INTBODUOTION. — TITRE IL — CHAP. I

TITRE n

MÉTHODE DE L'HISTOIRE DU DROIT ChâPITBE I. — Conditions contenues dans la nature du droit

1. Anatomie de l'organisme du droit. — Éléments dont il se compose : Règles, notions, institutions juridiques. — Organisation psychique du droit. — Différence entre le droit objectif et sa connaissance subjective. — (Éléments latents du droit). — Mission de la science.

3. Le droit, suivant l'idée actuellement dominante, est un organisme objectif de la liberté humaine. Il n'est plus contesté aujourd'hui, que le droit n'est point, comme on se le figurait autrefois, une agrégation extérieure de dispositions arbitraires qui doit son origine à la pensée du législateur; il est, comme le langage d'un peuple, le produit interne et réglé de l'histoire. Sans doute, l'intention et le calcul humains contribuent à le former, mais l'un et l'autre trouvent plutôt qu'ils ne créent car la naissance et la formation des rapports dans lesquels se meut la vie de l'espèce humaine ne dépendent point d'eux. Le droit et ses institutions ont surgi sous l'impulsion de la vie; c'est elle qui leur conserve leur incessante activité extérieure- La forme que le caractère du peuple et tout son mode d'existence ont imprimée au droit précède toute pensée, toute volonté législative, et celle-ci ne peut y toucher sans que sa tentative ne tourne à sa propre confusion. Lorsque nous comtemplons l'histoire de la formation du droit, nous la voyons se dérouler constamment sous la perpétuelle influence du caractère, du degré de civilisation, des rapports matériels, des vicissitudes dn peuple. En présence des puissantes forces historiques qui ïs^

régissent, la coopération de la raison humaine, voulant créer au lieu de rester un instrument, se réduit à rien.

Le droit comme création réelle, objective , tel qu'il se manifeste à nous dans la forme et le mouvement de la vie et du commerce extérieur, peut être envisagé comme un organisme : c'est à ce point de vue que nous allons nous placer pour en faire toute notre étude. En nous servant de cette image, nous reconnaissons au droit tous les attributs d'un produit naturel : l'unité dans la multiplicité , l'individualité , la croissance , etc. Cette comparaison , les expressions : organique, croissant naturellement, etc., sont aigourd'hui fort à la mode; mais elles ne sont souvent qu'une brillante enseigne, et rien de plus, qu'une de ces professions de foi creuses, et que l'on étale au début d'un ouvrage pour ne plus s'en souvenir ensuite.

Tout organisme peut être considéré au double point de vue anatomigue et physiologique. Le premier a pour objet les éléments de cet organisme et leur action réciproque , en d'autres termes sa structure; le second ses fonctions. Nous allons considérer le droit sous ce double aspect {J\ et nous occuper d'abord, dans ce paragraphe, de sa structure.

L'organisme du droit, comme tout autre organisme, se com-

n) Depuis la publication de la première édition de cet ouvrage, j'ai remarqué un passage de Bbntham, qui considère le droit d'une manière analogue. Ce passage se trouve dans le Trcdté de législation de Jérâmib Bbntham ; édition Ér. Dukokt. Paris , 1802 , p. xxm. « Ce n'est pas dans » les livres de droit , dit-il , que j'ai trouvé les moyens d'invention et des

• modèles de méthode: c'est plutôt dans les ouvrages de métaphysique, » de physique , d'histoire naturelle , de médecine. J'étais frappé , en lisant » quelques traités modernes de cette science, de la classification des maux

• et des remèdes- Ne pourrait-on pas transporter le même ordre dans la » législation? Le corps politique ne pourrait-il pas avoir son anaiomie,

• sa physiologie, sa nosologie, sa matière médicale f Ce que j'ai trouvé dans m les Tribonien, les Cocceji, les Blackstone, les Vattel, les Pothier, les » Domat, est bien peu de chose : Hume« Helvetius, Linnée, BergixMumi 9 Cullen , m'ont été bien plus utiles. >

