SB8ET

(*^*) y. les textes dans Hastuno, /. c, II, p. 271.

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romanus un endroit quelconque du champ de bataille, et le général y renouvelait les auspices (*^). La victime promise par un vœu devait être livrée ; mais Sestius fait observer (^\ qu'en fait de victimes Fapparence peut prendre la place de la réalité : lorsqu'il s'agit donc d'offrir en sacrifice des animaux difficiles à obtenir, on façonne leur image avec du pain ou de la dre ; c'est cette image qui figure sur l'autel. Au lieu de cerfs, on sacrifiait des moutons, mais on leur donnait le nom de cerfs.

Le flamen diaUs ne pouvait prêter serment, le magistrat devait prêter le serment professionnel : ces deux fonctions étaient donc incompatibles. Mais lorsque l'on élut comme édile un /famen dialis (*^"), (et le hasard voulut que ce f&t précisément un homme qui par sa sévérité avait attiré l'attention universelle) ('^), on se tira d'affaire en faisant prêter serment pour lui , par un représentant : le rigide défendeur du droit ecclésiastique ne se fit aucun scrupule de ce qu'un plébiscite eût expressément disposé, ce qui allait de soi du reste, qu'il serait censé avoir prêté serment lui-même, ce qui revenait à dire au fond que ce n'était point le serment qui lui était interdit, mais seulement l'acte de jurer. Les jours fériés deyaient être sanctifiés, et la violation intentionnelle de ce commandement ne pouvait pas même être expiée ; mais la religion se plia aux nécessités pratiques, et l'on permit de faire les travaux nécessaires, même pendimt les jours fériés (»«).

Au lieu de continuer ainsi à accumuler des exemples C^), il sera plus instructif d'examiner une théorie complète du droit ecclésiastique , qui avait pour l'État une importance majeure :

(*^) y. les textes dans Rubiko , /. c, p. 89. (»*«) Ad Abn. II, 116, Habtoko, L c, I, p. 160. (>«•) An 552 av. J. G. TiTB-Live, XXXI, 50.

(»«•) TiTB-LiVE, XXVII, 8.

(*^') Hàrtuno, /. c, I, p. 188. Macrobb, Sat. 1, 16 : 8e€tevola eoruultui, quid feriia agi lieeret respondii, qtâod praetermUsum noeeret, (*^) y. en d'autres dans Davz, /. c, p. 238 s.

n. BEVUE SÉTBOSPECTIYE. § 25 347

celle des auspices et des signes (''*). C'était un besoin du sentiment religieux , d'obtenir le consentement des dieux pour toute action de quelque importance. Le ciel et les oiseaux étaient, pour Tâme croyante, les messagers de la volonté divine. Dans la suite on connut une foule d'autres présages, la fiiçon dont mangeaient les poulets sacrés, les entrailles des victimes sacrifiées, etc., et la crédulité s'appliqua même à donner un sens favorable ou dé&vorable aux actions des hommes, aux malheurs ordinaires, aux noms, etc.

La subtilité des Romains ne manqua pas de se déployer aussi dans cette matière. La doctrine des présages était disposée de telle façon que ce n'était pas l'homme qui dépendait des signes, mais les signes qui dépendaient de l'homme.

n faut distinguer les auspices proprement dits , qui devaient être observés et interprêtés d'après les règles de l'art , des signes simples qui se manifestaient d'eux-mêmes. En ce qui concerne ces derniers, on enseignait (''^), que leur interprétation était entièrement entre les mains de celui qui les avait observés ; il

{***) Qaelqn'important que soit le rôle que les auspices, les présages, etc., jouèrent à Rome même dans la vie privée , il est cependant très caractérisa tiqne qne nous ne puissions signaler la plus petite trace de leur influence, dans le droit romain privé. On a fait, il est vrai , dans un écrit récent, la tentative aventureuse de revendiquer cette influence pour Votnen, mais les idées superstitieuses du peuple se heurtaient sans succès contrôla théorie du droit. La manière dont le droit traite le serment est une preuve frappante de la barrière invincible que le droit privé savait opposer à toute idée qui lui était étrangère. Le serment promissoire était légalement sans aucun effet. (Comp. pour le contraste le droit canon sur cette matière), le serment assertoire n'était regardé que comme une transaction, aa vérité ou sa fausseté était indifférente ; contemta jurûtjuraruU religio satii deum habet %dtorem. (L. 2 , Cod. de reb. cred., 4-1).

