B8SET

(*«*) y. les textes dans 'ELajmv}x&, L c, n,p. 271.

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romanus un endroit quelconque du champ de bataille, et le général y renouvelait les auspices ('^'). La victime promise par un vœu devait être livrée ; mais Sebyius fait observer C^), qu^en fait de victimes Fapparence peut prendre la place de la réalité : lorsqu^il s'agit donc d'offrir en sacrifice des animaux difficiles à obtenir, on feiçonne leur image avec du pain ou de la cire ; c'est cette image qui figure sur Tautel. Au lieu de cerfs, on sacrifiait des moutons, mais on leur donnait le nom de cerfs.

Le flamen dialis ne pouvait prêter serment, le magistrat devait prêter le serment professionnel : ces deux fonctions étaient donc incompatibles. Mais lorsque Ton élut comme édile un /famen diali» (''>^), (et le hasard voulut que ce fût précisément un homme qui par sa sévérité avait attiré Tattention universelle) ('^), on se tira d'affaire en faisant prêter serment pour lui, par un représentant : le rigide défendeur du droit ecclésiastique ne se fit aucun scrupule de ce qu'un plébiscite eût expressément disposé, ce qui allait de soi du reste, qu'il serait censé avoir prêté serment lui-même, ce qui revenait à dire au fond que ce n'était point le serment qui lui était interdit, mais seulement l'acte de jurer. Les jours fériés devaient être sanctifiés, et la violation intentionnelle de ce commandement ne pouvait pas même être expiée ; mais la religion se plia aux nécessités pratiques, et l'on permit de faire les travaux nécessaires, même pendant les jours fériés (»*^).

Au lieu de continuer ainsi à accumuler des exemples C^*), il sera plus instructif d'examiner uije théorie complète du droit ecclésiastique, qui avait pour l'Était une importance majeure :

(*'^) y. les textes dans Rubino , l, c, p. 89. ('««) Ad Aen. n, 116, HABTUKe j l, c, I, p. 160. p*») An 662 av. J. C. Tpra-Ljçve, XXXI, 60.

(»*•) TiTB-LivB, XXVn, 8.

(**^ RàxruvQ, L c.y 1, p. 188. Maobobb, Sat. 1, 16 : Scaevola consultta, quid feriis agi liceret reipondit, quod praetermUsum noceret. (*^) y, en d'autres dans Dijrz, l, c, p. 238 s.

n. BEYina bétbospeotitb. § 25 347

celle des auspices et des signes (^*). G^était on besoin dn sentiment religieux , d^obtenir le consentement des dieux pour toute action de quelque importance. Le ciel et les oiseaux étaient, pour Tâme croyante, les messagers de la volonté divine. Daiûs la suite on connut une foule d^autres présages , la façon dont mangeaient les poulets sacrés, les entraiUes des victimes sacrifiées, etc., et la crédulité s^appliqua même à donner un sens favorable ou défavorable aux actions des hommes, aux malheurs ordinaires, aux noms, etc.

La subtilité des Romains ne manqua pas de se déployer aussi . dans cette matière. La doctrine des présages était disposée de telle façon que ce n'était pas l'homme qui dépendait des signes, mais les signes qui dépendaient de Thomme.

D faut distinguer les auspices proprement dits , qui devaient être observés et interprêtés d'après les règles de Tart , des signes simples qui se manifestaient d'eux-mêmes. £n ce qui concerne ces derniers , on enseignait ('^), que leur interprétation était entièrement entre les mains de celui qui les avait observés ; il

(*^) Quelqu'important que soit le rôle qae les auspices, les présages, etc., jouèrent à Rome même dans la vie priyée , il est cependant très caractéristiqne que nous ne puissions signaler la plus petite trace de leur influence, dans le droit romain privé. On a fait, il est vrai , dans un écrit récent, la tentative aventureuse de revendiquer cette influence pour Vomên, mais les idées superstitieuses du peuple se heurtaient sans succès contre la théorie du droit. La manière dont le droit traite le serment est une preuve frappante de la barrière invincible que le droit privé savait opposer à toute idée qui lui était étrangère. Le serment promissoire était légalement sans aucun effet. (Gomp. pour le contraste le droit canon sur cette matière), le serment assertoire n'était regardé que comme une transaction, sa vérité ou sa fausseté était indifférente ; coniemta jurisjurandi religio satit deum habet tdtarem. (L. 2 , God. de reb. cred., 4-1).

