LIVRE I. — TITBE I CHAP. I. — - VOLONTE SUBJECTIVE

droit comme un intérêt privé des individus (•*). Cet état de choses a existé. Il importe peu qu*il s'étende loin au-delà de ftome, du moment qu'il reste acquis que tel est le plus ancien état reconnaissable du droit romain, et que ce droit a trouvé 1& le point de départ de son développement.

Ce n'était point le hasard qui régnait à la place du droit , ce n'était point la mesure de la force physique dont pouvaient disposer les parties contendantes , qui faisait pencher la balance ; alors déjà, bien que d'une manière imparfaite, l'idée du droit se réalisait. Celui qui pour une injustice soufferte était obligé de recourir à la défense privée, n'en était pas réduit à ses propres forces, débiles souvent, mais Tinjustice provoquait dans le sein de la communauté la même réaction du sentiment juridique, qu'en lui-même. La prépondérance de la force physique se jetait régulièrement du côté de celui qui avait le droit pour lui. Le sentiment du droit a par lui seul l'instinct de se réaliser.

(**) Sbegbb, Abhmidlungen atLsdem Strafrecht. Tûbingen, 1868, p. 164^ 211 , 88. s'est rallié à l'opinion exposée ici , et empruntée à la première édition. BfiTHXANK Hollwbg, Der civil Prosess des gemeinen RechU, t. I, p. 90, note 3 , semble ne pas contester l'exactitude du tableau que je trace, mais il s'élève plutôt contre la supposition « que la raison pure puisse jus- » tifier la défense privée comme moyen ordinaire de poursuivre le droit », et contre la compiaisanee avec laquelle je décris ces t^estes de baràarie pré" hiitarique. (Y. p. 89). Je conviens volontiers que ces circonstances étaient bien différentes d'un État juridique organisé, tel que le nôtre, et que je suis au plus haut point satis&it de ne plus les rencontrer en réalité, aujourd'hui ; mais en présence de l'opinion dominante qui ne voit là que de la barbarie et un horrible arbitraire, il m'a semblé hautement nécessaire d'insister de la manière la plus formelle sur ce point , que ces circonstances elles-mêmes constituaient déjà un certain état juridique , représentaient déjà une certaine phase de la vie juridique. Ce que l'on oublie beaucoup trop facilement aujourd'hui , en présence de la part que prennent les autorités émanées de l'État dans la formation et dans la réalisation du droit, c'est l'énergie morale personnelle, et la puissance créatrice dn sens

B. JUSTICE PBIVÉE. — EN QENERAIi. § 11 123

Une yiolation de ce sentiment, n^atteignît-elle même immédiatement qu'on individu isolé , réveille cet instinct non seulement chez cet individu, mais chez tous les autres. Si ce sentiment ne trouve point , pour se réaliser, un organe constitué à cet effet , il cherchera à se satisfaire directement. Qu'il n'y ait point de juge pour appeler le délinquant & rendre compte de son méfait, et pour lui appliquer la peine , celle-ci n'en ira pas moins frapper le coupable , peut-être même d'une manière plus sûre et plus rapide que dans l'organisation la plus perfectionnée de la justice criminelle. C'est Injustice populaire qui fait respecter la morale populaire offensée. Ce que font dans les circonstances actuelles la crainte de la peine légale et le glaive vengeur de l'autorité, là, c'est la crainte du bras partout présent de cette justice populaire , qui Teffectue. Il serait fort erroné de se figurer cet état de choses comme donnant journellement lieu à des scènes de justice populaire, et de défense privée violente. N'oublions point l'influence qu'exerçait, en règle générale, sur les résolutions, l'espoir d'une conduite prévoyante de la part de l'adver-

juridique subjectif. Or, c'est cette énergie qui est la source de tout l'ordre juridique, sinon d'où viendrait-il? La possibilité pratique de ces circonstances, telles que je soutiens qu'elles existaient à l'époqae primitive du droit romain, est établie par la tradition historique des peuples les plus divers. V . par exemple, pour le droit juif : Ewald, Alterthûmer des Volfu Israël, p. 211 , pour le droit hellénique : Mxub et Schômànn , Der attische Prozess, p. 747, 748. Hsfftbb, Atheniensische Oerichtsverfassung, p. 454, pour le droit g^ermanique ancien, islandais et Scandinave : Wu^da , Strafrecht der Germonen, p. 157 à 223 ; DAHLJCAinr , OesMchte van Danemark, n, p. 895 s. Sbbobb, toc. cU., p. 167-210; pour le droit russe : Krit. Zeitschrift fSr Beehtsw. u. €^es€tMgebung des Auslandes, XII , p. 72, 73. Les voyages récents en Afrique nous montrent un état analogue ; par ex. , Làdisl. Maotab, Reise m Sûdafrika, I, p. 881 : « L'exécution du juge- » ment se fiât par la partie qui a triomphé et par un de ses parents ; s'ils » n'ont pas la force suffisante , ils attendent une occasion favorable (par » ex. un voyage), souvent pendant des années entières. »

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saire. D'un autre côté , lorsqu'on se trouvait en présence d'un droit complètement indubitable ^ on devait s'attendre à l'assaut de toutes les forces unies pour en poursuivre le redressement^ non-setdement des forces de l'intéressé, mais de celles de ses parents et de ses amis, tandis qu'on ne pouvait soi-même aucunement compter sur un pareil secours en cette occurrence. Ce n'était que lorsque le droit de l'un et l'injustice de l'autre étaient évidents, que la défense privée pouvait être assurée de ce secours moral et physique, qui garantissait son résultat, et consacrait en quelque sorte son caractère comme institution juridique. Lorsque la prétention était douteuse de sa nature , sa poursuite par voie de justice privée devait nécessairement amener une lutte sauvage, et dut être suppléée par la création d'institutions ayant pour but la décision des contestations (§15).