(*M) HABTUva , /. c„ I , p. 101. SxBVius ad Akn., 1 , 530 , nam nostri arbi~ trU est, ffisa omina vel improbare vel recipere. Plin., Hiët. N., XX VIII, 4, ajoute : qito munere divinae indulgentiae nu^us nullum est.

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pouvait les accepter (accipio omen)^ ou les refuser (ad me non pertinet), il pouvait même changer leur destination, C**) leur signification. Si au moment même où il les observait , il savait substituer une signification favorable opportune, au sens défa» vorable qui s'imposait à première vue, l'effet du présage était conjuré , la menace apparente se changeait en promesse (**'). Un signe défavorable qui échappait à l'attention restait non avenu ; aussi avait-on l'habitude , pendant les sacrifices , de se voiler la face pour ne voir aucon signe , et pendant les prières solennelles et la lecture des formules du serment, etc., on faisait intervenir un joueur de flûte , afin de défendre même les oreilles (*»').

n en était exactement de même des auspices proprement dits. La discipline augurale était sévère, rigide même, en ce qui concernait l'observation rigoureuse des formes , mais celui qui observait fidèlement les formes pouvait obtenir tout ce qu'il voulait (***). Qael précieux secours devait offrir cette rigueur qui , pour la plus petite erreur de forme , annulait l'acte tout entier ! Comme elle devait être utile pour infirmer après coup les actes politiques obtenus par surprise, par exemple l'élection par le peuple d'un fonctionnaire indigne ('"). Mais aussi

(Ut) On ponyait par ruse , on par fraude même , s'approprier un présage échu à un autre. Je rappellerai la fraude du prêtre de Diane , dont parle TrtB-LrvB, I, 45, et une autre tentative semblable, éventée par la prudence de l'autre partie, dont parle Pline, HUt. Natur,, XXVHI , 4 : (... TRANSiTUBUM FUISSE FATDic IK Etbubiax ntst praemoniti... Ugati Romani respondissent , etc.).

('*') Hartung ^l.c, p. 101 , cite , entre autres , l'exemple très connu de César qui , débarquant sur la côte d'Afrique , fit une cbûte et se relevant aussitôt y s'écria : maintenant je te tiens , Afrique.

(*«) Pli»., Hist. Nat., lib. XXVIII, c. 8 ... Tibicinem canere, ii#

gtttd aliud exaudiatur,

(**^) Cic. de nat. deor. II, 8, § 9 : Veritas anspiciorum spreta est, spedes tantum (la simple apparence) retenta,

('**) Nous en avons déjà vu des exemples. Y. note 836.

U. BEVUE BÉTB08PECTIVE. § 25 349

quelle docilité dans cette discipline quand il s'agissait d'obtenir des présages heureux ou funestes ! On avait étendu aux auspices la maxime légale, qu'une loi postérieure déroge aux lois antérieures ('"^), et Ton avait ainsi rendu tout observateur arbitre des auspices. S'agissait-il d'empêcher l'adoption d'une mesure, de disperser une assemblée populaire séditieuse, l'employé qui observait les auspices continuait son observation jusqu'à ce qu'il eût obtenu un auspice défavorable. S'agissait-il, au contraire, d'obtenir un présage favorable, il finissait son observation dès que le présage désiré s'était manifesté. Tous les présages défavorables antérieurs étaient annulés par ce dernier ("^0< Pour empêcher une assemblée du peuple, il suffisait que le même jour un magistratus quelconque, fût-ce même un magiS" trcUus minor, eût entrepris un set^are de coeîo et en eût informé le convocateur (*••).

Bien que les signes célestes dussent, en fin de compte , se produire au profit de celui qui les observait, pourvu qu'il continuât son observation avec persévérance , ils pouvaient cependant se faire attendre pendant quelque temps. A la guerre où les instants sont précieux , il fallait des signes qui se produisissent instantanément comme le tripudium, ou la gloutonnerie plus ou moins grande des poulets sacrés C*^®). A cet effet le chef de l'armée

('«<) RuBiNO, l. c, p. 69, note 1 et les passives de Ssbvius ad Aen. qu^il cite, II, 691 : Sidissùnilia mnt posteriora , SQlvuntur prioray XII, 183 : in attguriis prima posteriaribus cedere,

^U7) TiTB-LiVE , V. IX 89 : poMtero dit auspiciis repetitis pertulU legem. Les Chinois en agissent de même dans les auspices qu'ils prennent au moyen de bâtons : ils continuent la manipulation jusqu'à ce que les bâtons tombent dans la position favorable.

