PART

TITRE III

TF.CHNIQUE.

l'ensemble des conditions auxquelles la loi a subordonné leur existence. La preuve, c'est la rançon des droits que Von demande à la justice de consacrer. Si la rançon est élevée, c'est-à-dire, si la preuve est circonstanciée, difficile, la valeur pratique des droits diminue d'autant. Cette valeur se détermine là comme partout ailleurs. Toutes choses valent nonseulement en raison de leur contenu, de leur utilité, de leur richesse intrinsèque, mais encore en raison du temps, des peines, des frais qu'elles nécessitent pour s'assurer leur possession. Faciliter la preuve, dans la plus large mesure possible, est un des points les plus importants qui, dans la formation des droits, ait à fixer l'attention du législateur, et à attirer les regards de la science. Hâter la solution de ce problème, présente un intérêt bien plus considérable pour le commerce juridique, que le perfectionnement intrinsèque et le raffinement le plus achevé des principes. Les biens les plus précieux perdent toute leur valeur, lorsque les frais qu'entraîne leur acquisition absorbent tout le bénéfice qu'on peut en espérer.

Cette vérité est palpable. Comme il s'en faut, cependant, qu'elle ait été toujours exactement saisie par la législation et la science modernes ! Combien de progrès intrinsèques dans les principes du droit n'ont été réalisés qu'au prix d'un véritable recul sous le rapport de la preuve I

Deux éléments sont nécessaires pour amener une solution heureuse du problème. L'un est général : c'est l'économie bien ordonnée de la procédure de preuve, et de la théorie des preuves en général. L'autre élément est spécial, et se rattache à la théorie des divers droits en particulier (IIL 22): il consiste dans la parfaite ordonnance de leurs conditions légales. Si ces conditions sont compliquées, circonstanciées, indéterminées, la preuve sera longue, difficile. Chacune de ces conditions offre à l'adversaire une retraite toute ouverte, dont il s'assure, à l'aide d'une simple dénégation, et dont celui qui l'attaque ne peut le déloger qu'au prix de bien des efforts. Formulées

maladroitement, elles peuvent rendre des plus ardue la poursuite des droits; formulées avec bonheur, elles la facilitent de la manière la plus efficace. Celui qui voudra examiner notre droit positif à ce point de vue, y rencontrera la matière d'un travail interessant et instructif sur l'art de formuler d'une manière opportune les conditions légales. Disons, pour caractériser d'un seul mot notre science moderne, que jusqu'ici la première page de ce livre reste encore à écrire.

Deux moyens surtout, deux procédés ont été mis en œuvre par le droit romain pour simplifier les conditions légales. Us ont l'un et l'autre une grande importance. Le premier moyen consistait à rattacher cesconditions à des critériums extérieurs et faciles à saisir; nous en avons déjà parlé (I. 54, III. 21). Le second moyen, dont il va être question, consistait dans la simplification analytique.

Voici l'essence de cette dernière opération. Elle consiste à détacher des conditions légales de n'importe quel rapport, quelques-uns des éléments nécessaires pour le constituer, et à leur donner la forme de principes et de moyens de droit spéciaux, ayant leur eff'et propre et indépendant. Le rapport juridique est ainsi l'œuvre, non pas d'une force unique, mais de deux forces qui se meuvent dans des directions opposées : l'une, affirmant, créant; l'autre, limitant, niant, complétant. C'est le parallélogramme des forces, dans lequel chacune de celles-ci agit dans une direction spéciale, mais où l'effet d'ensemble se produit dans le sens diagonal.

Le procédé, on le voit, est le même que celui que nous avons décrit au paragraphe précédent; et même la coïncidence est parfois complète, par exemple dans l'obligation abstraite. Mais le but et le motif sont ici bien différents. Si, par exemple, un transfert de propriété, nul pour défaut de cause, devait être attaqué par une action spéciale, ou si une loi édictée contrairement aux auspices, restait valable jusqu'à son abrogation, il faut en chercher le motif ailleurs que dans Ja loi de la simplicité élémentaire des principes.

202 LIV. II. l" PART. — TITRE III. TECHNIQUE.

L'idée de la simplification analytique des conditions legales ne se bornait nullement au droit privé. Le droit religieux et le droit public, en fournissaient les cas d'application les plus intéressants et les plus importants. Pour la comprendre entièrement, il sera nécessaire de l'examiner également sous ce dernier rapport. Commençons par le droit privé.

