YALEUB DU DROIT BOHAIN

l'édifice du droit romain, institutions, principes et préceptes, elle ne tient compte de cette forme que pour Fapparence extérieure dont elle a revêtu le droit romain; apparence résultant, pour Sayiont, de ce que, par hasard, Justinœn a fait faire des extraits des écrits des jurisconsultes romains, au lieu d*en faire faire la synthèse. D'après l'opinion de Sayigny, le droit romain est né et a disparu avec les Pandectes de Justinien. S'il était possible de supposer que tous les exemplaires de celles-ci vinssent à se perdre en une seule fois, le droit romain perdrait donc toute espèce de valeur pour nous! Je pense au contraire, que la substance essentielle du droit romain a passé dans notre législation et dans notre science modernes, et qu'elle ne courrait aucun risque grave dans la supposition qui vient d'être faite.

L'essai tenté par Stahl, îoc. cit., de déterminer la valeur du droit romain , est supérieur à la théorie de Sâvigny , en ce sens qu'il trouve le signe caractéristique de la prééminence du droit romain dans l'organisation des institutions et non dans la virtuosité technique des jurisconsultes classiques. Mais la thèse du caractère unilatéral des rapports juridiques que défend Stahl ne suffit point à faire comprendre l'essence du droit romain ni à déterminer sa valeur. J'espère le prouver suffisamment dans le cours de cet ouvrage. (^)

Savigny et Stahl n'ont donc pas fait faire un bien grand pas à la question qui a pour but de déterminer la valeur du droit romain. Le problème que j'ai indiqué plus haut comme étant l'objet du présent ouvrage : celui de donner une critique approfondie des matières du droit romain , attend encore une solution. On n'a jamais tenté de juger le droit romain en général et dans son ensemble. L'on ne croit pas même la critique nécessaire dans l'élaboration des monographies, sauf quelques

(*) Sur la vérité relative de cette appréciation v. t. IV, p. 191 s, 195. Kons montrerons Tillasion dans laquelle Stahl a versé.

22 INTRODUCTION. — TITBE I

louables mais rares exceptions. (V. surtout Bbuns Dos Reeht des Bezitxes).

On semble accepter le droit romain comme s^il ne pouvait être autre que tel quHl nous est parvenu , et comme si la mission de la science se bornait à en faire Texposition la plus exacte possible. Le caractère fondamental de toutes les productions scientifiques en matière de droit romain, depuis des siècles, est celui du positimtme le plus complet. Notre scepticisme ne s'élève pas au-dessus des questions purement positives, dont il ne se lasse point, du reste, de s'occuper. Il nous suffit de connaître les faits, les j^u^^ nous importe peu. Mais cette raison des faits se dégage- t-elle donc si bien d'elle-même, que la science n'ait pas davantage à s'en préoccuper? Ce serait une grande erreur de le croire. Il faudrait pour professer pareille opinion, n'avoir pas la moindre notion de l'importance et de rétendue de ce problème. D'un autre côté, notre jurisprudence, dans sa tendance pratique, est-elle donc si indifférente à toutes les questions qui ne se rapportant pas immédiatement à l'application du droit ? Non certes , et le zèle avec lequel on cultive l'histoire du droit romain en est la preuve la plus convaincante.

Faisons-en l'aveu : la négligence apportée en cette matière ne témoigne pas du manque de volonté , elle dénote l'impuissance. Ce qui fait défaut à notre jurisprudence romaniste, au point de vue d'une véritable critique du droit romain, delà recherche de son essence intime et de ses fondements derniers, c'est la capacité subjective aussi bien que l'appareil scientifique objectif. La jurisprudence est contrainte par la nature même de l'objet vers lequel tend toute son activité, à observer continuellement de prés, la loupe exégétique à la main, si j'ose ainsi m'exprimer. Cette tendance s'est si bien développée en elle par l'exercice, son appareil scientifique, ses loupes et ses microscopes sont si finement travaillés, qu'elle peut en quelque sorte voir circuler le sang dans le texte le plus petit et le plus insignifiant des Pandectes et de Gaius. Mais si de pareilles observations microscopiques aiguisent l'œil, c'est au préjudice de la

