I. PBINOIPE DE FAMILLE. — L'ÉTAT

rappelée. Pour elles , ce n^est point FÉtat qui est la source du droit subjectif, mais le sujet lui-même, sayolonté, son fait En tant que son but le demande , TÉtat peut imposer au particulier une restriction dans sa sphère d^action privée, mais Tidée qu'il puisse établir à sa volonté les principes d'après lesquels le commerce juridique privé doit se mouvoir, ou qu'il puisse disposer des droits acquis comme il l'entend, est absolument étrangère à l'antiquité romaine.

En effet, qu'y avait-il de commun entre l'État ou la communauté et le droit des particuliers? Absolument rien au fond, n n'y a de rapport entre eux que parce que le particulier se procure, pour la réalisation de son droit, la garantie du pouvoir de l'État, qu'il place son droit sous la protection de celui-ci. Nous retrouvons ici un point que nous avons déjà effleuré plus liant (p. 150 s.), et que nous allons étudier maintenant de plus près au point de vue des considérations qui précèdent

Les actes principaux du droit romain se concluaient sous la garantie publique; tous les droits les plus importants s'appuyaient directement ou indirectement sur leur reconnaissance et leur garantie par le peuple. Cette garantie était directe pour le testamentum in comitiis calatis et in procinctu^ et pour Varro' gatio, elle était indirecte pour la mancipatio^le neœum, la conclusion du mariage par coemptio et par confarreatio , et pour l'inscription sur les registres du cens. L'tn Jure cessio, espèce de revendication simulée, dans laquelle les parties étaient d'accord de laisser adjuger au demandeur le droit qu'il réclamait, rentre dans cette dernière catégorie, car la décision du Préteur s'y appuyait indirectement sur l'autorité du Sénat Cependant la forme de cet acte n'appartient plus à l'époque primitive , mais à une époque qui savait déjà traiter les actes juridiques avec une certaine liberté. H est certain aussi, que l'tn jure cessio une fois établie, le champ de son application s'étendit de plus en plus , et que plus d'un acte de disposition juridique que nous voyons s'accomplir par son moyen, devait s'effectuer dans l'origine sous une forme dont la connaissance n'est point par-

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Tenue jusqu'à nous. Ainsi, par exemple, en ce qui concerne la manumission : j'envisage sa réalisation par la vindicta (c'està-dire par in jure cessio) comme une forme plus neuve, plus commode parce qu'elle était applicable en tout temps, que la forme plus antique et plus difficile, puisque celle-<n n'était possible que tous lès 5 ans, au moyen du cens. Les Romains euxmêmes en ont, en effet, avec un discernement parfSeût, fait remonter le premier cas d'application au commencement de la république. La man. per vindicta est, sous le rapport de la facilité quant au temps et quant à la forme de l'acte, dans le même rapport avec l'ancienne manumissio, que le testament per mancipationem avec le testament devant les comices, qui ne pouvait avoir lieu que deux fois par an. La manumission par le cens nous offre un cas indiscutable de garantie populaire. Sans doute cette forme était employée encore pour d'autres actes, par exemple : l'établissement de servitudes prédiàles, le transfert de la propriété, etc. Mais tandis que pour la manumission, la forme nouvelle de Vin jure cessio n'a point supprimé la plus ancienne, il se peut que cette suppression ait eu lieu pour d'autres actes ; et il est possible que des actes connus depuis longtemps mais assujettis à des formes malaisées se soient rajeunis au moyen de Vin jure cessio, comme il est possible aussi que d'autres y aient rencontré pour la première fois une forme garantissant leur sécurité. Aussi est-il, à mon avis, fort dangereux de tirer de l'applicabilité de Vin jure cessio dans l'époque postérieure, des conclusions en faveur du droit antique; elle n'a point, à mes yeux, ce caractère primitif des autres formes que je viens de nommer (m, p. 236 ss).

C'était au moyen de ces formes du droit antique, que tous les droits les plus' importants pouvaient être placés sous la garantie du peuple. Je citerai : la liberté par le cens, le mariage par confarreatio et coemptio (et par cela même la puissance paternelle sur les enfants issus de ce dernier), la constitution artificielle de la puissance paternelle, par Varroçatid ou par in jure cessio (adoptio dans le sens étroit), la tutelle testamen-

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taire t la constitution de la propriété ou des servitudes rustiques par la mancipatio (des servitudes urbaines et personnelles par Vin jure cessio)^ et des obligations par le nexum; Tinstitution dliêritier, le legs au moyen du testament dans les comices du peuple et son imitation, plus tard, dans le te^t. per aes et libram.

