 10).

(so] Fbst., vindex, qui vindicat, quominus is, qui prensus est, ab aliquo teneatur.

(**) n en était encore de même lorsqu'au lieu an vindex, le débiteur actionné osait soutenir lui-même le procès. Comme il était en quelque sorte

134 LIYBE L — TITBE I. -^ GHAP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

sans que le débiteur lui-même soit pour ce motif libère de son obligation. Si même dans le système de la procédure organisée, le vindex s'exposait encore à une peine pareille pour son oppo<r sition mal fondée contre une justice privée légitime, à bien plus forte raison devait valoir à l'époque de la justice privée, le principe que quiconque s'opposait à la vengeance de l'offensé contre le coupable , partageait la culpabilité de ce dernier. Si quelqu'un, à raison d'un délit public, était envoyé en exil, il était expressément défendu à tous, de venir à son secours; quiconque lui portait aide prenait part à sa faute. Il en était exactement de même de celui qui cherchait & arracher le débiteur ou le coupable privé au sort qui l'attendait

Rien n'entravait donc la vengeance du lésé. Avait-il le droit de la pousser jusqu'aux plus extrêmes limites pour les plus petits délits ? ou bien les mœurs lui ayaient-elles assigné des bornes plus ou .moins étroites d'après la diversité des cas ? C'est ce que nous ne saurions préciser. Les Xn tables autorisent la peine du talion pour les lésions corporelles; le débiteur et le voleur sont privés de la liberté; en .cas de concours de. créanciers, lé débiteur peut même être coupé en morceaux (**). Dans bien des cas cependant le rachat venait écarter l'exercice effectif de la vengeance. La peine privée (poena; (•') de l'époque posté-

son propre vindex, il devait lui-même, s'il sncoombait, payer le duplum. De même encore il ne pouvait point réclamer le simplum payé par erreur. Si pareille réclamation avait été possible , on aurait toujours pu échapper à la peine du double dans la maniu injecHo, il eût suffi pour cela de payer, et d'attaquer ensuite ce paiement, tandis que sans ce paiement la contestation de la demande n'était possible qu'an moyen d'un vindex, et avec le perieulum dupli. Telle est la raison pour laquelle là condictio indebiti n'était pas admise dans les cas • vhi lie in/iciando crescit in duplum. •

(<*) Vouloir éluder par un artifice quelconque les termes : in pariée eecare de la loi des XII tables, c'est montrer une incapacité absolue de se rendre compte de l'esprit de l'ancien droit.

C) D'autres auteurs (Y. par ex, Rbin , J>ae Kriminàlreeht der Rômer^

B. JUSTICE FBITÉE. — VENOEAKGE. § 12 135

rienre n^est autre chose que la fixation de cette rançon {**). Lorsque la fortune est placée si haut dans Testime du peuple, que sa lésion entraîne pour le voleur la perte de la liberté , et pour le banqueroutier la perte de la vie , lorsque , en partant de considérations pécuniaires , on en arrive à conuniner les peines les plus graves, il est bien permis .aussi d^intervertir les rôles, et de convertir une peine encourue en paiement d'une somme d'argent Le lésé renonçait à exiger la peine du talion, moyennant le paiement d'une composition considérable; sa soif de vengeance était tout aussi bien apaisée lorsque son adversaire était obligé de lui abandonner ce qu'il avait de plus précieux au monde, que s'il lui avait infligé quelques blessures graves. A notre époque actuelle, quelque cupide et avare qu'elle puisse être, le lien de la propriété avec la personnalité est cependant infiniment plus lâche , qu'il ne l'est d'habitude dans les phases primitives de la civilisation ("'). La valeur qu'un individu ou toute une époque , attache d'habitude à la fortune , se détermine par l'expérience, et d'après les difficultés de l'acquisition. Ce qu'un individu a acquis au prix de son corps et de sa vie , ou

p. 284 et RuBiNO, Untersuehungen ûber rânUsehe Verfassung tmd Getchick' t€, T. I, p. 460], ont déjà fait remarquer que pàena, de même qne le mot grec iro£yi} a originairement le sens de rançon; de là des expressions comme poena$ dare, solvere, pendere, petere, exigée, sumere, capere, qui tontes indiquent Thypothèse , non de l'application d'une peine , mais du paiement d'une composition.

{**) D'autres auteurs sont arrivés à la même conclusion. Par exemple KôBTLnr, IHe Lehre vont Mord und TodUMag, p. 29 et s. qui a réuni tons les cas parvenus jusqu'à nous , de peines privées de l'ancien droit. A la littérature déjà si riche sur l'origine dé la composition dans la vengeance privée, indiquée par Gbib, Léhrbuch des deuUchen strafrechU, T. I. Tubingen 1861 , p. 2, il faut ajouter Nie. von Tobnavw, Jku moslemitische Recht, p. 239.

{'^ Nous chercherons à dépeindre , dans le second système , cette appréciation des Bomains, et sa profonde influence sur le droit:

136 LÏVBE I. — qTTEB I. — GHAP. I. — VOLONTÉ 8X7BJEOTIVE

à la suenr de son fix)nt, semble devenir une partie de lui-même. Quiconque entame cette propriété, doit payer; s'il ne peut restituer, son propre corps répond de ce qu'il a enlevé. A ce' point de vue, il n'est pas plus étonnant de voir poursuivre contre la personne la satisfaction à raison d'une lésion pécuniaire^ que de voir la fortune de l'adversaire payer la peine d'une lésion personnelle. A la place de l'argent , les membres du corps {in partes secare), à la place des membres du corps, l'argent !

A celui qui ne pouvait fournir lui-même l'amende ou la rançon, restait encore l'espoir de voir ses parents ou amis lui venir en aide. Cet espoir devait rarement être déçu , à moins que grâce à sa légèreté il ne se fût rendu indigne de ce secours. La loi ellemême tenait compte de cette chance de salut , dans la procédure contre les débiteurs insolvables; c'était encore la base d'une institution particulière de la procédure antique. La loi des XII tables prescrivait que le débiteur emprisonné par ses créanciers serait publiquement exposé en vente, pendant trois jours de iparché, pour voir s'il ne se présenterait personne pour le racheter. L'histoire de M. Manlius, au IV« siècle, nous apprend qu'il sauva de cette manière quatre cents débiteurs des mains de leurs créanciers (**). Si le lésé n'élevait pas ses prétentions trop haut, le père préférait payer, plutôt que de consentir à la noxae deditio de ses enfants; lorsque l'auteur du dommage possédait lui-même quelque fortune , il aimait mieux en sacrifier une partie, que de se livrer à la vengeance de son adversaire. Si les moyens du débiteur fautif ne suffisaient point, et s'il ne s'était pas rendu indigne du secours de ses parents, ceux-ci pouvaient lui avancer ce qui manquait Si le lésé mourait, ses parents succédaient à sa vengeance ('0- Nous ne déciderons point la questioa de savoir si eux aussi pouvaient se laisser racheter la vengeance

(»•) TiTE LivB, VI, 20.

(*') C'est là ane oonséqaeiice du principe de fîunDle, que nous retrouverons an § 17.

B. JT78TICE PBiyÉE, — 7ENGEAN0B. § 12 137

qu^ils devaient au défunt Un pareil rachat aurait garanti Tauteur de la lésion contre la vindicta pnblica, dont nous parlerons plus loin.

Le montant de la composition, point n'est besoin de le dire, variait suivant les cas. La fortune des deux parties , leur position, leur rapports antérieurs , Tardeur de la soif de vengeance d'un côté, le degré d'opiniâtreté de l'autre, l'intercession de personnes amies, une foule d'autres considérations , devaient exercer sur ce point une influence déterminante. Le lésé pouvait, il est vrai, exagérer outre mesure ses prétentions , comme le pouvait, dans la procédure romaine , celui qui devait déterminer la Htis aestimatio au moyen d'un juramen^m in litem; mais son propre intérêt lui commandait de ne pas rendre le rachat impossible à son adversaire (^). L'opinion publique et les usages exerçaient aussi leur influence dans ces cas. Si , comme on peut l'admettre, les usages avaient établi au moins quelques données générales pour la fixation de la composition, par exemple selon la diversité des délits, le quadruple , le double du dommage , ou un certain nombre de bœu& et de moutons, etc., nul n'aurait osé s'écarter trop, dans ses prétentions, de ces données, de crainte d'exciter l'opinion publique contre sa personne. Nous devons

(**) SuppoBOiiB, par ex. qu'il réclamât du débiteur qui lui avait été adjagé , le doable de la valear de celui-ci comme esclaye, le double par conséquent de ce qu'il pouvait retirer de la vente qu'il était obligé de faire irons Ttberim. Si le débiteur était vieux et faible, cette vente devait rapporter peu. La loi des XII tables avait une sage disposition par laquelle elle déterminait, et fixait même dans des limites très étroites (60 jours), le temps pendant lequel le créancier pouvait garder le débiteur chez lui. Le créancier était ainsi empêché d'exténuer son débiteur par des tourments prolongés , et le débiteur lui-même , d'un autre côté , était obligé de prendre une résolution pendant ces 60 jours. Ce dernier pouvait, pendant ce temps , parvenir à réunir une rançon équitable , et si le créancier refusait jusqu'à l'expiration du délai de la recevoir, il était obligé de procéder à la vente qui pouvait lui rapporter une somme beaucoup moindre.

138 LIVBB I. — TITBB L — CHAP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

ici nous représenter & Tesprit tine espèce de marché , où les deux parties débattaient leurs prétentions respectives jusqu'à ce qu'elles fussent tombées d'accord (*^). L'expression usitée pour cette négociation était pacere {^\pacisci, depecUd; l'accord luimême s'appelait pactum. La signification originaire de pactum n'est donc point œlle d'une convention , mais celle de paœ paix, c'est-à-dire , l'apaisement des hostilités : Vaccord met fin à la discorde (•*).