Cette distinction entre le droit ou l'injustice contestable ou incontestable exerce partout, à l'origine du développement du droit, une influence régulatrice sur sa formation {**); à mesure que le droit progresse, cette distinction perd de son importance (^^). Mais elle est si profondément empreinte dans le droit et la procédure antiques de Borne, qu'on peut la désigner comme ridée fondamentale qui caractérise toute Tarcbitectonique du système antique. Il n'y a de procès que là où la prétention est contestable de sa nature» Lorsqu'elle est évidente , l'exécution suit immédiatement ; c'est l'intéressé seul qui la poursuit , les autorités n'ont pas à intervenir. Neque enim qui potest in fUrem

{**) Par exemple dans l'ancien droit Scandinave (Wilda, L e., p. 161-165), dans le droit anglais (QtrHDBRKAiiH , Engl. Privatreeht, I, p. 872 , et dans le droit rasse {Krit. ZeiUch,, v. note 33), etc.

(*■) Elle conserve cependant encore une certaine importance; que Pon songe, par exemple, à la différence de la procédore exécutoire avec la procédure ordinaire, qui repose sur cette même distinction. La procédure du change y a également rapport.

B. JUSTICE PRIYEB. — EN GÉNÉBAL. § Il 125

ttatuere , necesse habet adversus furem Utigare , — ces pai'oles du jurisconsulte romain, que j'ai prises pour épigraphe de ce chapitre, expriment Tidée fondamentale de Tordre juridique de ^ la Rome ancienne. Celui qui a un droit évident n'a pas besoin I de recourir à Tautorité, ni pour le faire reconnaître, ni pour le faire réaliser. La réalisation ne concerne que Fintéressé. Je ne connais aucune disposition du droit ancien qui lui ait imposé la coopération de Tautorité, ou qui la lui ait fait seulement entrevoir. Il n'est pas douteux, il est vrai, qu'au besoin le magistrat n'eût pas hésité à intervenir ('*), mais cette intervention n'était pas un élément nécessaire de l'ancienne procédure d'exé* cution. Celle-ci repose évidemment sur la supposition tacite que la résistance contre une défense privée juste, n'est pas même à prévoir, et que la force de l'intéressé seul est suffisante. Les peines comminées contre la désobéissance ne sont toutes nées que plus tard ('0*

Un tiers pouvait, comme vindex^ suspendre le cours d'une exécution, en contestant sa légitimité; s'il succombait, il payait à titre de peine, la même somme que le débiteur. L'emploi de la force était autorisé contre celui qui résistait à une défense privée juste. Cet emploi de la force devait être dénoncé à haute voix ('•).

(*•) TiTB-Livs, m, 48, mentionne un cas pareil : I, îictor, submove turbam et da viam domino ad prehendendum mancipium,

n V. par ex. Dig., lib. II, lit. 5-8» et Gaius, IV, 192, sur Vactiofurtt prohibiti : actio quadrupli ex praetoris edicto... lex autem eo nomine nul^ lam poenam constitua,

('*) Par ex. dans Vin jus voeatio (d'après les termes de la loi des XII tables rapportés par Gbluus XX, 1 : m it, aniestator), • Vantestatio , sert à prouver que c'est légitimement et non injuria , que l'on use de violence » V. BsTHMAirN HoLLWxa, Z. c, p. 106; de même à propos du vol. (Y. les termes de la loi des XII tables que rapporte CicéaoN, pro Tullio § 48 : endoplorato c'est-à-dire, comme l'ajoute Cicéron : condamato ut aîiqui audiant et convenient). On trouve des dispositions analogues dans le droit

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Nous divisons aujourdliai Tidée de la justice privée, dans le sens le plus large, en trois idées secondaires : celle de la défense privée (défense contre les lésions imminentes), celle de la rengeance (revanche d'un mal qui noas a été causé) , et celle de la justice privée dans le sens étroit (appropriation de la chose à laquelle nous croyons avoir droit). Nous passons sous silence, dans ce qui suit, le premier cas d'application de la force privée^ parce qu'il ne contient rien de caractéristique pour Tancien droit, mais nous examinerons :

1. La vengeance et son produit historique : la peine privée (§ 12). La lésion du droit contre laqueUe elle réagit, est manifeste dans le délit, et dès lors la poursuite que Ton en fait de son autorité privée est justifiée d'après le principe posé plus haut.