(sM) Peu importait que l'observation eût un résultat fayorable ou défavorable, le simple acte de servare de coeîo suffisait. Y. Rubino, l. c, p. 74 et s. V. en sens contraire Momxbbn, Bôm, Staatsreeht.

C*') n s'agissait d'observer s'ils tombaient avidement sur la nourriture

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emportait avec lui des poulets qui étaient toujours tenus affii* mes : c'était un signe qui dépendait entièrement de la volonté de Fobservateur. S'agissait-il d'obtenir un présage défavorable, on prenait des poulets repus; ceux-ci ne mangeaient pas du tout, ou s'ils le faisaient, c'était avec toute la lenteur désirable. Il en était de même, à ce qu'il paraît, des livres sibyllins : ils étaient congus d'une manière si vague, si équivoque, que Ton pouvait y lire tout ce que l'on voulait (***).

Il est bon de remarquer que dans tous ces cas il ne fallait pas que l'observateur usât de fraude ('**)• La religion même, c'est-à-dire l'instinct pratique des Romains , avait fiait les règles et les institutions si élastiques, que même ponctuellement observées elles s'adaptaient toujours aux besoins du moment* On pouvait bien reprocher à la discipline augurale d'avoir livré les signes à la fantaisie de celui qui les observait, mais on ne pou* vait aucunement prendre à partie ce dernier, lorsqu'il découvrait ce qu'il cherchait dans l'intérêt de l'État ('•«).

Au point de vue religieux, cette corruption d'une institution qui devait son origine à xm besoin religieux présente quelque chose de révoltant; elle prouve la décadence précoce de la religiosité véritable à Rome. Un sentiment religieux vrai n'aurait pas ainsi outragé les dieux en réduisant la recherche de leur consentement à une vaine plaisanterie. Mais si on considère cette institution avec ses fonctionnaires, ses signes, ses causes de nullité, etc., mis au service de l'État, comme une

et s'ils en laissaient tomber une partie sur la terre. Cela n'était certes pas difficile à obtenir avec des poulets affiunés, surtout si on avait soin de choisir la nourriture en conséquence.

(***) Habtuvg, /. c, I,p. 1S5.

('*') Il n'y manquait pas du reste, le plus souvent. Titb-LivB| X, 40, pullariuM auspieium mentiri oufta.

('**) y. le principe dont je m'occupe plus loin, IV, 220, que la responsabilité des auspices publiés incombe uniquement aux augures , et que le fonctionnaire n'a pas à s'occuper de leur &usseté«

n. BEVUE BÉTfiOSPECTIYE. § 25 351

institution politique , et c*est ainsi qu'il faut Tenvisager , elle a droit , à ce point de vue à une aussi haute estime , qu^elle en mérite peu , au point de vue religieux ('**). L'utilité éminente de cette institution ne résidait points à mon avis , dans son côté positif, qui la faisait servir au gouvernement de moyen d'inspirer confiance au peuple , et de ménager le respect et Tobéis* sance à ses dispositions, grâce au consentement obtenu des dieux; cette utilité ressortait plutôt de sa fonction négative , c'est-àdire de son efficacité à arrêter et invalider les mesures politiques (*•*).

Les auspices néfastes, et même le simple servare de codo du magistrat, constituaient un moyen légal d'ajourner une assem* blée du peuple annoncée ; c'était beaucoup , lorsque les passions du peuple étaient momentanément soulevées. Les erreurs de forme commises dans la tenue des auspices, fournissaient la possibilité d'écarter comme nulles les étourderies et les méprises des fonctionnaires et du peuple, qu'aucun autre moyen constitutionnel n'aurait pu redresser C*'). On pourrait donc désigner le collège des augures , qui prononçait sur ces cas de nullité comme une cour de cassation en moHére politique (**').

La conclusion de ce qui précède est que l'empire de la religion sur le droit est limité à l'époque la plus antique. Dans le

(M*) C'est aussi l'apprédation des Romains eux-mêmes. Cic.» de leg., II, 18, auspicia isia ad utUitatem eue reipublieae composita , ibid., III, 12»

(***] Gic, de leg. III, 12, auspicia, %U muUos inutile* eonUtiatu» pro^ habile» itnpedirent morae; saepe enimpopuH itnpetum it^tatum, auepiciie dU immortàles repreuerunt.