U était donc de l'intérêt des deux parties , que l'exercice de la vengeance privée pût, en règle générale, se terminer par le rachat, et les précédents pouvant les guider dans la fixation du montant de la composition, dans chaque cas particulier, devaient assurément être nombreux. Dans l'origine, pour une foule de délits, la composition était entièrement abandonnée aux parties. Plus tard l'autorité s'en chargea elle-même; au lieu de prononcer la peine du talion, lorsque l'une partie réclamait trop, tandis que l'autre offrait trop peu, le juge fixait lui-même le montant de la composition. Telle se présente la peine privée du droit romain. Ainsi que nous venons de le voir, les usages guidaient le juge dans cette mission. L'établissement d'un tarif fixe des compositions, conforme à leurs indications, tarif que l'on

(<*) Ici interyenait, dans Pancien droit Scandinave l'once da médiateur choisi par les deux parties pour déterminer le montant de la composition {arbiter dans le sens romain primitif). WmDÀ, Strafrecht der Gemumen, p. 20.

(••) La racine sanscrite esipae (lier), de là le mot sanscrit paca (corde). PoTT, /. e. T. I, p. 267.

(•<) Pactum et accord on convention indiquent ainsi dans leur origine la même idée, celle de i^ accorder ^ pacem condere, H ne faut jamais perdre de vue pour le droit romain, cette conception originaire de pactum, qui suppose un rapport juridique préexUtant, et le déristement d'un droit rigoureusement fondé. Si on ne l'avait jamais perdue de vue , la fausse théorie de Vobîigatio naturalis résultant d'un pactum, dans le droit romain nouveau, aiirait eu plus de peine à 9'établir,

B. JUBTIOE PBIYÉE. — TENGEANŒ. § 12 139

rencontre dans tant de législations, n'est qu'an premier pas en avant vers le perfectionnement^de cette procédure. La loi des Xn tables elle-même prescrit déjà des sommes fixes pour certains délits, par exemple pour les injures et pour quelques espèces de vols; pour d'autres fûts, au contraire, nous ne les rencontrons que dans l'édit du Préteur, par exemple pour le furtum manu feMtum. Enfin, il y avait sans doute de bonnes raisons de renoncer pour certains délits à la fixation légale de la composition, afin de donner pins dé latitude au juge, et de lui permettre de modérer ou d'élever le taux de la condamnation d'après la diversité des espèces concrètes. C'est la voie qui semble avoir été suivie en cas de lésions corporelles (membrum ruptum). Plus tard on l'adopta même pour les injures, l'expérience ayant condamné, pour elles, le système des compositions fixes.

A l'époque de la loi des XII tables, le système des peines privées était donc encore en voie de formation. L'antique droit à la vengeance du lésé est encore expressément reconnu pour quelques délits, bien qu'il soit subordonné, quant à son exercice, à l'autoriisation du magistrat (Peine du talion pour le mem-' brum ruptum^ addiction pour le fUrtum manifestum). Pour d'autres délits au contraire, l'amende fixe est déjà substituée à la vengeance. Nous n'avons point il est vrai, pour ces derniers cas, de témoignages exprès de l'existence antérieure de la vengeaiice privée, mais nous pouvons encore reconnaître la succession réelle des choses pour le fUrtum manifestum et le membrum ruptum, et elle nous fournit une précieuse indication pour tout le système des peines privées. On voit, il est vrai, luire dans la loi des XII tables, pour ces deux cas, l'expectative d'une entente (pacisci), toujours possible (®*), mais elle n'en

(**) Elle dispose expressément, quant an talion : Ni cum eopacit, ttdio esto, et nous Bavons, sans cependant connaître an juste les termes, que pour lé furtum la loi des }QI tables mentionnait le jtacisci, L. 7, § 14, depact. (8,14),

140 LIVBE L — TTTBE L — GHAP. L — YOLONTÉ SUBJECTIVE

laisse pas moins subsister, comme derniers moyens, le talion et Taddiction. Dans la pratique postérieure au contraire , il n'est plus question do Tapplication de ce moyen extrême (*'). Le juge condamne à la tsomposition , même contre le gré des parties. Voici comment la chose se pratiquait d'après le témoignage de Gellius (**) : le juge condamnait à la peine du talion, et lors- . que le défendeur qui depecisci noluercU^judici tàlionem imperanti non parebat, aestimata litejudeœ hominem pecuniae damnàbat, n est bien vrai que ce procédé par lequel le juge allouait d'abord l'objet proprement dit de la demande , et ensuite son prix d'estimation, est inconnu au droit postérieur; mais nous savons, par d'autres témoignages, qu'il était en usage dans l'origine (*'). Les peines privées du droit romain apparaissent d'après ce qui précède, comme des amendes fixées par la loi ou par la coutume, au moyen desquelles on pouvait et devait racheter la vengeance privée en usage dans l'origine. Cette considération explique pourquoi les actions pénales du droit nouveau, par exemple Vactio legit Aquiliœ pour la détérioration ou la destruction des choses, ne peuvent pas être dirigées contre les héritiers de l'auteur; même en tant qu'elles ont pour objet la simple réparation du dommage. Il nous paraît étrange, à nous, que la réparation d'un dommage puisse être représentée comme une peine; notre droit actuel s'est écarté sur ce point du droit romain (**). Cette singularité s'explique de la manière la plus

(•*) On peut remarquer dans le droit allemand la même gradation da talion à la réparation da dommage. Y. Stobbb, mut Ges€hichU des deuU schen VertragtreckU, p. 87.

{f*) Gkllius, XZ, 1. ^

(w) Gaius» IY, § 48 : non ipsain rem condemnat, eieut olim fieri solebat. L'idée du pacte (jxictfct) n'est pas exclue par la contrainte judiciaire , car il y a aussi une entente forcée L. 6, § 8 de Aw qui not. (8.2.) : qui jussn praetoris pretio data pactus bst.

(**) Le droit anglais a suivi la même yoie, RûTHiiÀini, Der ençl, Civiipr. p. 26.

B. JUBTIOS TBIVÈE. — TENOEÂNOE. § 12 141

satisfaisaBte par les considérations que nous venons d'exposer. La détérioration des choses d'antrui constitue on délit qui appelle la yengeance privée da propriétaire. Mais la vengeance s'éteint avec la mort de Tautenr, car l'héritier de celni-ci recueille bien son patrimoine, et avec le patrimoine les dettes, mais il n'hérite point de ses inimitiés et de ses querelles. Or la peine se paie pour échapper à l'inimitié. C'est donc l'auteur seul, et non son héritier, qui doit la payer. La suite naturelle du délit n'est pas l'obligation de reparer le dommage, mais la vengeance privée. Celle-ci se convertit en définitive en une simple réparation du dommage, car, outre la chose, la personnalité du propriétaire est également lésée, et la peine ou la composition qu'exige ce dernier a pour destination d'être un succédané de la vengeance, et de donner satisfaction & la soif de vengeance (*0* Le droit romain n'est pas allé au delà de cette tendance personnelle du délit ; il a laissé le côté réel dans l'ombre (**).

(•7) De là encore la brièveté du délai fixé pour les aotioziv pénales, « les » longaes hésitations ne penvent se concilier avec la vengeance , cette • manifestation de la conscience juridique individuelle. La vengeance doit » s'exercer à l'instant même. » (DxMSLnTS, Untersimhungen ans dem rôm. Cimlrecht, I, p. 28). Y. pour les dispositions analogues du droit des peuples du Nord. Wilda, l, c, p. 165.

(**) Si l'héritier de l'auteur doit restituer ce que le délit a fait entrer dans le patrimoine de son auteur, et passer ainsi jusqu'à lui , il n'y a là qu'une conséquence du principe des condictions. U est incontestable, au contraire, ainsi que nous le soutenons plus haut, qae le droit romain a négligé, en ce qui concerne le délit, et la nécessité qu'il entraîne d'ane satisfaction personnelle et morale, le point de vue de la réparation du dommage, c'est-B-dire de la satisfaction pécuniaire et réelle. On comprendra qu'il y a ici une différence fondamentale entre la conception du droit romain ancien et celle du droit moderne, et que sous ce rapport, ce dernier réalise un progrès important. Le rapport de cette jMirticularité avec le système de la vengeance privée n'est ici qu'effleuré , et il n'explique la vengeance privée que d'un seul côté. Nous l'examinerons sous un autre rapport dans le deuxième système, à l'occasion de notre étude sur le fonden^nt obligatoire des obligations romaines.

142 LIYBE I. — TITBE L — CHÂP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

4. La procédure testimoniale. — Importance des témoins pour le tnccèe de la justice privée... Hypothèses sur la destination originaire des témoins {testU =: aide) — le teetamentum in oomUiis calatU,

13. n était de la plus haute importance pour le succès de la justice privée que la prétention au siget de laquelle elle s^exerçait, fût incontestable. Cette condition se réalisait sans peine pour toutes prétentions fondées sur des actes juridiques, n vlj avait qu'à faire intervenir, lors de la conclusion de ces actes, un nombre suflisant de témoins. La forme solennelle employée à cet effet, s'appelait maneipatioy lorsqu'il s'agissait de constituer la propriété ou d'autres droits absolus, ou neœum^ lorsqu'il s'agissait de créer des obligations strictes. Dans le premier cas, l'acte était revôtu de la forme d'une vente apparente (Y. pour le surplus, T. m, p. 211 ss.), dans le second de la forme apparente d'un prêt. Dans les deux cas se faisait un paiement simulé, dans la forme originaire du pesage par le Itbripens ; dans les deux cas, l'assistance de cinq témoins était requise. La forme qui est parvenue jusqu'à nous , appartient évidemment à une époque postérieure, car le liàripens marque une époque où le métal était déjà devenu l'instrument universel des échanges (*'). n est, d'autre part, très probable, que l'ac^onction des cinq

(**) y. m, p. 222 un antre motif. L'argent pècih-nia est d'après l'étymologie, et en réalité, dérivé depeeus, l'objet de valeur mobilier originaire : ce fut le succédané du -bétail qui était le plus ancien instrument d'échanges à Rome. A une époque relativement récente , les amendes consistaient encore en bétail, de là peculatut : vol du bétail public. A côté du bétail , on trouve les grains , stips, de là stipendium (stipem dare) la solde. Aes ainsi que ses dérivés aerariuin, aestimare (réduire en airain, c'est-à-dire, estimer de même que Vaes militare (la solde en blé réduite en argent), équestre, hordearium se rapportent à une époque relativement plus récente. Les prestations en nature sont partout lés premiers instrumenta des transactions , et l'échange est plus ancien que la vente.

