I. PBINCIPE DE FAMILLE. — GENTSS

vue de la conception romaine moderne de ce rapport (théorie de la personnalité) : mais , d'un autre côté ^ à la différence de notre jurisprudence moderne (IV, p. 340 n. 524), les Romains n'ont jamais méconnu Taspect réel de ce rapport (IV, p. 342 n. 526, p. 346 n. 536 à 538). De même que nous ne plaçons pas les choses des gentils dans la propriété de la gens considérée comme persoime morale, mais dans celle des çentils^ de même les res publicœ ne sont pas la propriété de l'État, mais celle de tous les sujets de l'État. Ainsi, par exemple, le particulier qui intente l'action pour dommage à une voie publique , se fonde sur son propre droit et sur son propre intérêt : seulement le rapport qu'il a avec la chose est moins étroit et moins évident que pour les fonds des gentils. En effet, plus s'étend le cercle des personnes appelées à cette jouissance commune et indivise et autorisées à l'exercer par voie d'action , plus l'idée que chacun ne fait ici qu'exercer son propre droit peut échapper à l'attention.

A côté de la propriété commune des gentils , il y avait aussi , comme nous avons cherché à le prouver plus haut, la propriété privée des meubles et des immeubles. Nous avons vu déjà que l'indépendance avec laquelle se développe plus tard l'idée de la propriété , était incompatible avec la constitution de la gentilité. Il est impossible de préciser les restrictions auxquelles était soumis, dans l'intérêt de la gens, le droit de disposition du propriétaire quant à l'aliénation des choses particulières (*^*).

Je crois , au contraire , pouvoir démontrer que la gens était garantie contre le danger de perdre toute une fortune. Une

( — or) tuetur. L. 8, § 3, de O, 2V. N. (39-1)... aliéna jitre contendo, non meo,

(*'*) Nous avons parlé plos haut déjà, de la cessation absolue du droit de disposer, par la cura prodigi, RuoobfFi Schriften der rôm, FMmesser, II, p. 303, admet que dans les temps antiques les lots immobiliers romuliques originaires étaient des biens propres, c'est-à-dire inaliénables ; les deux motifs qu'il allègue sont très faibles.

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perte pareille était possible pour elle de deux manières , soit par la sortie de ses membres du cercle de la gentilité, soit par leurs dispositions testamentaires. En ce qui concerne le premier cas, le droit romain partait du principe que le citoyen était en tout temps libre de sortir du lien de FÉtat, et que par ce fait, ses droits comme ses devoirs cessaient envers l'État et envers les particuliers. La cens ne pouvait, à son point de vue, mettre aucun obstacle à la renonciation au droit de cité ; elle n'était plus en droit de rien exiger de celui qui ne lui demandait plus rien.

Cette liberté d'émigration n'entraînait aucun danger particulier (§ 19). Mais il en était autrement lorsque quelqu'un voulait abandonner ss^gens^ non pour renoncer à son droit de cité, mais pour passer dans une autre. Ce passage se faisait au moyen de l'arrogation : dans ce cas celui qui voulait sortir de sa gens se faisait accepter comme fils par un membre d'une autre gens. Sa fortune entière était par ce fait dévolue à son père adoptif , et échappait par conséquent à la gens à laquelle il avait appartenu jusqu'alors ("'). La même chose pouvait arriver lorsqu'un gentil instituait pour héritier un membre d'une autre gens. Dans ces deux cas cependant, selon le droit ancien, cette dispositionne dépendait complètement ni du consentement de la gens favorisée» ni de la volonté du sujet. Le système de la garantie publique (§ 18) donnait au peuple un moyen d'aplanir le conflit entre l'intérêt de la gens et la volonté d'un de ses membres, en faveur de l'une ou de l'autre partie, selon l'occurrence. Des circonstances pouvaient se présenter où ces deux mesures étaient entièrement justifiées et conformes à l'intérêt

de l'Etat; il pouvait se faire aussi que l'opposition de la gens

(*") La datio in adùptionem pouvait également produire le passage dans une antre gens^ mais la fortune n'y suivait pas la personne, car le fils de flBimille ne pouvait avoir aucune fortune; aussi n'imposait-on, dans ce cas, aucune restriction à la volonté du père.

I< PBINCIPB DE FAMILLE. — OENTES. § 17. 207

méritât d'être sérieusement prise en considération. La délibération qui devait précéder le vote du peuple donnait aux intéressés, y compris les créanciers en cas d'arrogation, Toccasion de défendre leurs intérêts.