(***) Hjlbtuko , l. c, I , p. 101. SBBvrns ad Abn:, 1 , 680 , nom noêfri arbi-^ irii est, visa omina vel improbarû vel reciperê. 'Pus., Bitt, N., XXYIII, 4, ajoute : quo munere éUvinae indulgentiae mqfiu nuUum etf.

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pouvait les accepter (accipio omen) , ou les refuser (ad me non pertinet), il pouvait même changer leur destination, (•»*) leur signification. Si au moment même où il les observait, il savait substituer une signification favorable opportune , au sens défavorable qui s'imposait à première vue, Teffet du présage était conjuré , la menace apparente se changeait en promesse ('"*). Un signe défavorable qui échappait à l'attention restait non avenu ; aussi avaiton l'habitude , pendant les sacrifices , de se voilet la face pour ne voir aucun signe , et pendant les prières solennelles et la lecture des formules du serment, etc.» on faisait intervenir un joueur de flûte , afin de défendre même les oreilles ("').

n en était exactement de même des auspices proprement dits. La discipline augurale était sévère, rigide même, en ce qui concernait l'observation rigoureuse des formes, mais celui qui observait fidèlement les formes pouvait obtenir tout ce qu'il voulait (•**). Quel précieux secours devait oflfrir cette rigueur qui, pour la plus petite erreur de forme, annulait l'acte tout entier 1 Gomme elle devait être utile pour infirmer après coup les actes politiques obtenus par surprise , par exemple l'élection par le peuple d'un fonctionnaire indigne ('*'). Mais aussi

(>») On pouvait par ruse , on par fraade même, s'approprier un présage échu à on antre. Je rappellerai la &aude du prêtre de Diane, dont parle TiTK-Lnrs, I, 46, et une autre tentative semblable, éventée par la prudence de l'autre partie, dont parle Plotb, iStit. Natur,, XXVHI , 1 , § 16 : (... TBANScrusuM VU18SB VATUK Df Etbusiam tUsi proemofiitù., legati Romani respondissent , etc.).

(M») Hartung yl.c, p. 101 , cite , entre autres, l'exemple très connu de César qui, débarquant sur la côte d'Afrique, fit une. chute et se relevant aussitôt , s'écria : maintenant je te tiens , Afrique.

(»') Plin., ffist. Nat., lib. XXYIII, C. 2, § 11... TUndnem canere, ne guid aliud exaudiaiur.

(**') Gio. de nat. deor. II, 8, § 9 : Veritm auspidorum spreta est, spe^ ciêê tantum (la simple apparence) retenta,

{***) Nous en avons déjà vu des exemples. Y. note 886.

U. BEYUE BÉTBOSPECTIVE. § 25 849

quelle docilité dans cette discipline quand il s'agissait d'obtenir des présages heureux ou funestes 1 On a^ait étendu aux auspices la maxime légale, qu'une loi postérieure déroge aux lois antérieures C*), et Ton avait ainsi rendu tout observateur arbitre des auspices. S'agissait-il d'empêcher l'adoption d'une mesure, de disperser une assemblée populaire séditieuse , l'employé qui observait les auspices continuait son observation jusqu'à ce qu'il eût obtenu un auspice défavorable. S'agissait-U , au contraire, d'obtenir un présage favorable, il finissait son observation dès que le présage désiré s'était manifesté. Tous les présages défavorables antérieurs étaient annulés par ce dernier ('^0- Pour empêcher une assemblée du peuple, il suffisait que le même jour un magittratuB quelconque, fût-ce même un magis» trattis minor, eût entrepris un servare de coeîo et en eût informé le convocateur (**•).

Bien que les signes célestes dussent, en fin de compte , se produire au profit de celui qui les observait, pourvu qu'il continuât son observation avec persévérance, ils pouvaient cependant se faire attendre pendant quelque temps. A la guerre oii les instants sont précieux, il fallait des signes qui se produisissent instantanément comme le tri^pudium, ou la gloutonnerie plus ou moins grande des poulets sacrés ('"*). A cet effet le chef de l'armée

(*>*) Rtjbtho, /. c, p. 69y note 1 et les passages de Sxbvius ad Asn. qa'il cite, II, 691 : Si dissimilia sunt posteriora, solvuntur priora^XIIf 168 : in auguriis prima posteriorUnu cedere.