B. JUSTICE PBniE. — PBQOiDUBB TESTIMOmALE. g 13 143

témoins n'a pris naissance qu'après la constitution de Ser- Tius (^*), comme représentants des cinq classes des censitaires. Quelle qu'ait été du reste la forme la plus antique de la manctpatio, il est certain que l'adjonction de témoins existait déjà dans le système de la justice privée. A cette époque de la formation du droit, l'ofEce des témoins était bien plus essentiel et plus indispensable que dans les phases subséquentes.

Lorsque l'intéressé devait recourir à la justice privée du chef d'un droit acquis devant témoins, c'était à ceuz-d qu'il devait tout d'abord demander le concours moral de leur coopération de fait, et il semble qu'ils aient été obligés de le lui accorder. Dans le droit postérieur, où l'intervention des témoins a été réduite jusqu'à n'être plus qu'une simple déposition, la loi des XTI tables, dit: qui se sierit testarier libripensve fuerit, ni testimonium FABIATUB, improlms intestàbilisque esta ('*). Dans le système de la justice privée on aurait réputé improhis et intestabUis, le témoin qui aurait refusé ce concours de fait à l'exécution de l'affaire. Nous allons établir que c'est bien cette espèce de coopération éventuelle qui était attendue et exigée des témoins. Il est utile cependant, de rappeler ici l'observation faite plus haut, qu'il est certain que les cas dans lesquels il fallait en venir aux voies de fait effectives étaient les plus rares,

C*) On rencontre da reste encore les cinq témoins ailleurs, par ex., dans l'exposition de l'enfant difforme. Dnm n'HjkL. n, 15.

(1*) Obllius, XY, 18, 11. i^ reproche d^intestabilité marquait le dernier degré de la déloyaaté et du déshonneur, Vintéstalnlis était mort pour les relations. QBLL,Tn, 18. Adeo intesioHle* invisosgiie finsse, ut taedium vitae ceperint necemque sibi consciperint. Le témoin accidentel n'a aucune obligation, il peut refuser son témoignage, mais le témoin assumé est une personne de confiance : alligaius (Ismoni Ouo., Y, 28, testes quos quisque sSn alligat, ne eut sit postea liberum aut dissimulare aut subtrahere se, unde et allioati appèlkmtur), et il commet, en reiusant son témoignage, le plus outrageant abus de confiance.

144 LIVBE I. — TITBB L — OHAP. L — VOLONTÉ BTJBJB0T17B

parce que le poids moral et physique que donnait aux prétentions de l'intéressé Tassistance des témoins, étouffait dans leur germe d'inutiles tentatives de résistance.

Nous avons à prouver la proposition suivante : le témoin assumé des temps antiques assurait d'avance son concours à la partie intéressée, ou pour le dire en un mot, testis équivalait à garant ('•).

A l'époque où la partie réalise elle-même son droit, la position et la mission du témoin assumé est nécessairement toute autre qu'à celle où le juge est chargé de cette réalisation. Dans ce dernier cas, de même que dans celui où le témoin n'a été présent à l'acte que d'une manière toute accidentelle, sans avoir été requis dans ce but, il peut se borner à déposer de ce qu'il a vu. n ne s'agit alors que de ce qu'il sait, et c'est très justement que le droit germanique désigne le témoin comme celui qui sait (''). n en est tout autrement, au contraire, lorsqu'au lieu de déposer et de se plaindre, il faut agir. Dans ce cas, le témoin assumé ne répondrait pas à la confiance qu'on lui a accordée s'il se bornait à déposer ; la vérité dont il doit témoigner git daqs la force des bras. Le vrai (wahr) est d'après Tétymologie de la langue latine aussi bien que de la langue allemande, ce qui est

('*) Les assises du droit anglais nous offrent nn parallèle intéressant : les témoins y deviennent des juges (QnHDKBKAinr, note 26) ; ce qui prouve combien la distance entre la simple attestation du droit et la coopération à sa réalisation est facilement franchie selon les circonstances. Y. aussi le rapport qui existait dans l'ancien droit allemand entre la caution et les témoins (Stobbx dans la Bévue d'Jwsrjsg, t. XII, p. 150).

(T«) Dans le dialecte haut-allemand ancien : getoÎMo (celui qui sait), Atwixida, giwixnesn, pet^trica/' (témoignage) ; en anglo-sa^on : geuita, en Scandinave : vitu9 (témoignage). Le gothique veitvôds (témoin) a aussi de l'analogie avec vitam (savoir). <jBiiaf &it dériver le mot geziuge, sitic, etc. (témoin) de l'ancien dialecte haut-allemand moyen, et le bas-allemand getûge, de ziehen, attirer, assumer.

B. JUSTICE PBIVÉE. — TBOCÈDXJBH TESTDCONIALE. § 13 145

éprouvé ou confirmé (bew&hrt) ce qni est garanti (gewahrt) C*) : la vérité est ce dont on répond. Si telle est la notion originaire de la vérité, le témoin a pour premier devoir de confirmer la vérité C*). Ce serait lâcheté de sa part de ne pas suivre celui qui prend à partie Tadversaire pour lui réclamer son droit, ce serait lâcheté de Fabandonner lorsqu'il rencontre une résistance. C'est précisément dans le but de contribuer à réaliser le droit fondé sous ses jeux, que la partie Ta assumé; et ne pouvant faire valoir ce droit qu'avec l'assistance de tiers, de qui est-elle plus légitimement en droit d'attendre ce secours, si ce n'est de l'honmie qui , mieux qu'aucun autre , est convaincu de son droit? Teêtis^ d'après l'étymologie, veut dire assistant ('*). Cest ainsi que nous voyons dans le combat simulé de la reivindicatio y les parties accompagnées de part et d'autre de leurs seconds (superstites). Si la présence des témoins parut nécessaire dans un combat simule, il faut que leur concours ait été également nécessaire dans l'exercice effectif de la justice privée. Témoins de l'affaire même qui donnait ouverture à l'action de la justice privée, ce leur était un devoir impérieux de seconder les parties. 'Aussi les tenants des deux parties apparaissent-ils dte l'origine du procès ; aussitôt que le litige est engagé, ils sont appelés comme témoins (contestari, de là le

^*) Wahr (en allemand) et vânu dérivent l'im et l'autre de la racine Banscrite wri (couvrir, défendre), de là aussi le gothique varjan (défendre), le polonais waray toiera, le lithoafiien wer-tas; ce qui est défendu, garanti, confirmé est vrai. Y. Pott, /. c, 1. 1, p. 228.

('*) Anssi le devoir imposé anciennement aux témoins dans le tettamen^ tumper aes et Ubramj n'est pas : fart, mais testimanium PBSmBEBB.

C*) Dans la première édition j'ai cherché à justifier l'étymologie de t€sHê parle mot tegere, mais cette étymologie n'est pas sontenable, et je préfère adopter celle de Bopp, que Lakgb y a opposée dans son compte rendu de ce volume (note 6, p. 48); d'après cette étymologie, testU est un redoublement de stâ, TetHs est donc VMsUtant, comme les superstites, AntUieê s'explique de la même manière.

TOMS I. 10

146 UVBB L — TITBE I. — GHÂP. L — VOLONTÉ 8I7BJEOTITB

nom de cet acte: ZtM contestatio). Pourquoi cela? Il ne fSedlait pas, en effet, de témoins privés pour un acte qui s^accomplissait devant le Préteur (in Jure), sinon on aurait dû appeler et assumer des témoins pour tout autre acte devant le Préteur, par exemple dans la confessio in Jure, dans Vin Jure cessio, etc., ce dont il n^est question nulle part C'est que ces témoins sont les anciens assistants de la justice privée, qui accompagnent maintenant les parties devant le Préteur.

Le témoin du droit antique, dont la présence s'est conservée si longtemps dans la mancipatio, et lui a survécu même dans la forme du testament du droit romain le plus nouveau , est un témoin solennel. Son intervention est une condition de forme de Tacte lui-même. Le témoin participe à cet acte , il en est un coauteur; il doit, comme tel, être appelé &j prendre part, et avoir déclaré vouloir consentir à cette participation. Celui au au contraire, qui n'a été que présent à Tacte, sans y avoir été appelé, n'est pas un témoin solennel, bien qu'il soit en mesure d'en rendre le témoignage le plus digne de foi. Il en est de même des personnes du sexe féminin. Elles méritent bien créance, mais ce qui leur fut défaut, c'est la force physique de l'homme, au moyen de laquelle il confirme au besoin ses paroles. Ce défaut de force les rend inaptes à prester leur témoignage, comme il les exclut de la tutelle, qui exigeait aussi, dans les temps les plus antiques, la force physique, comme qualité de celui qui l'exerçait. Dans le témoignage solennel, il importe peu d'être digne de foi; aussi les intéressés peuvent-ils assumer leurs propres parents comme témoins, et dans le droit nouveau, même le testament , par exemple , est valable lorsque les témoins assumés sont tous firères de l'héritier institué (''}. Toutes ces propod-

(TT) L'exactitude de ce qne nous yenozis de dire a été contestée dans nn écrit récent. Si le critique avait réfléchi à la différence qui existe entre \&s parent», (et je ne m'occupe que d'eux seuls ici), et les personnes soumises à ^3Bkpatriapoie9ta$, il aurait pu se dispenser de ses remarques.