Nous avons jusqu^ici expliqué Torganisation interne de la gens y et c'est, en efifet, la partie essentielle de la constitution de la gentilité. Il suffira de quelques mots, dans Tintérêt du but que nous poursuivons, pour expliquer le rapport des gentes avec l'État. Ce dernier est une fédération d'États qui trouve sa raison dernière dans les gentes. Les droits et les charges de l'État sont repartis d'après les gentes; l'Etat n*a aucune relation politique immédiate avec le citoyen isolé. Les curies et les tribus sont des agglomérations de gentes dont je trouve la cause originaire dans Tintérêt de la constitution militaire ; leur importance politique et leur cohésion comme corporations ne peuvent être comparées à celles des gentes. Ces dernières sont moralement et juridiquement organisées d'une manière plus solide. Le lien devient plus relâché à mesure qu'il s'élève ; l'État ne se trouve point au-^ssus des gentes, il consiste dans les gentes; son pouvoir n'est que la somme de leurs pouvoirs. De même que la gens ne constitue qu^un rapport de coordination des gentils, de même l'État ne constitue qu'un lien de coordination des gentes isolées. H me semble plus opportun de remettre au paragraphe suivant le développement de cette idée, et je me contenterai, avant de laisser là la gens^ d'insister encore sur la réaction qu'elle a exercée, à mon avis, sur la famille.

Dans le droit romain antique, la famille s'est beaucoup éloignée de sa base naturelle, la parenté du sang. La simple parenté du sang y est un fait assez indifférent, la parenté civile, les agnats, ont pris le pas sur la parenté du sang, siur les cognats. L'agnat le plus éloigné et les gentils excluent de l'hérédité le fils émancipé, à la mort de son père, et le petit-fils, à la.

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mort de son grand père maternel. A ces deux personnes, si proches parentes du défont, peut-être même ses seuls descendants, le droit ne recoimaît aucun droit héréditaire, même à défaut d^autres descendants ; il ne voit en eux que des étrangers. Cette rigueur apparente était une conséquence de Forganisation formaliste des rapports de parenté, nécessitée par leur fonction politique dans la constitution de la gentilité. Comme la famille y devient une corporation politique, elle accueille nécessairement dans son sein des éléments, et elle se soumet à des restrictions qui n*ont rien de commun avec son essence originaire. H se prépare ainsi une scission : la possibilité d'une séparation de la famille naturelle et de la famille juridique prend naissance. Tandis que celle-ci est dotée des avantages juridiques les plus essentiels du rapport de famille, celle-là en est privée et reste livrée à la libre influence de Tamour individuel ("*). A la suite de Fopposition qui existait entre Tamour naturel de la famille et les dispositions du droit qui le régissaient, s'élevèrent des tendances dont le but était de restituer à la famille naturelle, au moyen d'actes juridiques, ce que la loi lui refusait, et notamment de lui rendre le droit héréditaire, au moyen du testament. Chez les peuples antérieurs à Rome, la famille était un obstacle à la liberté testamentaire, chez les Romains au contraire elle la favorise par sa dislocation partielle. Tout au moins trouve-t-on dans la famille une raison suffisante pour motiver à Rome le besoin des testaments. A son défaut il faudrait renoncer à en expliquer la nécessité, et admettre que les testaments trouvent leur origine, non dans un intérêt moral, mais dans Tarbitraire, dans une révolte contre le rapport que Ton voit admis chez tous les peu-

(»4) De là aussi la distinction linguistique rigoureuse entre les oncles et tantes, grands oncles et grandes tantes paternels et maternels {patruus, atmta ^ avunculiu , nuUertera).

L PBINCIPB DE FAMILLE. — l'ÉTAT. § 18 209

pies entre le droit héréditaire et la famille. Dans le doute , on peut supposer qu'une institution juridique doit ayoir fait sa première apparition au moment où le besoin en était le plus urgent. Nous ayons découvert un moment pareil pour le testament romain. Nous croyons qull est plus vraisemblable d'admettre que le même motif moral auquel le droit héréditaire en général doit son existence, Tamour de la famille, a également engendré les testaments, que de supposer qu'ils n'aient été que le produit de l'arbitraire.

L'État an point de vue da principe subjectif. — La société publique des individus. — La vengeance est le fondement du droit de punir, la convention est celui du pouvoir législatif et judiciaire. — Lsx et ju9, — Dualisme des droits reconnus par l'État et des droits purement subjectifs.

18. L'ordre que nous avons constamment suivi nous a conduits de l'individu à la gens^ en passant par la famille. Si nous franchissons maintenant un dernier pas, celui qui sépare la gem de l'État , ce n'est pas tant le point auquel nous parviendrons qui doit attirer notre attention, c'est-à-dire la constitution antique de l'État romain, objet de tant de controverses, que le chemin même que nous devons parcourir pour atteindre à ce but. Le problème que nous avons à résoudre est celui-ci : L'État est-il , en présence des idées que nous avons développées jusqu'ici, un pas ou un saut, en d'autres termes, l'État peut-il être <M)nstruit au moyen de ces idées, ou contient-il quelque chose de spécifiquement nouveau ?

La question peut paraître étrange. En effet, pourrait-on dire, l'État n'est-il pas toigours, vis-à-vis des individus, quelque chose de spécifiquement nouveau? N'est-il pas une puissance distincte et supérieure, agissant au moyen de ses organes et de ses représentants propres, un être d'une espèce plus élevée ayant des buts et des moyens plus élevés? Tel est, sans doute, l'État dans le présent , mais il n'y a rien de plus erroné que de concevoir ainsi l'État partout où on le rencontre dans l'his-