(**') TiXB-Xr^ , V. S8, 89 : postero éUê auspiciis repetitis periutit legem. Les Chinois en agissent de même dans les auspices qu'ils prennent au moyen de bâtons : ils continuent la manipulation jusqu'à ce que les bâtons tombent dans la position fityorable.

(SM) Peu importait que l'obsenration eût un résultat favorable ou défavorable, le simple acte de servare de coelo suffisait. Y. Bubino, /. c, p. 74 et s. y. en sens contraire Moxxsxh, BUm, Staatsreeht,

C>*) n s'agissait d'observer s'ils tombaient avidement sur la nourriture

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emportait a^ec lui des poulets qui étaient toujours tenus afia* mes : c^était un signe qui dépendait entièrement de la yolonté de Tobservateur. S^agissait-il d'obtenir un présage défavorable , on prenait des poulets repus; ceux-ci ne mangeaient pas du tout, ou s^ils le faisaient, c'était avec toute la lenteur désirable. Il en était de même, à ce qu'il paraît, des livres sibyllins : ils étaient conçus d'une manière si vague, si équivoque, que Ton pouvait y lire tout ce que l'on voulait ('••).

D est bon de remarquer que dans tous ces cas il ne fallait pas que l'observateur usât de fraude ('^0* ^ religion même, c'est-à-dire l'instinct pratique des Romains, avait fait les règles et les institutions si élastiques , que même ponctuellement observées elles s'adaptaient toujours aux besoins du moment. On pouvait bien reprocher à la discipline augurale d'avoir livré les signes à la fantaisie de celui qui les observait , mais on ne pouvait aucunement prendre à partie ce dernier, lorsqu'il découvrait ce qu'il cherchait dans l'intérêt de l'Ëtat ('**).

Au point de vue religieux, cette corruption d'une institution qui devait son origine à na besoin religieux présente quelque chose de révoltant; elle prouve la décadence précoce de la religiosité véritable à Rome. Un sentiment religieux vrai n'aurait pas ainsi outragé les dieux en réduisant la recherche de leur consentement à une vaine plaisanterie. Mais si on considère cette institution avec ses fonctionnaires, ses signes, ses causes de nullité, etc., mis au service de l'État, comme une

et s'ils en laissaient tomber xme partie sor la terre. Cela n'était certes pas difficile à obtenir avec des poulets affiunés, surtout si on avait soin de choisir la nourriture en conséquence. '

(*••) HABTUva, /. e.,I,p. 186.

(*<>} n n'y manquait pas du reste, le plus souvent. Trrs-Lzvi, X, 83, puUariu9 attspicium tnentiri ausus,

(*<*) y. le principe dont je m'occupe plus loin, lY, 220, que la responsabilité des auspices publiés incombe uniquement aux augures , et que le fonctionnaire n'a pas à s'occuper de leur fausseté.

n. BEYTTB BÉTBOSPBCTIYE. § 25 351

institiition politique , et c'est ainsi qu'il faut Tenyisager, elle a droit, à ce point de vue à une aussi haute estime « qu^elle en mérite peu, au point de vue religieux ('•'). L'utilité éminente de cette institution ne résidait point , à mon avis , dans son côté positif, qui la faisait servir au gouvernement de moyen d'inspirer confiance au peuple , et de ménager le respect et Tobéissanoe à ses dispositions, grâce au consentement obtenu des dieux; cette utilité ressortait plutôt de sa fonction négative , c'est-àdire de son efficacité à arrêter et invalider les mesures politiques ('•*).

Les auspices néfastes , et même le simple servare de cœîo du magistrat, constituaient un moyen légal d'ajourner une assemblée du peuple annoncée ; c'était beaucoup , lorsque les passions du peuple étaient momentanément soulevées. Les erreurs de forme commises dans la tenue des auspices, fournissaient la possibilité d'écarter comme nulles les étourderies et les méprises des fonctionnaires et du peuple, qu'aucun autre moyen constitutionnel n'aurait pu redresser (^^). On pourrait donc désigner le collège des augures , qui prononçait sur ces cas de nullité comme une cour de coMsation en matière politique {^^).

La conclusion de ce qui précède est que l'empire de la religion sur le droit est limité à l'époque la plus antique. Dans le

(s«3) C'est aussi l'appréciation des Romains eux-mêmes. Gio., de leg., II, 18, auêpicia ista ad utUitatem esse reijpublicae composita , ïbià., III, 12.