B. JUSTICE PBITÉE. — PB00ÉDX7BE TESTIICOIOÂLE. § 13 147

tions ne concordent point aVec Tidée que la valeur du témoin réside dans ce qu'il sait. £lles s'expliquent lorsqu'on se place à notre point de vue, que le témoin du droit antique était obligé de garantir l'acte auquel il avait pris part.

Le cas du testamentum in comitiis calaùis vient d'une manière précieuse confirmer l'hypothèse que nous venons de développer. La question de savoir si dans cette espèce de testament le peuple votait, ou s'U ne faisait que remplir Toffice de témoin fait l'objet d'une vive discussion (^*). A l'appui de cette dernière opinion on peut se prévaloir des expressions testari, testamentum, etc. (^*), en supposant que ces expressions sont basées sur la notion du témoignage ordinaire. Mais & mon avis il faut retourner l'argument et dire : testis, testariy etc., ont eu dans les temps anciens une signification autre, car il est inadmissible que le peuple romain tout entier ait joué le rôle d'un témoin ordinaire dans la confection d'un testament Où était la nécessité d'appeler

(^*} Les partisans de la l'* opinion deviennent de plus en pins nombreux, et récemment encore, elle a obtenu l'autorité imposante de Th. MoMMSXK, Râm. QetchichU, t. I, p. 156 (4« édit.), qui désigne fort exactement ce testament comme une dispense de l'ordre l'égal de succession. Les adversaires de cette opinion semblent ne pas avoir compris le poids des raisons sur lesquelles elle se fonde. Celles qu'ils invoquent à leur tour pour justifier la leur, sont des plus superficielles et des plus faibles : le dernier défenseur qu'elles ont rencontré (L. LAseB , Râm, Altertkamery t. I, 2* édit.), n'a pas été plus heureux. Bbgebb, Handbuch der râm, Alterth., Il, p. 369, se contredit lui-même, en rejetant d'un côté le droit de décision du peuple , et en pensant d'un autre côté , que « l'on a youlu » par la publicité prévenir toute espèce de contestation qui aurait pu a surgir après la mort du testateur, au lieu de se produire dans la réunion » même du peuple — 1 • C'est bien là reconnaître implicitement que dans le cas d'une contestation pareille, le peuple aurait pu refuser son approbation.

(^*) Par ex. Dbbvbubo (l'ancien), BHtrûg^ mut Geschichte der rômischen Testamente f p. 16 et s.

i^Mi^Ai^^BM*l>^— ■baMahJM^I^^p B^lb>d^p>iAaiMy>«MU*'M^

148 UTBE L — TITBE L — OHAP. I. — YOLONTâ STTBJEOnVE

le peuple tout entier comme témoin dans le but unique de constater un fait? En vÊrité on ne comprend pas que ce peuple pratique eût usé d'un procédé aussi incommode et aussi fatigant pour le testateur que pour le peuple, et cela pour atteindre un but auquel on pouvait parvenir de la manière la plus simple , grâce au concours de quelques témoins. Ces comices ne se célébraient que deux fois par an, on pouvait appeler d'autres témoins en cas d'urgence ou lorsque le hasard amenait la conclusion d'une affaire. Pourquoi faire attendre un simple témoignage pendant toute une année ?

Mais non : le peuple avait, autre chose à donner qu'un simple témoignage f son intervention ne se bornait pas à écouter; il devait voter. Le testament était approuvé par une leœ, de même que VarfX)gatio^ avec laquelle il a tant de similitude, et pour laquelle cette formalité est expressément requise (*®). L'idée que le testament est lue leœ, s'est conservée, même dans le dfoit postérieur, sous beaucoup de rapports. On adresse aux témoins testamentaires, comme au peuple assemblé pour fisuire les lois, une rogatio. L'acte du testateur s'appelle ùgare (**), ses dispositions doivent être conçues dans une forme impérative, et dans ses effets matériels , comme nous le prouverons dans le second système, le testament dépasse de beaucoup la force des actes privés, et revêt une autorité que l'on ne rencontre que dans les lois ou dans les décrets du peuple (**). Au point de vue du droit

(^) Gbll., y. 19, peir popuU rogationetn; il indique les formules de la rogatio.

(•i) Par ex. dans la célèbre disposition de la loi des Xn tables : vH legoiêit de pecunia tuUHave titae rei : Ugare yeut dire ici Ugem ferre, La signification de cette expression devient pins tard plus étroite, comme on le sait.

(**) J'appelle ici l'attention sur deux points, à titre d'exemples. Le légataire acquiert la propriété de la chose léguée ipso jure, sans appréhension

B. JUSTICE FBIViB. — I^OOÉDUBE TESTIHOlinALE. § 13 149

anden , nous aboutissons de deux difFérents côtés à cette conclusion t que la confirmaticm du testament par une décision du peuple , est une conséquence de ce droit D'abord , sous le rapport du principe de famille, c'est une mesure de sûreté réclamée par l'intérêt des gentes contre l'arbitraire des dispositions de dernière yolonté, — nous ne pourrons aborder ce point qu'au § 17 — ensuite, au point de vue du principe subjectif dont il s'agit ici , c'est une mesure réclamée par l'intérêt propre du testateur lui-même. Si jamais un acte dut être placé sous la garantie du peuple tout entier, plutôt que sous celle de simples témoins privés , ce fut bien le testament. Plus que tout autre acte , en effet , le testament portait atteinte à une foule d'intérêts; intérêts non-seulement de simples particuliers, mais de gente9 toutes entières. Il était exposé à rencontrer une oppositiQn , sans comparaison plus puissante que n'importe quel autre acte quelconque. En outre, le testament contient cette particularité unique, qu'il ne s'exécute qu'après la mort de celui qui a dispose, qu'il n'exprime ainsi que la volonté passée de celui qui Ynaintenant est sans volonté. La volonté y revendique une force obligatoire qui dépasse les limites de son action naturelle. Quelque naturelle que nous la jugions aigourdliui et que les Bomains eux-mêmes l'ont jugée plus tard, la liberté de tester ne leur semblait rien moins que naturelle. Bien des peuples n*ont jamais pu s'élever jusqu'à cette idée, et en sont toujours restés, au fond, à la succession ab intestat. L'entendement juridique des anciens Romains aurait-il été organisé d'une façon si anormale , qu'ils auraient à priori trouvé naturel ce que ces peuples n'ont jamais pu comprendre? Non, l'idée dont nous

de posBesBion , ce qui n'arrive jamais que pour les concessions faites par le peuple on par ses mandataires. En entre, tout acte juridique de l'ancien droit produit ses effets sur le champ ; le testament , au contraire, dispose comme une loi sur des rapports de droit futurs , 17. 167, § 63.

150 LIVBB L — TITB£ I. — CHÂP. I. — YOLONTÉ SUBJECTIVE

nous occupons en ce moment, Tinfluence de la force physique dans le droit, rend plus que vraisemblable que les Romains, eux aussi, ont considéré l'extension de la volonté subjective au-delà de Tezistence de la personne, comme un principe exorbitant et étranger au droit subjectif. La conséquence rigoureuse du principe de la famille romaine créait cependant la nécessité des dispositions de dernière volonté , et imposait le testament aux Romains, — ainsi que nous le verrons au § 17. — ^^ Il était dès lors tout simple d'empêcher les contestations au sijget de la validité d'un acte de dernière volonté manifesté seulement devant de simples garants privés , en plaçant cet acte sous la garantie du peuple, c'est-à-dire en édictant une loi pour la confirmer. Comme dans toute autre délibération, on faisait une roçatio au peuple, et celui-ci étant appelé à voter, il s'ensuit qu'il pouvait aussi bien refuser, qu'accorder cette confirmation. Le testateur obtenait de cette manière une sûreté d'exécution ultérieure de sa volonté, que l'appel du plus grand nombre possible de témoins n'aurait jamais pu lui garantir, pour un acte aussi exorbitant en soi, et aussi contestable en droit, que le testament

Plus tard, le testament p^ aes et libram succéda au testament in comitiis ccUatis; il était revêtu des formes de la mandpation. £8t-ce à dire que l'on eût déjà abandonné l'idée originaire que le testament doit être garanti par le peuple? Si les cinq témoins de la mancipation sont, comme on l'admet généralement, les représentants des cinq classes de censitaires du peuple romain, alors le testament par mancipation reste fidèle à cette idée originaire, et son efficacité réside dans l'approbation du peuple par l'organe de ses représentants. Or, il est évident que ce caractère de représentants du peuple attribué aux cinq témoins acquiert le plus haut degré de la vraisemblance, du moment que l'on peut citer un cas où on leur voit tenir la place du peuple tout entier. En poursuivant cette idée que ces cinq témoins représentent le peuple on aboutit à cette

. B. JUSTICE PRIVÉE. — PitOOÉDUBE TESTIMONIALE. § 13 151

conclusion que la mancipation (*') est le moyen facile d'imprimer le sceau de la garantie publique aux actes juridiques. Selon toute apparence, les anciens avaient coutume de s'assurer pour les actes les plus importants entre vifs de la même protection du peuple que pour les testaments. Quoi qu'il en soit, il est certain que les droits créés par la manctpatio se fondent sur l'autorité du peuple, et que nous pouvons les considérer comme € publiquement garantis » (*^)

Si ce que nous venons de dire est exact, l'appel des testes, dans tous les actes en forme de mancipation , n'avait pas seulement pour effet de faire participer les témoins à ces actes, mais d'y faire intervenir, par eux, le peuple tout entier. La violation, la lésion d'un pareil droit, la résistance à la justice privée de l'intéressé qui est fondée sur ce droit, sont par conséquent des offenses envers le peuple romain, des attentats contre l'ordre juridique établi. Mais le droit est-il tovgours évident dans tous ces cas ? Oui pour le débiteur qui s'est obligé dans la forme du neofum à restituer la somme qu'il a reçue ou qu'il a reconnu devoir : il a prononcé sa propre sentence. Dans la manctpatio y au contraire, le droit ne dépend pas seulement

(**) Noos avons déjà fait remarquer plus hant que le nsœum ne contient qu'une application de la mancipation à des rapports obligatoires, c'est I>oarqaoi il est inutile de le mentionner ici d'une manière spéciale.

