C. KfeGLEBCENT AMTABLK DES OONTESTATIONB: g

n'a pas reçu partout la même satisflEtction. Chez quelqnes'peapies, c'est à la divinitâ que Ton s'adresse dans ce but; elle prononce au moyen d'ordalies, d'oracles, de sortilèges, etc.; d'autres au contraire, invoquent le secours de l'autorité. Mais dans l'un cas comme dans l'autre, les parties se soumettent à une puissance supérieure. Dès la plus haute antiquité, le peuple romain a suivi une voie toute différente , et le développement des temps ultérieurs n'est point parvenu à effacer la trace de cette idée de l'époque primitive : la décision contractuelle des contestations juridiques. L'intéressé dont le droit était contesté par son adversaire , lui proposait de recourir à l'arbitrage d'un tiers impartial, ou bien il abandonnait la dédsion à sa propre conscience , c'est-à-dire il lui déférait le serment sur la non-existence de son droit 0'*). Si l'adversaire acceptait l'une ou l'autre de ces propositions, la suite était toute indiquée; la décision qui résultait de l'arbitrage ou du serment , ayait pour fondement le consentement réciproque, elle était par conséquent obligatoire pour les deux parties , elle faisait naître un droit incontestable , et par suite l'autorisation d'exercer la justice privée. Mais qu'arrivait-il si l'adversaire déclinait ces propositions? Par ce refus, il se condamnait lui-même, car pourquoi refuser, s'il était convaincu de son droit ? Il prouvait qu'il n'ayaitpas confiance en la justice de sa cause, et ce n'était pas lui îaixe une iiyustice, à lui qui mettait son adversaire d^ms l'impossibilité d'obtenir une décision, que de considérer son refus comme l'aveu indirect de son tort (*^*). La justice privée

("*} Cette idée que le demandeur établit son adversaire juge en lui déférant le serment est souvent exprimée. L. 1 pr. Quar. rer. (44,5)^ Jtujurandufn vicem rei judic€U€te obtinet, non immerito, CUM. IF8B QUIB JUDI- CBM ▲DVXBBÀBnTM BUUM BB 0AU8A SUA PXOBBIT defermdo &i jusjurandwn. L. 28, § 2 de jud. (6,1), Qtdntil. 1, 0. V., 6 § 4, /îfit adversarium judicem. fadt.

(iM) TiTB-LxvB, m , 57, n ad judicem non eat, pbo dahnato in vincula ducijubere. L. 48, de jurejur. (12,2) ; manifestae ttirpitudinis et contbb- Bioins , e$t nolU necjurare née jusjurandutn re ferre.

170 LIVRE !• — TITBE I. — GHÂP. I. — VOLONTÉ SUBJECTIVE

(peut-être même aussi la leçis acHo per manus tt^'ecHonem , v p. 160), avait son libre cours contre lui (*").

L'institution des arbitres et le serment extrajudiciaire mettaient fin au système de la justice privée en accordant à Tayant droit putatif la possibilité d'obtenir une décision sur la contestation, ou du moins d'acculer moralement son adversaire, et de le contraindre à avouer implicitement son tort, par son refus. Ces deux moyens étaient encore très populaires et d'un grand usage à' Rome, dans les derniers temps 0*'); tous deux se retrouvent avec une forme solennelle dans la procédure antique, ~ Je ne vois dans le second que la consolidation, sous une forme réglée et fixe, de la décision contractuelle du litige par les parties, qui exista longtemps avant lui. Le serment extngudiciaire devint serment judiciaire, l'arbitre devint juge public; mais ils conservèrent l'un et l'autre leur caractère primitif.

Le juge actuel tire son pouvoir de l'État, et non de la soumission volontaire des parties; sa mission ne consiste pas seulement à constater, à dire le droit, mais à le réaliser.

De tout cela il n'est point question chez le juge romain ; ses fonctions sont celles de tout arbitre quelconque. Cette ressemblance étonnante a suggéré & un jurisconsulte romain cette observation : campromissum (le choix d'un arbitre) eui similitU'' dinem judiciorum redigitur. On pourrait, pour l'époque la plus récente, voir dans l'office du juge l'original et dans l'institution des arbitres la copie , tandis que pour les temps antiques il faut entièrement renverser ce rapport

D devait arriver souvent aux parties de demander une décision arbitrale à un magistrat distingué par ses connaissances juridiques ou par sa probité. L'acquiescement & leurs désirs fut

(ii«) D'après la loi des XII tables : Si in jus voccd, ni ii , anUstcOor, igi~ tur em capito; H ccUvitur pedemve struit , manum endojcLcito, ("S) 0, E. HABZMAior , Der Ordo jutUciorwn. I, p. 105 8,