(>•<) Cio., de leg. III, 12, auspicia, ut multos inutiles comitiatus pro~ habUes impedirent morae; taepe entmpopuli imjpetum injustum, aiupiciit dii immorteUei represserunt.

(Ms) Je rappellerai par ex. le cas de la note 886, concernant la nomination du dictateur. TiTB-Lrni , YHI, 28, et Pssimo Ascoir. (Orelli, p. 68) et Appibn, I, 24.

(**•) Au moins quant à la forme; au fond c'était au Sénat qu'il appartenait de soulever cette nullité, et il invitait le collège à donner un avis, dont le sens n'était, du reste, pas douteux.

352 L. I. — T. n. — SAPP. DE L^'SPB. BOM. ATEC LES PBZNCIPE8

système politique et juridique de la période florissante de la republique, le rapport se renverse complètement : Tesprit romain se sert du principe religieux comme d'un moyen pour atteindre son but. Les institutions et les formes religieuses politiqueç conservent encore longtemps une existence extérieure, mais leur esprit s'est évanoui ; la moralité romaine n'a plus ses racines dans la religion; elle puise sa sève dans le principe politique et juridique. La période de la floraison républicaine nous démontre en même temps quelle force morale peut déve^ lopper le simple principe politique et juridique , du moment qu'il pénètre l'homme d'outre en outre (*•') ; le principe politique et juridique remplace complètement le principe religieux. Examinons maintenant les autres principes originaires du droit romain. En ce qui concerne le principe subjectif, îl suffira d'observer ici que le système suivant doit être considéré comme son œuvre, et que nous aurons ainsi, en nous occupant de ce système, Toçcasion' d'étudier ce principe dans la plénitude de sa force et de sa perfection. Il ne nous appartient point de rechercher cotnment il s'est développé dans l'histoire , et l'importance qu'eurent, à cet égard, les efforts- des plébéiens, la législation des XII tables, etc. Nous devons laisser ces matières à l'histoire du droit romain. Pour remplir notre but il suffit de savoir que le développement ultérieur du droit s'appuie surtout sur ce principe. Le principe de la famille , bien différent en cela du principe subjectif, perd de plus en plus son influence dans le droit ultérieur. Son rôle était terminé, du moment que la mission qui lui était échue dans la formation de l'Ëtat était accomplie ; l'État n'avait plus besoin de sa forme imparfaite ,

(>«T) C'est ce qne &it remarquer saint Angastin dans un passage cité par Akbrosch , de ciyit. Dei, v. 12 : ...qui (Romani) causa honoris, laiidts etgloriae covuuUrunt pairiae, iu qua ipsam gloriam reqyirebant, salutemque ejut saluH suae praeponere non dubiiarent, PBO ISTÔ tnro viTio t. e. amare laudis , psguiuab cupiditatem bt xulta alià vitia compbduntbb.

n. BEYUB b;étbosp£CTIVB. § 25 353

il était fait. Si , conformément aux idées romaines , la gentilité continua à exister pendant plusieurs siècles encore dans des conditions tout à fait différentes , c^est la répétition du phénomène que nous avons déjà pu observer dans la religion : maintien des formes anciennes, sans leur antique signification. Ici encore les plébéiens ont le mérite d'avoir conquis un progrès de la plus haute importance , aussi bien pour le libre épanouissement du droit privé que pour le développement de la vie politique. Us ont introduit dans l'union politique des races patriciennes l'indépendance du droit privé et public vis-à-vis des relations de famille. C'est à eux donc que doit son origine le droit privé pur, c'est-à-dire le droit émancipé de l'influence du principe de la famille , ou le dernier état du droit romain privé (*^). Au point de vue politique , ils représentent la légitimité de la force individuelle en face des prérogatives de la naissance, le principe de la personnalité libre issue d'elle-même et se frayant elle-même sa voie, en présence de la masse compacte, solidaire et exclusive de la gens, le droit du présent en regard du droit du passé. L'organisation militaire est la première brèche que fait le principe plébéien dans le principe de la famille. L'intérêt militaire est peut-être celui de tous qui s'arrête le moins devant l'obstade de la naissance. La constitution servienne nous montre les patriciens et les plébéiens, réunis en ime seule armée; la fortune devient la mesure de l'obligation au service militaire et du droit de vote, en tant qu'il appartenait aux comices par centuries. Mais la fortune n'est autre chose que la force matérielle de l'individu; elle est toujours sujette au changement : on l'ac^ quiert, on la perd; la famille reste. Voilà donc l'antithèse la

C**) Nous avons déjà vu plus haut, que certaines conséquences dn principe de famile existent encore dans le droit postérieur avec un antre aspect, c'est-à-dire comme institutions d'un caractère tout à fait général. C'est le cas, notamment, de la censure (p. 194) de la curaprodigi (p. 196), de Vactio popularis (p. 187).