{**) Bbtrkâkn HoLLWse, Der CivUprose»» de$ gemeinm Bechts, t. I, 1864, s'est prononcé également pour l'opinion qu'au moyen des cinq témoins représentant les cinq classes du peuple, l'acte en forme de mancipation se trouvait placé sous Vautorité du peuple, n y a asses peu de différence à dire arec lui : le transfert de la propriété a lieu sous la foi publique, il se fondait sur le témoignage populaire, on à dire avec moi : il était placé sous la garantie du peuple. Celui qui demandait le témoignage du peuple , poursuivait un but bien plus élevé que celui que nous avons en vue, aujourdlmi, dans l'appel des témoins. J'insiste pour qu'oi) ne le perde jamais de Tue lorsqu'on examinera mon opinion*

152 LIVBB L — TITRE L — OHAP. I. — VOLONTÉ 8XJBJE0TIVE

de Tacte, mais aussi de la propriété du constituant. Il est possible que ce dernier ait volé la chose, et que Tayant-droit putatif se trouve en présence du véritable ayant-droit pu d'un ayantdroit putatif comme lui. De part et d'autre se présenteront les cinq témoins qui attesteront l'acte de la mancipation (super-stites). Y aura-t-il lieu dans ce cas de recourir à la justice privée? Elle ne serait plus qu'un pur jeu de la violence; le plus fort l'emporterait. C'est alors que l'autorité intervient dans le combat pour le faire cesser (mittite ambo hominem); la collision physique (manum conserere) cesse avec l'introduction du procès (8 15).

3. Formes et étendue de U^ justice privée légale, — Formes solennelles de la justice priyée : la manus injectio et l^pignoris capio, — Débat judiciaire sur sa légitimité (Procédure offensive et défensive). — La justice privée dépourvue de formes.

14. La justice privée nous apparaît dans l'ancien droit sous un triple aspect : solennelle , lorsqu'elle est liée à l'observation de certaines formoMiAs; sans formes , lorsqu'elle n'en exige aucune, et enfin, comme acte purement apparent, lorsqu'elle n'a lieu que pour la forme seulement. La première de ces formes, qui, ainsi que la troisième, a complètement disparu dans le droit nouveau, sera l'objet principal des explications qui vont suivre. Nous nous bornerons à ses deux espèces principales: la manus iiyectio et la ptçnoris capio, en négligeant les actes de moindre importance.

L'apparence extérieure de ces deux actes est universellement connue. La manus xY^ecHo consistait dans la mainmise sur la personne du débiteur, la pignoris capio dans la saisie de ses choses; la première était par conséquent un acte d'exécution personnelle, laseconde,un acte d'exécution réeUe. Toutes deux, elles étaient soumises à certaines conditions et à certaines formes, sans intérêt ultérieur pour nous. Il est un autre point, au contraire , qui n'a pas rencontré jusqu'ici l'attention qu'il

B. JUBTICOS FBIYÊB. — FOBMBS. § 14 153

mérite, et que nous allons, pour ce motif, examiner plus attentivement.

En décrivant Tandenne procédure des îegis actiones, Gaius (IV, 12) en ënumère cinq espèces {modi quUfus lege agébatur), parmi lesquelle il cite : la legis actio per mantts iiyectianem et per pignoris capionem. Si elles n'avaient été que des actes de justice privée solennelle, si elle n'avaient pas pu conduire à une procédure judiciaire, cette classification qui les met sur la même ligne que les autres modes de procédure, ne pourrait à mes yeux échapper au reproche de contenir une erreur grave de logique. Une saisie ecotra-jtAdiciaire ne peut assurément jamais être considérée comme une espèce de procédure^ et Texécution d'un jugement par manm iiyectio ne peut constituer un procès nouveau.

Notre science , que je sache , ne s'est point arrêtée jusqu'ici à cette objection si grave; du moins, elle n'a fait aucun effort pour la détruire. La legis actio per pignoris capionem en particulier, est partout considérée comme une espèce extrsgudiciaire de justice privée , qui n'a jamais donné lieu à un procès (**). Le but de l'étude qui va suivre est de fournir la preuve que les deux legis actiones dont il s'agit, étaient en réalité de véritables espèces de procédures : non point d'une manière absolue , comme les trois autres, mais conditionnellement : dans le cas où le droit du créancier d*exercer la justice privée était contesté. Alors surgissait un procès dans lequel le créancier avait à établir le droit qu'on lui contestait, et à justifier l'acte qu'il avait accompli de son chef. En dehors de cette hypothèse, ces deux espèces de procédures ne pouvaient se produire.

(**) PircHTA, Cursttê der Irutitutiimm ,TL , § 162; Eellbb, Bâm. dmLprosessy § 20; BuDOim, R. Reohtsgeêchichte, § 25. Bestant conBéquent avec cette idée, Bb^hkabu HoLLWBe, l. c.« p. 90, exclut entièrement la pignoris capio du système de la procédure ancienne, et Pezamine à l'occasion de la justice priyée.

154 UYBE L — TITBE L — OHAP. I. — TOLONTÉ SUBJECTIVE

Gaius (IV. 21-25) le dît expressément par rapport à la manuê iniectio. Lorsque le créancier avait consommé cet acte sur le débiteur, à Tendroit même où il Tavait rencontré , il devait le conduire devant la justice (*^). Non point, comme on Ta adnûs, pour se le faire adjuger par le Prêteur (*'), — mais parce que la décision définitive sur la procédure ultérieure ne pouvait avoir lieu qu'en justice. Si le débiteur se soumettait, la justice n'avait pas davantage à s'occuper de lui. Le créancier l'emmenait dans sa maison, et le liait sans qu'aucune permission de l'autorité fût nécessaire. Pourquoi du reste cette permission eût-elle été requise ? Le débiteur était en aveu, il savait le sort qui l'attendait

Mais il pouvait se présenter que le débiteur opposât une résistance à la mantts if\fectio, non point une résistance de fait, mais une résistance de droit, c'est-à-dire qu'il contestât les conditions exigées pour l'exercice de la manus ir^ecHo, Il pouvait par exemple nier ou contester l'existence ou le montant de la dette, arguer de l'inobservation des délais légaux, il pouvait

(**} y. les termes de la loi des XII tables rapportés par Gbllivs, XX, 1. 45 : oui guis WXDO in eo jurb vindiàt. (Bbxtns, Fontes juris Eom. p. 16).

(*^) La loi des XII tables ne parle point d'une addiction du magistrat, elle dit seulement : nt judicatum fcunt aut guis endo in eo jure vindicit, DUÔiTo; et Gaius, IV, 20, dit pareillement : qui vindicem non dabat, do^ mum due^atur ab auctore et vindicebatur ; il s'exprime de la même façon au § 25, sans mentionner une décision du Préteur. Je laisse à l'appréciation du lecteur de joger si devant ces autorités imposantes , le renseignement de GbIiLIUS, XX, 1. 44 : ad Prœtorem ducebantur etàb eo... addicebctntur, mérite d'être pris en considération. BxTHKAinr HoLL'wae, l. c, p. 118, note 12 se demande : Mais à quoi bon cet in jus ducere si le demandeur n'avait pas besoin de faire reconnaître son droit par l'État? Je renverrai pour la réponse à la note précédente : Le tindex ne peut se présenter qu'tn jure, et comme toute manus injedio doit laisser ouverte la possibilité de son intervention, la décision définitive ne peut donc être rendue qu'tn Jure. Gela prouve le peu de fondement de la distinction faite par cet auteur (p. 160) entre judicatus et neûms.

B. JUSTICE PRIVÉE. — FOBHES. § 14 155

en un mot contester la légitimité de l'action de son créancier. Dans ce cas, d'après la loi des XU tables, il s'agissait de savoir si quelqu'un voulait soutenir le procès au lieu et place du débiteur. Lui-même n'était point admis comme partie en cause ; le procès s'engageait aussitôt avec son représentant , le vindeœ. Le vindex suspendait l'exécution du créancier; aussi lorsqu'il succombait , était-il passible d'une peine , tout comme le débiteur et en même temps que lui: d'où il résulte qu'il jouait dans ce procès le rôle du défendeur. S'il ne se rencontrait pas de vindeœ^ la contestation du débiteur restait non avenue, et le créancier l'emmenait comme dans le cas signalé plus haut. La rigueur de ce régime n'avait pas la sévérité qu'on pourrait lui attribuer tout d'abord. Celui dont la cause était juste, et qui savait convaincre ses amis et ses parents de la justice de son droit, ne devait point être en peine de trouver un vindex; c'était en effet un devoir d'honneur dans des circonstances pareilles, de venir en aide à un parent opprimé (§ 17). Si nul, dans l'entourage du débiteur n'avait une connaissance suffisante du droit pour diriger le procès, il n'était guère difficile de trouver un homme ayant les capacités requises. Il suffisait de le garantir contre les risques qu'il courait, en lui remettant ou en lui assurant la somme nécessaire pour le couvrir des responsabilités qu'il assumait Ce n'était que dans les cas où le défendeur manquait des ressources nécessaires pour s'assurer du concours d'un vindex, et joù il ne pouvait déterminer ses parents ou ses amis à se charger de sa cause , que tout moyen de défense lui échappait Mais sa condamnation n'étaitelle pas prononcée par cela même qu'il ne pouvait trouver personne qui se mît' à sa place, même parmi ceux que l'usage et l'honneur obligeaient à le soutenir si sa cause était juste ? Des lois postérieures apportèrent un adoucissement à la procédure romaine, pour certains cas , en permettant au défendeur de : manum sibi depel- 1ère, c'est-à-dire d'être son propre vindex {mant48 ir^ectio ^ura). L'introduction de cette forme nouvelle de procédure et la conservation du nom qui la désigne, seraient inexplica-