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largeur même des vues, et Ton finit même par y gagner une véritable aversion pour les vues d'ensemble. C'est ainsi qu'on expliquerait que tel qui distingue de près un grain de sable ^ ne trouve plus dans les considérations plus éloignées que des contours confus, des bulles de savon bonnes tout au plus pour des esprits superficiels. Le problème que nous nous proposons d'élucider demande au contraire que l'esprit procède par des considérations éloignées et qu'il observe à distance. Pour juger le droit romain il ne faut pas s'attacher à ses dispositions isolées, il faut les considérer dans leurs principes mêmes : aussi serons-nous constamment forcés d'abstraire. Au lieu de la loupe, il nous faudra, que l'on me pardonne la comparaison, le télescope; c'est-à-dire qu'au lieu de nous livrer à une critique bornée à la forme de la transmission du droit romain , aux manuscrits, aux variantes, etc., il nous faudra entreprendre la critique, l'histoire naturelle du droit en général. Quiconque veut mesurer, doit posséder une mesure, et la mesure pour juger un droit particulier ne peut nous être fournie que par la doctrine de la nature du droit en général et de la forme sous laquelle elle se manifeste. Mais que d'instruments font défaut à cette doctrine! La jurisprudence moderne ne nous oflFre pour mener à bien une pareille entreprise qu'un capital bien petit de notions et de considérations. Plus que tout autre, dans le cours du travail, j'ai souffert de cette pénurie. J'ai dû négliger bien des phénomènes, sans en tirer parti; et cependant j'étais convaincu qu'ils renfermaient et recouvraient une mine de richesses intellectuelles. Pour les mettre au jour il eût suffi peutêtre de pouvoir élargir la synthèse philosophique du droit La science nous réserve les mêmes surprises que la vie. Chaque jour nous effleurons quelque phénomène remarquable. Nous passons à côté sans nous y arrêter. Mais vienne l'heure où il fixe notre attention, et nous trouvons incompréhensible notre distraction antérieure. Platon l'a dit : l'étonnement est le commencement de la philosophie. Les temps viendront où les générations futures s*étonneront que notre jurisprudence actuelle.

24 INTBODUCnON. — TITRE I

si versée cependant dans la connaissance du droit romain, ait été si peu apte à en observer les propriétés caractéristiques. £lles auront trouvé le point de vue vrai, elles auront acquis la perception claire de bien des notions et ne pourront s^expliquer notre aveuglement.

Il m'a semblé souvent, dans le cours de ce travail, que j'avais devant moi les espaces infinis d'un firmament étoile, champ incommensurable de découvertes livré à l'exploration d'un esprit investigateur. Chaque fois que je voulais parcourir ces horizons immenses, l'insuffisance des appareils scientifiques paralysait mes e£Fort& Ce sont donc ces appareils qu'il faut accroître et améliorer, pour agrandir le champ des découvertes. A mesure que la doctrine de Vhistoire naturelle du droit te perfectionnera par le moyen de la philosophie du droit et du droit comparé; à mesure qu*eUe s*enrichira didées nouvelles et de points de vue nouveaux, la notion de la véritable essence du droit romain deviendra de plus en plus vaste. Mais cette doctrine est ellemême encore dans l'enfance aujourd'hui. Cet ouvrage, outre son but principal, tendra à enrichir encore cette doctrine, à établir, à l'occasion de l'appréciation d'un droit particulier, des points de vue qui sont empruntés à l'essence du droit en général et qui réclament une place parmi les vérités générales. Pour les adapter à ce but spécial, je serai obligé de discuter séparément le fondement de chacune de ces données, mais je ne leur donnerai pas un plus grand développement que ne le comporte le but même que je veux atteindre.

Les paragraphes suivants sembleront démentir cette promesse. Ils tracent, en effet, la véritable méthode de l'exposition historique du droit II est évident que notre sujet appartient à l'histoire du droit, car on ne saurait juger du droit romain sans en approfondir l'histoire. L'exposé de la méthode, mieux que tout autre moyen, indiquera en quoi notre sujet diffère de l'histoire du droit romain. Je pars de l'idée que toute exposition de l'histoire du droit doit répondre à la double notion de l'histoire et du droit — règle si naïve qu'il semblerait que

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jamais aucun historien du droit n^aurait dû la perdre de vue Mais combien d'expositions de Thistoire du droit romain ne témoignent-elles pas précisément du contraire? Combien n'y a-t-il pas de ces exposes qui ne contiennent ni une histoire, ni rhistoire du droit; qui ne forment qu'un recueil de matériaux de droit historique, coordonnés par époques et par matières, qu'un inventaire de l'histoire du droit romain? L'analyse qui va suivre montrera les vices fondamentaux de la méthode dominante. Ces vices sont si profondément enracinés qu'il ne suffisait point de les réfuter par les faits; j'ai jugé indispensable de faire précéder cette réfutation par l'exposé de la seule méthode exacte à mon avis. Or, cet exposé demandait le développement simultané des conséquences qui découlent pour l'historien du droit de la double notion du droit et de lliistoire. n n'entre pas dans mon but d'entamer une analyse philosophique de ces deux notions; j'ai dû prendre pour point de départ des vérités indiscutables et me contenter de simples résultats. Tout le monde sait que les vérités les plus élémentaires sont bien souvent perdues de vue ou restent sans application, et cette ancienne maxime trouve ici une nouvelle confirmation.