Dans la preuve d'un droit de propriété acquis par voie dérivée, c'est-à-dire par succession, on peut distinguer deux éléments : la preuve du droit de propriété de l'auteur, et celle de la succession (universelle ou particulière). Si la chose a passé par plusieurs mains, cette seconde preuve se multiplie autant de fois qu'il s'est présenté de cas de succession. La première preuve ne peut jamais être fournie qu'en établissant la naissance de la propriété, d'après un mode originaire, dans la personne du prédécesseur immédiat ou éloigné. Il ne suffit pas même d'établir que la chose a été livrée, car la tradition, comme telle, ne transfère que la possession; il faut établir que cette tradition a été faite dans le but de transférer la propriété. L'acte d'où résulte cette volonté doit donc être indiqué et prouvé. Est-ce un contrat de vente? il faut prouver en outre que le prix de vente a été payé, ou porté en compte, car la réalisation du prix est, dans la vente, la condition du transfert de la propriété. On le voit, la preuve est des plus difficiles. Quand celui qui doit prouver, aura réussi à retrouver tous les détenteurs précédents, jusqu'au propriétaire originaire, fabricant, producteur, occupant ou usucapant, et à constater leur rapport de succession, il devra, pour chacun d'eux encore, établir à quel chiffre s'élevait le prix de vente, et si le prix a été payé ou porté au crédit. Qu'un seul chaînon vienne à manquer, et toute la chaîne est interrompue.

Celui auquel la preuve est imposée, doit suivre la chose dans toutes ses pérégrinations, et remonter jusqu'à son premier point de départ : en un mot, il doit en écrire toute l'histoire. L'entreprise parait si pénible, que souvent, plutôt

que de tenter pareille aventure, on renoncerait à la chose elle-même. Bien plus encore, si le transfert de la propriété n'est que la suite et l'exécution d'un autre acte, il faut nécessairement que tout motif de nullité qui affecte cet acte, dol, violence ou erreur, frappe également le transfert. Aussi longtemps que, grâce à Fusucapion, ce vice n'aura pas été purgé dans le chef de l'un des détenteurs, il produira ses effets jusque dans les mains les plus éloignées.

La propriété ainsi organisée, serait tout ce qu'il y a de moins pratique; elle occasionnerait mille peines et mille frais. Nous n'avons pas à montrer ici par quels moyens divers le droit romain a su aplanir toutes ces difficultés (^^0. Nous n'en citerons qu'un seul, mais c'est le plus intéressant. Il consiste dans la séparation analytique de l'élément de cause dans le transfert de la propriété. Nous allons abandonner ici la tradition; l'on en comprendra le motif plus tard ("^^). Il ne nous reste donc plus à examiner que la mancipatio et Vin jure cessio.

L'essence juridique de ces deux actes est d'effectuer un transfert de propriété abstrait ou dégagé de sa cause. La cause a une grande analogie avec le motif, mais elle en diffère cependant d'une manière essentielle. Le motif d'un acte est absolument sans influence pour le caractériser au point de vue juridique. Que l'on achète une chose parce qu'on en a besoin, ou dans l'intention de rendre service au vendeur;

(29') Usucapion, act. publiciana^ interd. utrubi, nécessité de l'indication de la cause de la part du défendeur dans l'ancienne procédure de revendication (IV. 92).

(2 98) V. la théorie des droits, où nous chercherons à établir que le dominium EX JURE QuiRiTiUM dont il est exclusivement question ici, était restreint à l'origine aux res mancipi. La structure de la tradition qui n'a obtenu que dans le droit nouveau sa force comme forme du transfert de la propriété des res nec mancipi, ne s'écarte pas beaucoup de la mancipatio €t de Vin jure cessio.

que Ton donne par vanité ou par bienveillance, peu importe: la vente, la donation, sont, comme telles, des faits juridiquement compréhensibles, et qui, chez le juriste, n'éveillent nullement la question : pourquoi ? Mais il en est tout autrement quand il s'agit du transfert de la propriété. Son but, ou la cause pour laquelle il s'opère, n'est pas un simple motif, une impulsion toute individuelle, que chaque partie peut garder dans son for intérieur. C'est un élément constitutif de l'acte même, dans lequel se concentre l'accord des deux parties; c'est une condition commune de lacté; c'est l'élément qui imprime à cet acte son caractère propre, et en fait un paiement, une donation, une dation, etc.; en un mot» une partie indispensable de la physionomie juridique de l'acte. Si cet élément ne nous apparaît point, s'il faut une recherche spéciale pour le découvrir, nous n'avons plus qu'une intelligence incomplète de l'acte. Le pourquoi de l'acte reste sans réponse, et nous n'apercevons plus de l'acte que l'une de ses faces. Mais c'est précisément pour en arriver là, que toute cette marche a été tracée. Une circonstance, une seule, doit être recherchée pour apprécier le transfert de la propriété r c'est que l'intention des parties était d'opérer un transfert de propriété, toute autre intention accessoire de leur part étant écartée. La volonté abstraite de transférer la propriété, telle est la seule chose qu'il j ait à rechercher. Ces deux actes nous montrent ainsi, isolée absolument, et dégagée, grcàce à l'analyse juridique, de tout mélange d'obligation, la pure volonté de transférer la propriété. Pour les juger, il n'est pas besoin de rien comprendre au droit des obligations. Ce sont des faits qui se meuvent exclusivement sur le terrain de la théorie de la propriété : de purs modes acpiisition de la propriété.

