INTRODUCTION. — TITRE II. — CHAP. I

les forces motrices du droit sont enfouies au plus profond de son essence intime. Elles n'agissent que peu à peu, s*iniiltrant il est vrai, dans Torganisme tout entier, mais ne se manifestant régulièrement nulle part d'une manière assez évidente pour qu*on doive nécessairement les apercevoir. Aucune nécessité pratique n'oblige à les connaître. Elles n'ont même rien de pratique. Ce ne sont point des règles, mais des qualités, des traits de caractère des institutions juridiques, idées générales qui par elles-mêmes ne sont susceptibles d'aucune application, mais qui ont exercé une influence déterminante sur la formation des règles pratiques du droit.

Nous ne devons pas nous étonner, après ces considérations, si ce côté du droit ne se révèle aux yeux de l'esprit que le plus tard et de la manière la plus incomplète. Nous ne devons pas nous étonner en* voyant si souvent les tendances et les idées mêmes, à la réalisation desquelles travaille une génération, lui rester cachées et ne se dévoiler qu'à une génération postérieure. S'il fallait constater la nature supérieure du droit, s'il fallait démontrer qu'il n'est pas l'œuvre des hommes, ni un simple produit de la réflexion , ce seul fait en fournirait la preuve : le législateur qui édicté une loi, ayant la pleine conscience du but qu'il veut atteindre et des intentions quil veut réaliser, ne peut se soustraire à l'idée que cette loi est bien son œuvre, qu'elle ne contient que ce qu'il a voulu y exprimer; et cependant c'est l'esprit de son époque qui, à son insu, lui en glisse les matériaux dans les mains. Toute son action, tous ses elTorts, dont il ne perçoit pas lui-même l'unité et la nécessité, n'apparaissent à l'observateur qui vient ensuite, que comme un moment unique et absolu du développement universel du droit. Comme la plante qui, en apparence, n'absorbe rien du dehors, prend cependant toute sa nourriture dans la terre et dans l'atmosphère, de même tout droit emprunte imperceptiblement les éléments de sa vie au monde où il a ses racines et à l'atmosphère au milieu de laquelle il grandit Ce phénomène échappe, pendant qu*il s'opère, à la faiblesse de notre vue,

mais dès quHl est accompli , nous sommes en mesure de remonter des effets jusqu'à la connaissance de la cause.

Si les observations qui précèdent sont vraies pour Page mûr des peuples, elles le sont bien plus encore pour leur enfance. Uhistorien peut réussir sans peine à trouver le mot de tous leurs mouvements et de tous leurs efforts, qui pour eux-mêmes restaient un secret. Dans toute institution juridique peuvent se déceler avec une évidence étonnante certaines vues nationales fondamentales, dont le peuple n'a cependant jamais eu conscience ou dont il n'a eu que le pressentiment. En effet, il n'est pas rare que ces idées non exprimées aient reçu, sous une forme voilée et mystérieuse, une expression féconde dans les mythes, l'étymologie, la symbolique, etc. : — pendant son sommeil le génie du peuple a fait un aveu, que nous ne lui aurions jamais arraché pendant qu'il veillait

Il y a là un champ fertile pour l'activité de historien. Mais ne nous le dissimulons point, le terrain est glissant. Plus il s'y ' avance , plus il cherche à s'approcher du laboratoire de l'histoire, et plus les formes qu'il rencontre sont nébuleuses et confuses , et plus il rencontre , au lieu de l'esprit qu'il poursuit , des feux follets qui cherchent à le détourner de son vrai chemin. Tel s'est occupé de rechercher l'esprit d'une chose que cet esprit a malicieusement entraîné hors des voies : au moment où il croyait l'avoir saisi, ce n'était plus qu'un fantôme qu'il étreignait; lui seul s'y était trompé. Il en est résulté que ces tentatives ont été discréditées chez une foule de personnes. Il est des esprits étroits qui ne croient qu'à ce qu'ils peuvent toucher. Ceux là restent fidèles à leur nature , lorsqu'ils ne voient dans ces spéculations qu'un vain jeu de l'imagination. On comprend que cette appréciation se soit répandue parmi les praticiens. Thomas l'incrédule, qui, lui aussi, aimait mieux toucher que voir, serait plutôt leur patron , que Saint Ivon.