TOMX I 88

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plus tranchée avec le principe de la famille. Établir la fortune comme la mesure des droits et des devoirs politiques, c'était porter la hache dans les racines mêmes de Tunion politique des races.

L'importance du principe militaire, n'était point, ainsi que nous rayons yu, d'avoir eii pour objet la constitution militaire du peuple romain ; elle ne résidait point dans son côté technique et militaire : elle avait pour objet son côté moral et politique. Au moyen de la discipline rigoureuse que le service militaire imposait, le principe militaire avait façonné le peuple à la discipline, à la loi, et à Tordre. Son importance ne fut également que passagère à ce point de vue. Non pas que je méconnaisse que, plus tard même, le sentiment de la légalité, chez les Romains, puisa encore ses meilleures forces à la source à laquelle il a dû, à mon avis, son origine. Il n'y a pas, en effet, pour les peuples, de moyen plus efficace de conserver toujours ce sentiment, que le service militaire obligatoire. Mais je crois que cette fonction originaire de la constitution militaire, de servir de moyen d'éducation politique au peuple, en Thabituant à la loi et à Tordre, à la discipline et à Tobéissance, était épuisée une fois ce but atteint. Un ramassis d'aventuriers, tel que la légende représente la population primitive de Home, non habitué à la loi et à Tordre, avait besoin de la règle' de fer de la discipline militaire, pour se plier à la discipline et à Tobéissance; mais ce que le père a appris profite au fils, ce qu'apprend celui-ci profite au petit-fils , et l'arrière petit-fils , dans la famille des soldats , est déjà un bon citoyen, s'il n'est pas lui-même soldat. Pour Rome aussi, vint le moment où chaque soldat fut un citoyen, où le magistrat n'eût plus besoin de l'appui du chef d'armée pour maintenir l'autorité qtd lui était nécessaire, l'instant, où en un mot, l'État put voler de ses propres ailes, parce que l'intelligence de la loi et de Tordre était devenue le patrimoine de tous. Dès ce moment la constitution militaire passa au second plan; elle n'était plus l'État lui-même, elle restait une institution dans sa main.

n. BEYUB EÉTBOSPECTl V E . § 25 355

Le principe militaire perd ainsi son importance originaire, dans les époques suiyantes, tout comme le principe religieux et celui de la famille. Mais le phénomène que nous avons observé tout à rheure se renouvelle ici encore : les institutions extérieures et lés formes se perpétuent. L'assemblée du peuple conserve la direction de Tarmée; ime foule de réminiscences de Tancien temps nous rappellent constamment que le peuple était dans Torigine une armée. C'est ainsi que malgré l'expulsion des rois par les magistrats, le pouvoir de ceux-ci continue à se rattacher au commandement militaire suprême du roi, au moyen de Vimperium. Mais cet imperium était énervé, au moins pour les autorités civiles de la ville de Rome. D ne reprenait sa forme originaire qu'en cas de nécessité , même à l'intérieur de la ville., dans la personne du dictateur. L'instinct politique des Romains leur faisait sentir que la puissance royale n'avait pas été absolument condamnable, que les abus dont elle s'était rendue coupable, ne dépendaient que de ce qu'elle était à vie; qu'au contraire son rétablissement momentané , qui n'o£Erait pas le danger d'un abus possible, était l'unique moyen de salut dans les moments d'extrême danger. De cette manière, la constitution romaine, à côté du système régulier de la division des pouvoirs, conserva la possibilité de les concentrer tous dans les mains d'un seul. Elle concilia avec tous les avantages des institutions républicaines l'action prompte de la -monarchie absolue. Dans les camps, Vimperium conserva intacte son antique vigueur, et pendant plusieurs siècles encore, chaque génération passa, au moins pendant sa jeunesse, par la bienfaisante école de l'éducation militaire. Le service militaire était le premier degré et la préparation du service public proprement dit.