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pose de diverses parties. Plus ces parties sont nobles et délicates dans leur organisation , moins elles se montrent à la surface , et plus lliomme tarde à en avoir conscience. Il en est de même du droit Chez tout peuple, la connaissance de l'organisation du droit, pénétrant de plus en plus dans la nature intime des choses, a été longue à acquérir. Exprimer le résultat des connaissances acquises, ou formuler le droit, tel est le fruit de cette activité appliquée à la connaissance du droit. C'est en partie Tœuvre du peuple, qui exprime sous forme d'adages les lois qu'il a observées dans la pratique; c'est en partie aussi l'œuvre du législateur qui exprime et sanctionne le droit existant sous forme de sentiment ou de droit coutumier; c'est en partie enfin l'œuvre de la doctrine et de la pratique qui acquièrent la connaissance des dispositions de droit en vigueur ou de leurs conséquences. Cette triple action combinée tend à faire acquérir la connaissance du droit; elle reste régie par la règle indiquée plus haut, que l'on n'acquiert que peu à peu la connaissance de la nature intime des choses que tout d'abord on commence k percevoir par leur surface extérieure. Nous allons le prouver, et en suivant l'esprit humain dans ce travail , nous apprendrons à connaître l'échelle de l'organisation du droit lui-même.

Ce que l'esprit humain perçoit en premier lieu , ce sont les parties saillantes, extérieures, pratiques du droit, les parties dont Taction doit le frapper immédiatement : Us règles du droit. L'esprit voit quelque chose qui arrive et se répète constamment, il sent que cela doit arriver, il traduit cette nécessité en mots. Ainsi naissent les règles du droit. Mais ces abstractions sont bien inférieures à la réalité , à laquelle elles sont empruntées. Semblables aux premiers essais plastiques d'un peuple, elles ne nous donnent de la réalité qu'une image incomplète et grossière. Et de même qu'on ne saurait conclure de ces essais que les hommes et les animaux de cette époque fussent semblables & ces représentations imparfaites, de même on ne saurait admettre que l'ensemble des règles juridiques de la période d'enfance d'un peuple offre une image fidèle de son droit. Ce

ne sont que des contours grossiers , essentiellement destinés à être suppléés et complétés par Taspect de la vie. Entre eux et le droit tel qu'il s'applique en fait, il existe sous le rapport de la qualité aussi bien que de la quantité, là plus grande dissemblance.

Cette assertion n*est-elle pas hasardée? Comment savons-nous en effet que le droit a eu une autre étendue et une autre teneur que ne nous l'enseignent les règles du droit qui nous ont été conservées? La réponse est simple. Pour reproduire exactement un objet, une double qualité est nécessaire : se le représenter fidèlement et le rendre fidèlement, ou en d'autres termes : le don d observation et le talent de représentation. Il faut donc, en ce qui concerne le droit, que celui qui l'expose sache trouver la véritable quintessence du droit sous Tenveloppe bigarrée des rapports concrets de la vie, dont il doit extraire la règle. Dans la nature extérieure qui nous entoure, nous passons tous les jours, sans les voir, à côté de phénomènes importants. Le hasard seul , souvent, attire sur eux l'attention de l'observateur et le conduit aux découvertes les plus intéressantes. H en est de même dans le monde moral, et à un degré bien supérieur, car sur ce terrain, rien ne se perçoit que par les yeux de l'esprit.

Dans ce monde nous nous trouvons en présence d'une organisation déterminée : nous sommes si bien habitués à la voir se continuer uniformément que nous ne songeons jamais à nous demander jusqu'à quel point cet ordre est purement factice et accidentel, ou juridique et nécessaire. Si par hasard quelqu'un trouble cet ordre en quelque point, notre attention s'éveille, nous nous demandons la raison de cet ordre établi. Faire cette question c'est la résoudre, c'est connaître. C'est ainsi que la connaissance du monde moral doit en quelque sorte au hasard ses plus riches découvertes. Pour un grand nombre de celles-ci, la solution a été moins laborieuse que la demande. La science qui ne voulait point interroger avant d'avoir une réponse bien claire à donner, a souvent vu le hasard lui-même poser nettement les questions qu'elle avait à résoudre.