Tandis que toute l'étude que nous avons faite jusqu'ici nous

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a constammeiit conduits à la conclusion que le droit ne doit pas être confondu avec sa connaissance subjective, et qu^il importe, pour Fétudier, d'en examiner aussi les côtés internes et les parties latentes , la méthode dominante usitée pour étudier le droit se borne au fond à Fexposition dogmatique , c'est-à-dire & la reproduction des lois, des règles et des définitions que la tradition historique nous a transmises. Son éternel refrain pour le droit romain est V étude des sources, et la pensée la plus hardie qu'elle soit capable de concevoir est de ressusciter la pure théorie romaine. Si la chose était possible, elle jetterait par dessus bord tout ce qui n'est pas directement exprimé dans le droit romain. Elle ferait reculer notre éducation scientifique jusqu'à l'époque d'Ulpien et de Paul. Mais l'époque d'Ulpien et de Paul est passée pour toujours, et tous les efibrts du monde ne la ramèneront pas. Pour l'évoquer encore aujourd'hui , il faut avoir oublié que chaque époque doit être un original et non la copie d'un autre temps, que chaque époque peut et doit considérer le même objet historique sous le point de vue qui lui est particulier, à elle-même, et que de cette manière, à chaque nouvelle génération se dévoilent de nouvelles faces de cet objet. En présence de cette tendance, il est nécessaire de définir notre opinion avec plus de soin et d'assigner à l'étude dogmatique et historique du droit romain un but plus élevé que celui de reproduire simplement la doctrine des Ilomains.

2. Physiologie de l'organisme juridique. — Ses fonctions dans la vie. — Réalisabilité formelle du droit. — Mission de l'historien en présence du droit du passé.

4. Le but des organes se révèle dans leurs fonctions: les organes existent pour accomplir certaines fonctions. Leur organisation toute entière est dirigée vers ce but. Cela est vrai pour l'organisme juridique comme pour l'organisme physique. En droit aussi, la connaissance des fonctions est nécessaire à

rintellîgence des organes. La physiologie est uécessaire à la véritable intelligence de Tanatomie.

Juger d'un droit comme on le ferait d'un système philosophique serait donc une erreur profonde. Le droit ne doit point -être considéré au seul point de vue de son mérite intellectuel, de Tordonnance logique de ses membres et de son unité. Peu importe que sous ce rapport il paraisse un chef-d'œuvre, en cela ne réside point sa véritable valeur ; celle-ci git toute entière dans ses fonctions, c'est-à-dire dans la possibilité de sa réalisation pratique. Qu'importe qu'une machine présente Taspect d'une <Buvre d'art, si comme machine elle est impropre à l'usage?

Cette importance des fonctions du droit a cependant souvent été négligée. La raison en est que ce côté pratique du droit devient moins apparent à mesure que le droit se transforme, en ^'élevant {comme nous l'avons dit au § précédent, p. 38) de son état inférieur d'agrégation de règles, jusqu'à son expression la plus élevée, celle d'ensemble de définitions. La forme impérative des commandements et des défenses, les expressions : « telle chose sera, et de telle manière... éveillent presque nécessairement la question : pourgitoi ? Mais il en est tout autrement dès que les règles du droit ont dépouillé cet aspect , pour se transformer en idées ou définitions juridiques. Alors la critique s'attache plutôt à leur valeuf logique qu'à leur utilité pratique. €'est même une illusion facilement entraînante de croire qu'il est grand et élevé de traiter la matière du droit comme si elle était une émanation de principes préétablis , de croire que les principes du droit sont l'origine, qu'ils existent par eux-mêmes. La réalité est que la disposition logique toute entière des membres du droit, quelque complète qu'elle puisse être, n'est qu'une chose secondaire, un produit du but auquel elle doit servir. Les principes ne sont même établis de telle ou de telle façon, que parce que cette forme seule satisfait aux besoins de la vie; et telle est la raison pour laquelle leur libre développement logique est fort souvent suspendu ou entravé. Sans cette influence,