('**) Je rappellerai par ex. le cas de la note 336, oonoemant la nomination du dictateur. Tirs-Lnn , VlIIi 23, et Psbudo Ascoh; (Orelli, p. 68) et Appnor, I, 24.

{***) Au moins quant à la forme ; au fond c'était an Sénat qu'il appartenait de soulever cette noUité, et il invitait le collège à donner on ayis^ dont le sens n'était, du reste, pas douteux.

352 L. I. — T. U. — BAPP. DB l'bSPB. BOM. AVBC LB8 PBINCIPB8

système politique et juridique de la période florissante de la république, le rapport se renverse complètement : Tesprit romain se sert du principe religieux comme d'un moyen pour atteindre son but. Les institutions et les formes religieuses politiques conserrent encore longtemps une existence extérieure, mais leur esprit s'est évanoui ; la moralité romaine n'a plus ses raciiies dans la religion; elle puise sa sève dans le principe politique et juridique. La période de la floraison républicaine nous démontre en même temps quelle force morale peut déve» lopper le simple principe politique et juridique, du moment qu'il pénètre l'homme d'outre en outre ('*^) ; le principe politique et juridique remplace complètement le principe religieux. Examinons maintenant les autres principes originaires du droit romain. En ce qui concerne le principe subjectif, il suffira d'observer ici que le système suivant doit être considéré comme son œuvre, et que nous aurons ainsi, en nous occupant de ce système , loccasion d'étudier ce principe dans la plénitude de sa force et de sa perfection. Il ne nous appartient point de rechercher comment il s'est développé dans l'histoire , et l'importance qu'eurent , à cet égard , les efforts des plébéiens , la législation des XII tables, etc. Nous devons laisser ces matières à l'histoire du droit romain. Pour remplir notre but il suffit de savoir que le développement ultérieur du droit s'appuie surtout sur ce principe. Le principe de la famille, bien différent en cela du principe subjectif, perd de plus en plus son influence dans le droit ultérieur. Son rôle était terminé, du moment que la mission qui lui était échue dans la formation de l'État était accomplie ; l'État n'avait plus besoin de sa forme imparfaite ^

(>«7] C'est ce que fait remarquer saint Augastin dans un passage cité par AkbroscHi de ci vit. Dei, v. 12 : ...gin (Romani) cauMa honoris, landiê et gloriae consuUrunt patrioê, iu qua ipsam gloriam require^ttni, salutem-' qttè ejus taluii suae prcteponere non dubitarent , pbo isto UHO vitio t. « . amore lattdis , pecumiab cupiditatbx bt multa alxa vxtia coxpbixbntxs.

n. BEVUE sÉTBOSPEcnvE. § 25 353

il était fait. Si, conformément aux idées romaines, la gentilité continua à exister pendant plusieurs siècles encore dans des conditions tout à fait différentes , c^est la répétition du phénomène que nous avons déjà pu observer dans la religion : maintien des formes anciennes sans leur antique signification. Ici encore les plébéiens ont le mérite d'avoir conquis un progrès de la plus haute importance , aussi bien pour le libre épanouissement du droit privé que pour le déyeloppement de la vie politique. Ils ont introduit dans l'union politique des races patriciennes Tindépendance du droit privé et public vis-à-vis des relations de famille. C'est à eux donc que doit son origine le droit privé pur, c'est-à-dire le droit émancipé de Tinfluence du principe de la famille , ou le dernier état du droit romain privé C^). Au point de vue politique, ils représentent la légitimité de la force individueUe en face des prérogatives de la naissance, le principe de la personnalité libre issue d'elle-même et se frayant elle-même sa voie, en présence de la masse compacte, solidaire et exclusive de la gens, le droit du présent en regard du droit du passé. L'organisation militaire est la première brèche que fait le principe plébéien dans le principe de la famille. L'intérêt militaire est peut-être celui de tous qui s'arrête le moins devant l'obstacle de la naissance. La constitution servienne nous montre les patriciens et les plébéiens, réunis en une seule armée; la fortune devient la mesure de l'obligation au service militaire et du droit de vote, en tant qu'il appartenait aux comices par centuries. Mais la fortune n'est autre chose que la force matérielle de l'individu; elle est toujours sujette au changement : on l'acquiert, on la perd; la famille reste. Voilà donc l'antithèse la

(***] Nous avons déjà va plus haut, que certaines conséquences da prin • cipe de famile existent encore dans le droit postérieur avec un autre aspect, c'est-à-dire comme institutions d'un caractère tout à fait général. C'est le cas, notamment, de la censure (p. 194) de la curaprodigi (p. 196), de VacHo popularis (p. 187).