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La connaissance du droit s^acquiert péniblement et lentement : maintes choses échappent au regard de la science, même lorsqu'elle est au comble de sa maturité. Si grande qu'ait été lliabileté des jurisconsultes classiques de Rome, il existait cependant, même de leur temps, des règles du droit qui leur restèrent inconnues, et qui furent mises en lumière la première fois, grâce aux efforts de la jurisprudence actuelle : je les nomme les règles latentes du droit Cela est-il possible, nous demandera-t-on, en objectant que pour appliquer ces règles il fallait les connaître? Pour toute réponse, nous pouvons nous borner à renvoyer aux lois du langage. Des milliers de personnes appliquent chaque jour ces lois dont elles n'ont jamais entendu parler, dont le savant lui-même n'a pas toujours pleine conscience; mais ce qui manque à l'entendement est suppléé par le sentiment, par l'instinct grammatical (*).

(*) Je ne puis laisser de rapporter ici la remarque faite par un linguiste dont j'aurai encore souvent à utiliser les travaux , dans le cours de cet ouvrage : Pott , Etytnologiséhe Forschungen au» detn Gehiete der Indo^ OermawLschen Sprachen,UnnA I, 1633, p. 146: « Cette myopie renversée » qui permet de voir les objets éloignés, mais non les plus proches, » se manifeste dana l'ordre intellectuel chezl*homme, surtout lorsqu'il » s'agit de la connaissance de sa langue maternelle. Pour l'étranger, » celle-ci présente au premier coup-d'œil une foule de singularités , dont » précisément à cause de l'habitude, celui qui la parle depuis son enfance » ne s'aperçoit jamais ou s'aperçoit très difficilement. L'attention du » premier est excitée par l'extérieur seul , tandis que chez le second c'est » la force de la volonté qui produit le désir d'observer. De là ce phénon mène très connu, qu'en règle générale on n'apprend à connaître sa » langue maternelle à fond , qu*après avoir appris des langues étrangères

• et qu'il est presque plu» difficile de faire une grammaire de sa langue » maternelle^ que la grammaire d^une langue étrangère. Le plus g^nd lin- » guiste serait peut-être le plus mauvais grammairien et réciproquement.

• Il en résulte que nous devons combattre la folie de- ceux qui tiennent

• pour sacrée, partout et toujours, l'autorité d'un grammairien national. » Maia il y a des Béotiens de cette espèce, et on a beau les chasser à coup

La découverte des règles du droit existantes a donc pour condition le don d'observation. Il est évident cependant que cette faculté d'observation est plus ou moins développée selon la diversité des temps et des individus, et que sa mesure dépend du degré de culture intellectuelle de l'observateur. Nous ne sommes pas injustes, par conséquent, lorsque nous disons aux peuples incultes et grossiers : vous n'avez compris que la plus petite partie du monde juridique qui vous entoure; l'autre partie échappe à votre intelligence et ne vit que dans votre sentiment; vous vivez dans des rapports juridiques sans connaître la nature de ces rapports; vous agissez d'après des lois que nul de vous n'a exprimées; les règles de droit dont vous avez connaissance, ne sont que des échappées de lumière isolées que le monde du droit réel projette dans votre entendement.

Nous avons indiqué comme seconde qualité nécessaire pour établir les règles du droit, le pouvoir de les formuler, ou la puissance de donner aux règles découvertes l'expression qui leur convient. Cette qualité suppose la connaissance exacte des règles. Celle-ci seule ne suffit point cependant; bien des notions apparaissent claires et distinctes à notre esprit, et cependant nous ne pouvons les traduire en paroles que de la façon la plus incomplète. Tout droit, même le plus parfait relativement, nous offre des exemples de formules fausses, c'est-à-dire d'erreui's résidant non dans les dispositions elles-mêmes, mais dans leur expression : preuve de la haute difficulté de l'opération dont il s'agit ici (^). Si donc aux époques de la plus haute maturité intellectuelle. Ton ne réussit pas toujours à donner sa formule exacte à une règle juridique, combien cette faculté ne doit-elle

» de bâton, ils reviennent toujours à la charge. » — Au lieu de langue et de grammairien nationaux y écrivons les mots droit et jurisconsulte nationaux, et nomine mutato narratur fabula de te.