156 UYBE L — TITBE I. — OHÂP. L — TOLONTÉ SUBJECTIVE

bles cd Ton n^avait point sanyegardé le caractère essentiel de la procédure originaire : la peine qui frappait le vindex succombant La défendeur en prenant le droit du vindex en encourait aussi la responsabilité (**).

n résulte de ce qui précède qu'il ne pouvait être question d'une legis actio per manuê it^ectionem^ comme espèce de procédure, que lorsque le défendeur, assisté ou non d'un vindeœ, contestait la légitimité de la manus it^ectio. Alors seulement le Préteur intervenait, alors seulement il y avait lieu à un débat et à une décision judiciaires. Bien de tout cela, au contraire, ne se présentait dans le cas où il n'y avait point de contestation ; la manuê iiyectio n'était plus alors qu'un acte solennel de justice privée. Est-ce faire une supposition hasardée que de dire que les anciens jurisconsultes, en employant ces expressions, n'ont eu en vue que le premier cas ? Dans l'exposé de Gaius , vindicem dare, qui pro se causam agere solebat est évidemment le procédé normal, celui qui se rattache en première ligne à la manus ir^ectio; il ne met qu'en seconde ligne : dwnum duci et vinciri; et dans la maniÂS it^ectio pura il n'en fait même aucune mention.

La nécessité de cette distinction entre la manus iiyectio comme espèce de procédure, et comme acte solennel de justice privée est d'autant plus importante, que les expressions manus ir^eciio et manus iiyicere sont souvent employées, tant par des auteurs juridiques que par d'autres, exclusivement dans le second sens.

(•*) y. «usi EjaUiXB, Civilprogess, § 19 et Bxthxahh Hollwsci, l. c, p. 163; BuDOBFV, It. ReehUgeschichte, II, § 24. Gaius, IY. 23, die comme exemples de la manus injectio pura, la lex Marcia adverstu fenêrataret et la Uw Furia testamentaria; ces lois oomminent expressément, toutes les deux, une peine contre le plaideur téméraire (peine qui s'élève ici jusqu'au quadruple), IY. 108. Cette peine, désignée plus tard par\es expressions lis in/tciando crescit in duplum, fut aussi introduite dans des cas où la manus injectio ne trouva jamais d'application.

B. JUBTIOE PBIYÉE. — FOBMES. § 14 157

Cela se présente surtout, lorsqu^il s'agit d'esclaves (**), de la vindicaHo in servitutem, et de Tezercice de quelques autres droits, — tous cas dans lesquels on a contesté avec raison Fexistence d'une leçis actio (dans le sens d'une procédure judiciaire (^). Pour l'objet dont nous nous occupons, ces cas d'application présentent cet intérêt-ci, c'est qu'ils montrent que le domaine de la manut iiy'ectio, comme acte légalement autorisé de justice privée, n'est pas le même que celui que lui assigne GiiUB, 1 0. : l'exécution de créances pécuniaires (**).

Dans cet ordre d'idées, d'après l'ancien droit, trois cas de dettes incontestables permettaient l'emploi de la tnantis ir^'ectio. Elle était autorisée d'abord en cas de créances établies per aes et libram (neœum) (*^), ce qui comprenait aussi le legs (Y. plus loin un autre cas prétendu), ensuite en cas d'une créance reconnue par la confessio in jure : eUe était permise enfin lorsqu'un jugement autorisait ce mode d'exécution.

D'après nos idées actuelles, le cas de décision judiciaire aurait dû être placé en première ligne, car, pour nous, cette décision

(>*^ y. de nombreux exemples dans Bbissok , de form. Y, c. 19 ; on pent y ajouter Ssnboa , de constant., c. 5 : bana, in gittie non est manns injectio, et de vita beata, c. 23 : nihU, quo nianus injiciat. V. des textes sur la Mumt» injeciio des esclaves dans Rudobfv, L c. Il, § 24.

(••) BUOOBVT, l. c.

(*>) y. dans ce sens large la définition de Serv. ad Yixg. X , 419 : manus ityeeiio didiur, quotie» ntUla judici» audaritate exspectata rem nobis deHtant vindicamvê.

("*) Je renvoie pour le surplus aux manuels de l'histoire du droit romain. La loi des Xn tables , avait reconnu le neœum comme produisant un& obligation juridique (ei neœwn faœit maneipiumque , uti lingua nuncupcunt, itajue eêto) ; elle ne fait cependant mention que des deux autres cas {tieris confesn rébusqtte jure judicatû) à propos de la manus injeetio. A moins d'admettre erronément que dans le premier cas les modalités de l'exécution, même les diesjusti par ex. fussent complètement laissées à l'entente des parties , il faut voir dans les mots aeris eonfessi une allusion au neœum.

158 LIVBB I. — TITBE I. — OHAP. L — VOLONTÉ BUBJEOnVÊ

du juge est la condition normale de tonte exécution. Les autres cas de manits ir^ectio ne nous apparaissent que comme des actes auzqnels^on attribue Tautoritè de décisions judiciaires. A nos yeux, et aussi aux yeux des jurisconsultes romains classiques, cette conception est parfaitement exacte; ces derniers désignent nettement le serment et l'aveu comme des succédanés de la décision du juge. Mais transporter cette conception dans le droit romain ancien me paraît constituer une profonde erreur; la décision du juge, et l'aveu, dans le droit ancien, se trouvaient dans un rapport précisément inverse (*'). La décision du jugé basait son autorité uniquement sur ce que le défendeur l'avait d'avance reconnue comme obligatoire. Bien loin que la partie eût directement ou indirectement dû voir légitimer par le juge son droit à la manus iiyectio, le juge au contraire, comme nous le verrons plus tard (§ 15), se voyait attribuer sa compétence toute entière par les parties elles-mêmes.

La manv^ if^ectio était-eUe applicable dans d'autre cas encore ? La question est controversée. U y a d'abord le cas du serment (*^). Si l'on pouvait se décider d'après la conception des jurisconsultes romains postérieurs, qui assimilaient le serment au jugement (*"), il faudrait répondre affirmativement Les

(**) C'est une erreur à mon ktïz de vouloir conclare de Gaius, IV, § 21-23 y qu'à l'exemple de la manu* iniêctio judicati, tonte antre tnanus injectio ait été appelée dans l'ancien ^Jtoii pro jvdicato; ce qni établirait le fondement de l'opinion oi-dessua. En effet, Gaius se borne à exposer les species de la memuê injectio et de ses imitations, et il appelle ces dernières pro judicato; mais il ne parle nulle part des antres cas d'application de la manuê ir^ectio dans l'ancien droit, parmi lesquelles celle basée sur le neantm perdit de bonne heure tonte importance pratique.

(•<) En sens négatif ▼. Rudobff, ZeiUchrift fur Gêich. Rechtsw., XIY, p. 347 s. et RBchUgeschichte , l, c. En sens affîrmatif , y. la première édition allemande de cet ouvrage.

(**J y. les textes cités à la note 112.

B. JUSTICE FBIV:£S. — FOBMBS. § 12 159

termes aeris confesH donnent même un argument tiré de la loi, pour le serment prêté in jure : en effet celai qui avait promis de payer sons la condition que son adversaire prêtât serment, devait être considéré comme con/èssusy une fois cette condition accomplie. H n^est pas douteux au surplus que par l'aveu judiciaire, on pouvait non-seulement reconnaître une dette existante mais encore en créer une qui n'existait pas encore {^). Vactio auctoritaiis est un autre cas douteux que l'on a voulu rattacher à la mamis ir^edio (*^). Celui qui avait vendu et mandpé une res mandai, répondait en cas d'éviction, du double du prix de vente. La circonstance que cette action tendait au double (*^), a priori^ et non point seulement à la suite d'une dénégation, et puis cette autre circonstance qu'elle exigeait comme condition le paiement effectif du prix de vente, lequel devait être prouvé, écartent, à mon avis, toute idée de mantts injectio. Si on avait pu appliquer la manuê iiyectio dans ce cas le montant déjà double de la condamnation aurait dû lui*même être doublé, ce qui est aussi peu vraisemblable que peu prouvé. H serait plus exact de rattacher dans ce cas la peine du double à l'idée du furtum nec manifèstum; en effet, le vendeur a tenté de soustraire le prix de vente à l'acheteur.

La loi des XII tables autorisait aussi la manus iv^ectio à l'égard de celui qui refusait de donner suite à Vin jus vocatio dirigée contre lui. Était-ce là une manus ir^ectio dans le sens indiqué plus haut? (**) Dans cette hypothèse, le défendeur aurait été considéré comme étant en aveu, ou

(M) C'est ce que fait remarquer BsTHUAim Hollwsg, L c, p. 157. Cependant il est très dontenx ponr moi qne les parties aient pu, par nne convention accessoire , modeler le délai légal de paiement snr l'échéance de la dette , et diminuer on augmenter ainsi les triginta aies jtisii,

(*^) BxTHXAjnr Hollweg, l. c, p. 161.

(**) C'est du moins ce qu'atteste Paul , S. R. H, 17, 3.

(M) y. dans ce sens, Pttcbta, Cours d'Institutes, II, § 160.