TOMl X tt

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plus tranchée avec le principe de la famille. Établir la fortune comme la mesure des droits et des devoirs politiques, c'était porter la hache dans les racines mêmes de Tunion politique des races.

L'importance du principe militaire n'était point, ainsi que nous Tavons vu, d'avoir eu pour objet la constitution militaire du peuple romain ; elle ne résidait point dans son côté technique et militaire : elle avait pour objet son côté moral et politique. Au moyen de la discipline rigoureuse que le service militaire imposait, le principe militaire avait façonné le peuple à la discipline, à la loi, et à Tordre. Son importance ne fut également quepassagère à ce point de vue.Non pas que je méconnaisse que, plus tard même, le sentiment de la légalité, chez les Romains, puisa encore ses meilleures forces à la source à laquelle il a dû, à mon avis , son origine. Il n'y a pas , en effet , pour les peuples, de moyen plus efficace de conserver toujours ce sentiment, que le service militaire obligatoire. Mais je crois que cette fonction originaire de la constitution militaire, de servir de moyen d'éducation politique au peuple , en l'habituant à la loi et à l'ordre , à la discipline et à l'obéissance , était épuisée une fois ce but atteint. Un ramassis d'aventuriers, tel que la légende représente la population primitive de Rome, non habitué à la loi et à l'ordre, avait besoin de la règle de fer de la discipline militaire , pour se plier à la discipline et à l'obéissance ; mais ce que le père a appris profite au fils , ce qu'apprend celui-ci profite au petit-fils, et l'arrière petit-fils, dans la famille des soldats, est déjà un bon citoyen, s'il n'est pas lui-même soldat. Pour Rome aussi, vint le moment oii chaque soldat fut un citoyen , où le magistrat n'eût plus besoin de l'appui du chef d'armée pour maintenir l'autorité qui lui était nécessaire, l'instant, où en un mot, l'État put voler de ses propres ailes, parce que l'intelligence de la loi et de l'ordre était devenue le patrimoine de tous. Dès ce moment la constitution militaire passa au second' plan ; elle n'était plus l'État lui-même , elle restait une institua tion dans sa main.

n. BEVUE BETKOSPECTIVE. § 25 355

Le principe militaire perd ainsi son importance originaire, dans les époques suivantes, tout comme le principe religieux et celui de la famille. Mais le phénomène que nous avons observé tout à rheure se renouvelle ici encore : les institutions extérieures et les formes se perpétuent. L'assemblée du peuple conserve la direction de Tarmée; une foule de réminiscences de Tancien temps nous rappeUent constamment que le peuple était dans Forigine une armée. C'est ainsi que malgré l'expulsion des rois par les magistrats, le pouvoir de ceux-ci continue à se rattacher au commandement militaire suprême du roi, au moyen de Vimpertum. Mais cet imperium était énervé, au moins pour les autorités civiles de la ville de Rome. H ne reprenait sa ^orme originaire qu'en cas de nécessité , même à l'intérieur de la ville, dans la personne du dictateur. L'instinct politique des Bomains leur faisait sentir que la puissance royale n'avait pas été absolument condamnable, que les abus dont elle s'était rendue coupable, ne dépendaient que de ce qu'elle était à vie; qu'au contraire son rétablissement momentané, qui n'offrait pas le danger d'un abus possible, était l'unique moyen de salut dans les moments d'extrême danger. De cette manière, la constitution romaine, à côté du système régulier de la division des pouvoirs, conserva la possibilité de les concentrer tous dans les mains d'un seul. Elle concilia avec tous les avantages des institutions républicaines l'action prompte de la monarchie absolue. Dans les camps, Vimpertum conserva intacte son antique vigueur, et pendant plusieurs siècles encore, chaque génération passa, au moins pendant sa jeunesse , par la bienfaisante école de l'éducation militaire. Le service militaire était le premier degré et la préparation du service public proprement dit.