(*) Observation souvent faite par les jurisconsultes romains. Y. par ex.., L. 1, L. 202 de R. J. (50.17), L. 32 pr. de usur. («B.l), L. 1 pr. de reg. cat. (84.7)

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pas rester imparfaite chez une génération moins habituée encore au travail mental? Quelle çrande différence rCy a^t-il point, par conséquent, ici, entre le droit réel et le droit formulé. La formule sera tantôt trop étroite, tantôt trop large; tantôt les conditions essentielles de la règle seront passées sous silence, soit qu^on n'y ait pas songé, soit qu'on les ait considérées comme évidentes par elles-mêmes ; tantôt la règle sera conçue d'une façon générale sans faire mention des modifications nécessaires; tantôt elle apparaîtra liée à une espèce particulièrement saillante, tandis que par sa valeur pratique elle concerne le genre tout entier, eta

Cette différence entre le droit formulé et le droit réel est autant quantitative que qualitative, eztensive autant qu'intensive. En d'autres termes, à côté des règles expresses du droit il y a les règles Uxtentes. Les règles expresses elles-mêmes n'ont pas toujours une formule adéquate, de sorte qu'il est au pouvoir de la théorie d'accroître, au moyen du droit existant, la somme des règles juridiques et môme de perfectionner celles-ci. Cette différence varie selon la diversité du temps et des peuples; elle n'est pas déterminée seulement par le degré de civilisation, mais aussi par la variété des facultés naturelles et du talent inné. Certains peuples sentent moins la nécessité d'avoir conscience de leur droit et de le fixer extérieurement; d'autres sont a priori animés de cette tendance et possèdent les dispositions naturelles nécessaires à cet effet. C'est bien plutôt dans la qualité ou la perfection des règles du droit, que dans leur quantité ou leur nombre que se révèle ce don d'expression dont nous nous occupons; en cette matière, la fécondité peut même souvent être prise pour un signe de faiblesse ('®).

Cette différence entre le droit formulé et le droit réel varie selon le degré de civilisation, mais elle ne s'efface jamais entièrement. Jusqu'aujourd'hui du moins, l'expérience a démontré

' (**) Nous le proaverons plus loin en traitant du côté systéxnatiqae du droit.

que le droit est une source inépuisable, où la pratique et la théorie puisent sans cesse des règles subjectivement neuves, €*est-à-dire restées jusqu'ores inconnues, et les formules de tous les temps se sont montrées jusqu^à Theure actuelle susceptibles de développement et de perfectionnement.

Il est à peine besoin de dire que les formules purement doctrinales sont constamment remaniées et prennent tous les jours des formes nouvelles. Mais il est utile, pour les personnes étrangères au droit , de faire remarquer qu'il en est de même des règles exprimées dans les lois, non seulement — ce qui va de soi — lorsque le législateur lui-même redresse ses erreurs, mais encore, sans rintervention du législateur, sur le terrain de la doctrine pure. Cela se fait en partie au moyen de Finterprétation, qui fixe le sens véritable de la loi, et Toppose à une rédaction trop étroite ou trop large , en partie par l'extension analogique. Celle-ci contient un développement de la loi, en ce sens qu'elle enseigne que la disposition légale a été erronément limitée à un état de fait non essentiel, à une espèce isolée, au lieu d'être appliquée au genre tout entier, et qu'elle doit, par conséquent, être étendue au-delà des limites étroites qui lui ont été assignées (").

Arrivés ainsi à cette conclusion qu'entre le droit objectif, tel qu'il existe et est appliqué, et son expression sous la forme de

(<*) n y aara le plus souvent lieu à l'extension par analogie , lorsqu'à l'époque de la publication de la loi on ne connaissait encore que certaines espèces isolées du genre , et que depuis il en a surgi d'autres. Par exemple, une loi ancienne parle , à propos de fausse monnaie , d'argent monnayé, et dans la suite , on orée le papier-monnaie. Pour étendre la loi à ce dernier, la doctrine part de cette idée : la loi a eu pour objet le genre : argent (instrument d'échange publiquement certifié), mais elle paraît être liée à une espèce (argent métallique), parce qu'au temps de sa confection , le genre et cette seule espèce se confondaient. Son objet essentiel n'était point ce qui distingue l'espèce (le métal), mais ce qui est commun au genre (l'argent). Voyez III, p. 30 ss.