160 LTVBBI. — TITBEL — OHAP. L — YOLONrâ BUBJECnVE

tenu pour condamné , et il n^aorait pu entreprendre le prooës qu'avec le secours d'un vindeœ, de la manière déjà indiquée. Ou bien la manus iiyecHo ne marquait-elle ici que l'application de la force physique ? 0^) En faveur dé la première opinion , on peut soutenir qu'il était nécessaire de comminer une peine contre une pareille résistance. {*^*) En effet si celle-ci était restée impunie, le défendeur aurait toigours pu tenter de se soustraire à Vin jtu voccuio et empêcher par cela môme l'introduction d'une instance. Du reste, était-ce infliger grief, que de voir un consentement tacite dans son refus de laisser l'affaire se produire devant la justice? (*^) Les adversaires de cette opinion ne peuvent lui adresser d'autre reproche que de ne pas avoir pour elle, de témoignages formels. Au surplus cette controverse n'a aucun intérêt pour lia question de l'étendue de la justice privée dans l'ancien droit; il suffit que le demandeur ait eu le droit, dans ce cas aussi, de recourir à la force.

Passons maintenant à la pignoris capio qui a donné son nom à la cinquième leçis actxo énumérée par Gaius, dans son exposé de la procédure ancienne. Pour certaines créances, les unes de nature religieuse, les autres de nature militaire ou politique, l'ayant-droit était autorisé à saisir de son propre chef un gage, sans l'intervention de l'autorité, et même en l'absence de son adversaire (Gaiub, IV, 27.28). C'est une forme de justice privée que plusieurs autres législations, ont, comme le droit romain.

(«M) En ce senB Y. Esllxb, Der Rôm. CMlproxeu , § 46. RuDOKrv, HUtoité,Tly p. 209. BsTHUàBir HoLLWBe, l. c, p. 106.

(■•>) Cette nécessité fnt reconnue par le droit postérieur : L. 2, § 1. Si qnis in jns voc. (2,6) : ex eauta.. miUta,. damnàbitur. Gaiub, IY, 46. La nécessité de cette peine paraSt même avoir été sentie par les défenseurs de l'opinion contraire. Ainsi par ex. RunoBW, L e., parle pour l'époque ancienne « de scènes aussi inutiles que tumultueuses. »

(iM) Tm-LiVB, m, 67. Si ad judieem non eat^ fbo damxato in vin- Gula duci jubere»

B. JUSTICE PBIY]6e — FOBMBB. § 14 161

retenue de leur période d'origine {*^*). Comme nous Pavons vu plus haut, on considère cette legis actxo^ d'une manière tout-&fait générale, comme un acte de pure justice privée qui ne donne en aucune façon ouverture à une procédure judiciaire. L'ayant-droit, croit-on, vendait le gage si celui-ci n'était pas racheté, mais ce rachat était soumis & des règles déterminées.

n est hors de doute que cette saisie pouvatY suivre ce cours; à quoi bon un procès, lorsque le saisi reconnaissait le droit de son adversaire? Qu'arrivait-il cependant, s'il contestait ce droit? L'opinion dominante paraît ne pas avoir songé à la possibilité de cette éventualité, et Gaius lui-même n'en fait pas mention. H est évident cependant que le droit ancien doit avoir prévu ce cas ; sinon le premier venu aurait pu , à sa fEtntaisie, opérer une saisie, et le saisi n'aurait eu qu'à regarder faire. Une legis actio per pignoris capianem sans garantie de sa légitimité, c'est-à-dire sans une procédure ayant pour objet sa légitimité, eût été un bill d'indemnité accordé à toute espèce de saisies arbitraires, au brigandage et à la violence. En un mot, toutes les formalités qui présidaient, comme nous en avons la preuve expresse, à l'exécution personnelle , devaient accompagner aussi l'exécution réelle. Gomme l'acte de la manus iiyeo tio, celui de la pignoris capio doit avoir été suivi , le cas échéant, d'une procédure ayant pour but l'examen de sa légitimité. Et ce n'est pas assurément avancer une supposition hasardée, que de dire que cette procédure a pris le nom de UgU actio per pignoris capionem^ tout comme la procédure introduite au sujet de

(>•■) y. par ex. pour le droit hellénique : Hetftbb, Athen. OericJUstferfahren, p. 454; Msdbb et SoHÔHAinr, AtHscher Proze»s., p. 747; pour le droit germanique et le droit anglaÎB : Wilda, Zeitschrift fur Deutsches RecJit, I, p. 167 8. 'RôTTituJinx , Der mgl. Civilprozess, p. 10 s.; pour le droit danois (en matière de charges publiques) : E. Maubbb, Krit. Vier^ Uljahrichrift, 13, 372.

TOMS I -11

162 UYBE L — TTTBE L — GHÂP. L — VOLONTÉ SUBJEanVE

la mantis injectio a pris le nom deîeffts actio per manus injec^ tionem, d'après le' nom de Tacte qui y donnait ouverture.

On pourrait se figurer que le saisi jouait « dans cette procédure, le rôle du demandeur, comme dans Vactto negatoria par exemple. Mais à mon avis le contraire est plus probable. Parmi les créances qui jouissaient du privilège de la pignoris capio, à Tépoque de la procédure des legis actiones^ figurait celle des publicains pour le paiement des impôts (Gaius, IV, 28). Ce privilège leur resta acquis même après l'introduction de la procédure formulaire {*^*). Il nous a été conservé un renseignement (Gaius, IV. 32) sur la forme judiciaire dont il était revêtu. Le publicain agissait contre le saisi en rachat du gage, et conformément & la tradition ancienne, il réclamait plus que le simple montant de la contribution. Or, lorsque Gaius désigne cette action comme une (xctio fiàtxHa imitée de la î^/is actio per pignoris capionem (*^^)j cette fiction peut présenter deux sens différents : elle signifie, ou bien que le publicain a cette action même s'il n'a pas opéré de saisie, tout comme s'il en avait opéré une; ou bien qu'il n'a cette action que lorsqu'il a opéré une saisie, comme si l'on était encore sous l'empire du droit antique. Sans exclure la première hypothèse, je crois cependant pouvoir aussi défendre la seconde , en me référant au passage de CiGÉBON cité à la note 104. Si Cigébon a suivi dans ce passage la terminologie juridique connue, dans laquelle p^^or désigne le demandeur et possessor le défendeur, il a assigné le rôle du demandeur au publicain saisissant dans ces paroles : quum in kis omnibus piMicantis fetitob AO PIQNEBATOB non ereptor neque POSSEBBOB soleat esse (*^*).

(»•«) V. par ex. de. in Verrem, III, 11, 27 : pvhlicanw peHtor aç fignb-

SATOB.

(^*>) Gela résulte surtout de la comparaison du § 88 : nulla autem A>rmida àd cosDicnomB ficHanem eœprimitur.

(<•«) Ce texte a été récemment commenté par Dxgsnkolb, Die Leat Sie^ roniea. Berlin, 1861 , p. 52 s.

B. JUSTICE VNYÊR FORMES. § 14 163

G^est cette action, dont Texistence nous est attestée ponr la procédure formulaire,- que je fais rétrograder dans la procédure des Uffis actioneSf comme leçis aetio per pignoris capianem. Mais, se demandera-i-on, quel est le but de cette action? Avait-elle pour objet de contraindre Fadversaire au rachat, et faut-il admettre que le créancier n^ait pas été libre de vendre le gage? Cette supposition n'est nullement invraisemblable au point de vue du droit ancien. On sait que même le gage conventionnel ne comportait point, à l'origine, le droit de vendre; or, pourrait-on dire, il devait en être ainsi à bien plus forte raison, du gage que le créancier avait sai» de son propre chef. Quoi qu'il en soit, — dans tous les cas, l'action donnait au défendeur le moyen légal (p. 161) de contester la légitimité de la saisie. Le demandeur qui lui réclamait le rachat, devait établir, d'après des principes généraux, les conditions de sa demande, c'est-à-dire l'existence et le caractère privilégié, de même que le montant de sa créance ; l'action prenait ainsi la forme d'un débat contradictoire sur la piçnoris capto. Mais il est évident que ce moyen n'était efiScace qu'à la condition qu'il fdt permis au défendeur aussi bien qu'au demandeur d'engager l'action.

H suffit de renvoyer à la forme analogue de la leçis aetio per manus ir\feetionem pour laver cette opinion du reproche d'être forcée et peu naturelle. Si la manua ir^ectio était contestée, le créancier devait la justifier, oomm^ demandeur {^. 154). Dans les deux cas, peut-on dire, celui qui avait exercé la justice privée , se constituait par le fait même demandeur éventuel dans le débat sur sa légitimité.

Si ce qui précède est exact, nous avons résolu d'une manière satisfaisante deux questions auxquelles on n'a pas même tenté de répondre jusqu'ici C'est d'abord la question de savoir comment la legie aetio per pignoris capionem en est arrivée à figurer parmi les espèces de procédures ? et ensuite : quel était le moyen légal donné au saisi pour se défendre contre une saisie illégale? Les deux îegis actiones qui tendent à l'exécution privée, revêtent ainsi un caractère inattendu de conformité entre

164 UTSE I. — TITBEI. — OHAP. L — YOLONTÉ SUBJEOTTVE

elles, et une différence tranchée avec les trois autres. Toutes deux en effet, elles ont le caractère de procédures justificatiy es d^un acte solennel de justice privée , provoquées par Topposition de l'adversaire ; dans toutes deux le créancier doit prendre le rôle du demandeur. Elles se idstinguent en ce seul point, que dans la tnanuê iiyectio^ où Topposition de l'adversaire peut se produire sur le champ, la procédure elle-même peut aussi être engagée sur le champ, tandis que dans la piçnoris capio, autorisée même en Tabsence du saisi, la procédure ne devenait possible que plus tard. Je n'examinerai pas si l'ancienne jurisprudence les a qualifiées toutes deux de leçis acHo, même dans le cas où eUes n'étaient pas suivies d'une instance judiciaire : ce qui est certain c'est qu'au moment de leur naissance, elles renfermaient l'éventualité d'une instance pareille, et à ce titre seul, elles méritaient le nom de ïeçis acttanes, c'est-à-dire de formes introductives du procès.