L'importance de cette garantie populaire pour le développement du droit est la suivante. Sous le rapport pratique immédiat, elle consista à donner les sûretés les plus efficaces à la justice privée en réprimant dès sa naissance toute tentative de résistance. La résistance contre celui qui exerçait la justice privée en se fondant sur un acte garanti par le peuple, était une révolte contre le peuple tout entier et une mise en demeure pour ce dernier de remplir son devoir de protection (p. 151). La garantie populaire était encore importante, sous le rapport de la philosophie du droit, en ce qu'elle était le terme moyen que traversait l'idée du droit pour atteindre à une sphère plus élevée. Le concret fut ici, comme on le voit si souvent dans l'histoire du droit romain , le pont qui livra passage vers l'o^ strait; de la protection des droits naquit la protection du droit. La garantie des divers droits privés concrets, passée dans l'usage, prépara les voies à l'idée que le droit privé, dans le sens abstrait, est l'objet de la vigilance et de la garantie de l'État ; et de la faculté laissée aux communautés de soumettre la garantie demandée à des conditions, naquit l'idée que l'État peut au moyen de lois restrictives pénétrer dans le domaine du droit privé. Si la protection des droits donne le pouvoir de les restreindre, il doit en être de même de la protection du droit,

La forme primitive du rapport de l'État avec le droit privé est donc celle d'un rapport contractuel, La communauté promet sa protection par contrat, et celui qui la lui demande se sou- • met aux conditions qu'elle y attache. La protection, comme le prix auquel elle se donne, se fondent sur la libre volonté des parties, le rapport est comme dans tout contrat celui de la coordination. Si Tayant-droit ne désire pas la garantie du peuple ,

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celui-ci ne peut lui imposer des restrictions, sa propre volonté ferme la sphère du droit privé à l'ingérence de l'État (*••).

Je trouve, dans ce qui précède, une nouvelle preuve de l'importance du rôle de la convention dans l'histoire de la formation du droit Nous la Rencontrons partout : dans la loi, contrat de société entre les membres d'une association (p. 217), dans l'introduction des peines privées (p. 135), dans la subordination des parties au juge (p. 169) et dans l'objet actuel de notre étude. L'élection des rois et des magistrats peut aussi être appelée un contrat; le droit international tout entier, nous le verrons au paragraphe suivant, se fonde sur le contrat. Ainsi la naissance de la législation, de la justice pénale, de la procé-

(iM) Le tribanal des centomvirB n'aarait-il pas été institaé pour per- .mettre de faire valoir les droits publiquement garantis? La protection promise directement par le peuple on par ses représentants aurait été effectuée ici par une députation du peuple. Toutes les causes que Cicb- BOK, dans le passage célèbre : de oratare, J. c. 88, assigne à la juridiction de ce tribunal appartiennent à la catégorie des droits publiquement garrantis : les jura gentilitatum, agnationum sont fondés sur l'union publiquement reconnue de la gens et sur le mariage romain originaire avec fmrnttf , c'est-àrdire, contracté par confarreatio , coemptioon usus; les jura testamentorum et tutelarum sont fondés sur la leœ et sur le testament public ; les jura maneipationum , nexorum, parietum, luminum, etc. sont fondés sur la forme de la mancipation et sur Vin jure cessio; quant à Vusucapio ce n'est point un acte juridique. On s'est aperçu que l'État apparaît dans la juridiction centumvirale avec une relation plus étroite vis-ii-vis de l'individu que dans la juridiction du judex privatus, mais on en a donné pour motif (Puchta Cursus der Institutianen^ t. 2, § 158), que l'État pourvoit là à son propre intérêt. Cette explication est en contradiction avec le but même de l'administration de la justice, car, k mon avisi il est très naturel que l'État ou le peuple se cbarge lui-même de protéger juridiquement les rapports qui sont expressément placés sous sa garantie, et qu'il ne les remette point^ entre les mains du judeso privatus, ou que du moins il ne le fasse pas contre la volonté de l'ayant-droit.