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règles de droit , il n'y & point une concordance complète , il £Eiat que nous répondions & une question qui s^est assurément présentée à Tesprit de plus d'un lecteur. On pourrait croire, en effet, que ces formules juridiques défectueuses doiyent exercer une influence défavorable sur le droit lui-même. Or, cela est-il vrai ? n faut distinguer. Ce danger est moindre aux époques où les formules sont le plus imparfaites, parce que Tart de formuler le droit est encore dans l'enfance. En effet , partout où l'application de ces formules conduirait à un conflit entre le droit, tel qu'il vit objectivement dans la réalité et subjectivement dans le sentiment et dans la pensée, cette dernière intervient pour les rectifier (**). Entre les règles du droit et le droit réel existe le même rapport qui est indiqué par un jurisconsulte romain (") pour les reffvîae juris : régula est , quae rem , quae est, BBEVITEB enarrat: NON UT EX REGULA JUS SUMATUR, sed ex jure^ QUOD EST, régula fiât. Il importe aussi de remarquer, d'une part, que les relations juridiques sont relativement peu compliquées dans ces temps primitifs; d'autre part, que ces règles de droit apparaissent aux contemporains, qui ont tous les jours sous les yeux les relations juridiques concrètes pour lesquelles elles sont faites , sous un tout autre jour qu'à celui qui les observe & une époque plus avancée. Aux premiers, il su£Bt d'une esquisse incomplète, parce qu'elle reproduit en eux l'image entière, mais le dernier n'y aperçoit plus que des contours informes. On pourrait définir ces formules : le compte que se rend un peuple du développement de son propre entendement juridique. Quelque défectueuses, quelque inintelligibles même qu'elles soient pour quiconque ne se trouve point dans les

0*) Je renvoie de nonvean ici à l'analogie du langage. Les règles gram» maticales erronées nuisent moins que jamais à Pusage de la langue , aux époques où l'art des abstractions grammaticales n'est encore que peu développé.

(«») Paul, L. 1 de R. J. (60. 17).

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conditions requises pour les comprendre, elles n^en sont pas moins complètement suffisantes pour celui qui sait y suppléer par sa propre conception de la vie et par le sentiment du droit commun & tous les hommes.

Si le cours du temps diminue la fraîcheur et la vivacité de la perception immédiate du droit, Tinfluence de la théorie sur Tapplication du droit n'en devient que plus prépondérante: mais en même temps augmente aussi la possibilité de préjudices pratiques prenant leur source dans les erreurs commises par la théorie en formulant les règles de droit. Par bonheur, à mesure que la nécessité d'une expression théorique plus exacte du droit s'impose davantage, le pouvoir de Itd donner satis-> faction devient plus étendu. L'art de formuler le droit se rapproche toujours de plus en plus du droit, il tend à transformer en un miroir fidèle, ce qui n'était qu'une ébauche dépourvue de formes.

Quelle est maintenant la conclusion des observations qui précèdent , en vue du but que nous poursuivons ? Quelles sont les conséquences qui en découlent pour la méthode ? Nous en déduisons deux propositions, ou pour nous exprimer d'une manière plus exacte , une idée qui nous sera utile à deux points de vue différents. En effet, l'idée fondamentale que nous avons développée jusqu'ici , que les règles du droit ne sont que les points saillants pratiques et extérieurs du droit, mais qu'ils n'épuisent son contenu réel ni en étendue ni en intensité, cette idée fondamentale nous donne à la fois un avertissement et un encouragement. Elle nous avertit qu'il ne faut point identifier le droit d'une époque quelconque avec ses règles juridiques. Moins une époque est avancée, moins elle est apte à abstraire et à formuler, moins aussi nous devons nous attendre à trouver dans ses règles juridiques, comme dans ses premières grammaires imparfaites, une représentation exacte de son droit ou de son langage. Fussions-nous même en possession de toutes ces règles, encore n'aurions-nous pas une image fidèle de son droit Ce qu'elles nous donnent, c'est la conscience qu'avait

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cette époque de son droit, et non le droit lui-même. A cet avertissement vient se lier nécessairement Tinvitation à formuler plus exactement le droit lui-même ou les règles du droit (puisque nous ne nous occupons ici que de cette partie), et à mettre en lumière les règles latentes.