Dans les cas où la notion de la justice privée s'appliquait aux autorités de l'État' et à leurs actes, il faut i^outer aux deux modes d'exécution privée examinés jusqu'ici, l'exécution des prétentions de l'État , qui se faisait , en règle générale , par voie purement administrative, sans recours & la voie judiciaire (*^^). Exceptionnellement cependant, les voies judiciaires étaient ouvertes à l'adversaire, même en ces matières, lorsque la demande dirigée contre lui n'était pas d'intérêt public, mais qu'elle ne concernait qu'un intérêt privé, c'est-à-dire lorsqu'elle avait sa source, non dans le rapport de subordination du citoyen vis-à-vis de l'État , mais dans un contrat conclu par l'État avec lui. Dans ce dernier cas, l'État se trouvait en présence de son débiteur, comme un créancier privé, et il ne pouvait équitablement lui enlever la possibilité d'un recours judiciaire. On le lui accordait sous une forme toute particulière. L'autorité publique ne paraissait pas en personne , comme demanderesse : que ce fût parce

C*^) VOH BXTHMAUN-HOLLWBG, l. C, p. 95. 8.

B. JUSTICE PBIVÉE. — 70BME8. § 14 165

qu^elle trouvait peu digne d'entrer en procès avec un particulier, et de s'exposer au danger de succomber, ou bien que ce fût parce que Ton estimait que Timpartialitë du juge et les intérêts de la défense auraient été compromis par Tascendant de TËtat sur le défendeur, c'est ce que je n'examinerai point L'autorité préférait vendre et céder son droit Elle opposait ainsi à un particulier un autre particulier, qui poursuivait la réclamation d'après les voies de la procédure ordinaire. C'est en cela que les débiteurs de l'État €pr(zedes », se distinguaient des débiteurs privée. < Praedes vendere » signifiait, non point vendre les débiteurs, mais transporter & un autre la .créance qu'on avait contre eux (*••).

Outre les deux actes de justice privée solennelle, dont l'explication précède, l'ancienne procédure nous montre l'exercice de la justice privée, dans un autre cas encore, mais seulement comme acte apparent C'est le célèbre combat simulé, déjà mentionné plus haut (p. 152), par lequel s'ouvrait la procédure de la vindiccUio. Le nom qui sert à le désigner : vindicatio, de même que la vindicta qui s'7 employait, (cette lance indispensable, ici changée en bâton), dénoncent qu'il s'y agit.de vis (vis civilis, festucaria, Gellius, XX, 10, § 10 (*®*). Cet acte est aussi

(iM) De plus amples développements sor ce sujet sortiraient de notre cadre. Y. Rudobpf, L c. II, p. 808, et l'écrit récent de Rivibb, Unter^ sitéhungèn Hber éUe cautio praedibus prciediisqtte, Berlin , 1863. Mais ce dernier (y. p. 96),- de même que Th. Momusen, Die stadtrechte der latei^ nischen Qemeinden Salpensa tmd Malcicca, p. 473, me paraissent ne pas avoir saisi la véritable portée de l'institution , lorsqu'ils prennent les mots praedes vendere dans leor sens littéral pour la vente du débiteur même, et lorsque, s'écartant de la tnanua injectio ordinaire, ils ne laissent pas même au débiteur la possibilité de se défendre.

('**) La racine die signifie en latin, comme en sanscrit et en grec (Jt£xyy^Ac] montrer; (par ex. dicis causa, digitue, indieare); dicere, dire, c'est monlàrer verbalement. Vindicare, dérivé de vim dicere, a donc le sens de : montrer de la force. Y. Pott, vol. I, p. 266, et Otf. Mûllbb, Bhein. Musetnn. Tome Y, p. 190 s.

166 MVBE I. — TITBE L — CHAP. I. — VOLONTÉ SIJBJBOTIVB

désigné par Texpression : manum conserere, en venir aux mains. On a voulu trouver dans cette introduction de la force dans le procès, Fexpression de l'idée que la force doit céder au droit. Mais il serait plus juste d'en conclure que la force paraissait aux Bomains chose si naturelle et si peu injuste, qu'ils ne pouvaient laisser s'y recourir, même dans la procédure.

Ce combat simulé contient moins une condamnation de la justice privée, qu'il ne fournit la preuve des racines profondes qu'elle avait dans la conscience du peuple. Il est une réminiscence des temps primitifis, que l'on avait conservée dans la procédure, parce qu'on ne s'était pas encore pleinement dépouillé des idées de ces temps. Lorsqu'on y fut parvenu, l'acte lui-même tomba en désuétude; l'intelligence de sa signification primitive avait disparu.

Après avoir exposé les formes que revêtait la justice privée comme acte solennel dans la procédure antique, ce serait le moment de la suivre à travers tout l'ancien droit , et dans la procédure formulaire, pour nous figurer le rôle qu'elle jouait encore & cette dernière époque. Non point que cette étude ait pour nous un intérêt immédiat, mais elle nous autoriserait à tirer des conclusions pour l'époque là plus antique. Je ne crois cependant pas devoir m'engager dans cette voie, qui nous éloignerait pour longtemps de l'ancien droit, et je ine bornerai & relever quelques points particulièrement caractéristiques. Tels sont :

1. La participation que la procédure formulaire elle-même réserve à l'activité du demandeur, dans le but de réaliser son droit. L'idée ancienne qu'un droit évident et incontesté implique Tautorisation de le réaliser au moyen d'une exécution privée, et que c'est par conséquent au vainqueur, et non au pouvoir de l'État, de réaliser le jugement, en un mot l'idée de Vea>éctaion privée légale, antithèse de notre ecoécution judiciaire actuelle; — cette idée, dis-je, gît au fond du système de procédure en question. Le Préteur n'exécute pas lui-même au moyen de ses licteurs, mais il autorise le demandeur à prendre lui-même les mesures nécessaires, & se rendre maîtres (duci jubere) de la personne du

B. JUSTICE PBTVÉE. — 70BME8. g 14. 167

débiteoTt de l'enfant , de resclaye , à se mettre en possession de ses biens (bona possiderijubere; immUsio in bona), à loi enlever . la chose promise (par exemple dans Tinterdit tUrubi). Cette autorisation se donne, en règle générale, sous la forme d'une défense adressée à Tadversaire d'opposer de la résistance à cet acte de justice privée, au moyen d'un interdit prohibitoire (vim fieri veto, quominus, etc.), dont l'efficacité était assurée par la menace d'une peine. Il n'est pas douteux que l'autorité publique ne prét&t le secours de son bras, dans les cas extrêmes (^^*), mais ce n'était point im droit à priori pour le demandeur, il devait lui-même soigner ses intérêts, — se borner à poser des conclusions ne lui servait de rien — il devait agir, dût-il traîner lui-même le défendeur devant la justice.

2. L'aspect de la théorie de la possession. Il y a justice privée , et non défense privée, lorsque le possesseur primitif de la chose, qui l'a confiée temporairement à un autre, par exemple par bail ou prêt, la reprend avec violence. On ne saurait en douter, à moins de tenir pour le seul aspect possible de ce rapport juridique celui qu'il prit à la suite du revirement des jurisconsultes romains. Mais ce serait là se placer à un point de vue erroné ; les législations actuelles sont là pour nous en convaincre. Dans ma conviction , l'aspect juridique de ce rapport , d'après lequel la tentative de recouvrer une possession perdue en fait, est considérée au même titre que la revendication d'une possession encore existante,' par conséquent comme défense privée, n'est qu'une forme inventée dans l'intérêt des anciennes idées sur la justice privée. Il y a un autre cas d'application de la justice privée dans les rapports du possessor justus et mjiutuB. Lorsque le droit déclare ce dernier dépourvu de protection vis-àrvis du premier, celui-ci est par cela même autorisé à user de violence envers lui , pourvu que ce ne soit pas à main

0**) TiTB-Livs, ni , 48 : /« lictor, submate iurbam et da viam domino ad prehendendum mancipium, BiTHiusV'HoxJiWBe, h c, p. 191.

168 LIVRE L — TITBB L — CHAP. L — VOLONTÉ BXJBJB0TI7B

armée. (Excludon de Yeooc. vitiosae possessùmU dans Yinterd. de vi privcUa),

3. Le défaut de peine pour Tezercice illégal de la justice privée. Le propriétaire n'était pas libre d'enlever sa chose qui se trouvait en possession d'autrui, au lieu de la revendiquer. Le créancier n'était pas libre non plus d'arracher violemment au débiteur la chose que celui-ci lui devait Mais que leur arrivait-il, s'ik en agissaient cependant ainsi? Us pouvaient ôtre contraints à restitution au moyen d'une action possessoire ; mais aucune peine, que nous sachions, ne les firappait II y a plus : celui qui par des menaces avait contraint le débiteur à payer, même après que l'édit du Préteur eut introduit une peine pour l'extorsion (actio quod metus causa), ne pouvait pas même être actionné en restitution {***). Il n'y avait lieu & une peine que lorsque, par un interdit prohibitoire,le Préteur avait expressément défendu la violence dans le cas particulier de la contravention. Ce ne fut que plus tard , vers la fin de la République (le^^es Jtdiae de vi privata et publica) et sous l'empire (Decretum divi Marciet ses extensions) que l'emploi de la justice privée, — sauf quelques exceptions - fut défendu en principe, et menacé de peines souvent fort sévères.

La différence des idées anciennes et nouvelles au sqjet de la notion de la justice privée, ne saurait être plus éclatante que dans ce contraste entre son impunité complète dans l'ancien droit, et sa réprobation sévère dans le droit nouveau.