Ce paraît être, au premier abord, une bien grande témérité de la part de l'historien, vivant plusieurs milliers d'années plus tard, de prétendre, le premier, assigner leur véritable forme aux règles de droit du passé. Il est paradoxal en apparence, de vouloir découvrir une règle de droit longtemps après qu'elle a cessé d'exister. Mais cela est-il si téméraire en réalité? Que d'événements historiques ne sont compris pour la première fois que longtemps après qu'ils se sont passés! Que d'individus ne sont appréciés à leur véritable valeur que lorsque depuis longtemps la tombe s'est refermée sur eux ! Toute époque est une énigme que la postérité seule a le pouvoir de résoudre. Si le regard de la postérité ne portait pas plus loin que celui des contemporains, l'histoire serait ime science morte, condamnée à une étemelle immobilité. Elle pourrait se contenter de faire imprimer, pour toutes les époques, les récits journaliers des événements. J'ose revendiquer pour l'historien du droit les mêmes prérogatives dont jouit l'historien qui , soumettant ses sources à la critique, se crée une image indépendante du passé. Les formules traditionnelles du droit du passé sont les poteaux indicateurs et non les bornes de ses recherches.

Faisons maintenant un pas en avant dans l'examen de la structure de Torganisme juridique. Les règles du droit dont nous nous sommes occupés jusqu'ici, se déduisent par voie d'abstraction de l'examen des relations de la vie, elles sont faites pour en exprimer et en fixer la nature intime. Il faut souvent le concours de plusieurs de ces règles pour établir la forme juridique d'une seule relation de la vie; elles trouvent alors dans ce but commun leur point de réunion, elles l'entourent comme les muscles entourent les os. La relation de vie ainsi traduite en forme juridique, peut être à son tour dans un rap-

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port de dépendance envers une autre relation, avec laquelle elle est connexe : par exemple comme phase ou moment transitoire de cette dernière, témoin Tacquisition ou la perte des droits vis-à-vis des droits eux-mêmes; ou comme conséquence, témoin la succession de Théritier dans les dettes de son auteur, à regard de Tadition de l'hérédité; ou comme espèce d'un genre, témoin le contrat de vente, en regard des contrats en général, et ceux-ci vis-à-vis des obligations. De cette manière, les divers rapports juridiques de la vie, qui comme tels, peuvent être l'objet d'un examen séparé, se réunissent autour de quelques grandes unités systématiques : les institutions juridiques.

Celles-ci, pour employer un langage figuré, nous représentent l'ossature du droit, à laquelle se rattache sa substance entière, composée des règles du droit

La mission de la science est d'étudier cette disposition des membres du droit, et de chercher la véritable place des plus petits aussi bien que des plus grands. Ce côté systématique de la jurisprudence est infiniment plus important qu'il ne paraît au premier abord; aussi en ferons-nous l'objet d'un examen spécialement approfondi.

La grande importance de cette mission de la jurisprudence ne résulte point de ce que l'on ne saurait comprendre le droit sans connaître sa connexion systématique, car tel est le cas pour tout objet de l'entendement. D'autre part, il est devenu superflu, aujourd'hui, de faire remarquer que le système, en matière de droit comme pour toute autre branche de connaissances, ne doit pas être un ordre artificiellement appliqué à l'objet, mais un ordre que l'on extrait du fond même de l'objet. Le premier est une disposition étrangère à l'objet et dans laquelle on le fait entrer avec violence; c'est un réseau que l'on peut jeter aussi bien sur tel droit que sur tel autre, qui entrave, plutôt qu'il ne facilite, l'intelligence de la structure de l'objet individuel. Qui dit système, dit ordonnance interne de la chose même. Tout système est donc parfaitement individuel, chaque droit à son système propre qui ne convient point aux autres.