Une faculté puissante d'abstraction se manifeste dans la mancipatio. La haute antiquité à laquelle celle-ci remonte, prouve que les Romains ont eu de bonne heure cette faculté. Mais la forme de la mancipatio, décèle encore l'idée de la

nécessité de l'élément de cause dans le transfert de la propriété, car elle fait découler celui-ci d'un achat apparent immédiatement accompli d'autre part [ea^ue milii emta est hoc aere aeneaqîie lihra). Ce phénomène se reproduit dans l'obligation abstraite [nexîm et contrat littéral). Par sa forme donc, et en reconnaissant expressément comme légitime l'élément qu'elle répudie en fait, la mmicipatio fait jusqu'à un certain point l'aveu de son caractère artificiel.

Dans Vin jure cessio l'on n'aperçoit même plus cette réminiscence purement extérieure de l'élément de cause. Elle est dans la forme ce qu'elle est au fond : un pur acte de transfert de la propriété. C'est un indice de son origine relativement récente. (III. 245). Vin jure cessio finit par s'appliquer aux res nec mancipi, lorsque celles-ci furent devenues susceptibles d'un dominium ex jure Quiritium, Cette circonstance permit à ces mêmes res nec mancipi de devenir l'objet d'un transfert abstrait de propriété, ce qui, avec la traditio, était impossible

Quelle était donc, dans ces deux actes, l'utilité pratique de la séparation de l'élément de cause? Tout d'abord, elle simplifiait la preuve dans la. reivindicaiio. Elle dispensait le demandeur d'aller péniblement rechercher par quels actes la chose avait passé d'une main dans l'autre. Toutes les objections tirées de la nullité de ces actes échappaient ainsi au défendeur. La cause, en d'autres termes, n'était point un sujet de contestations, en matière de revendication, ni quant à la preuve principale, ni quant à la preuve contraire.

Le deuxième avantage, c'est que la forme dans laquelle se produisait l'élément de cause, était celle d'une action restreinte aux deux personnes immédiatement unies par l'acte en question, c'est-à-dire, d'une action personnelle (l'action du

^299) Circonstance qui n'est pas sans importance pour expliquer que l'on se servait, pour les res nec mancipi, de la cession en justice, au lieu de la forme plus commode de la tradition.

— TECHNIQUE

contrat ou les condictions pour défaut ou absence de cause). Si donc la propriété, par exemple, avait été transférée en vue d'une cause inexistante dès l'origine, ou qui ne s'était point réalisée plus tard, cette circonstance donnait bien à celui qui avait donné, une condictio oh causam datonim, pour rétracter le transfert de la propriété opéré, mais, bien entendu, seulement contre celui qui avait rem la chose. — La propriété même n'était pas viciée, elle passait librement de l'une main dans l'autre. Le droit nouveau a conservé ce mécanisme dans sa partie essentielle, pour le transfert de la propriété par tradition; il constitue peut-être une des idées les plus heureuses du droit romain. En tous cas, c'est une des plus fortes garanties pour la sûreté de la propriété. Ce serait une erreur de croire que tout cela était évident, et s'indiquait de soi-même ; le droit nouveau le prouve bien. Le droit nouveau a, dans quelques cas exceptionnels, suivi une voie toute opposée, témoins Yactio ([110(1 metus causa, la restitutio in iniegnm des mineurs (■"°°), et dans certains cas, la condition résolutoire (^^'). Dans tous ces cas, le vice qui affecte la propriété depuis son début ne sera jamais couvert; la propriété est née

(300) L. 13 § 1 de minor. (4-4)... adversus rei possessorem, licet cuyn eo non Sit contractum. L. 14 ibid. — L. 9 pr. ibid. L. 1 Cod. si adv. vend. (2-29). (Mais non dans la rest. majorum, comme on veut l'induire de la L. 30 § 1 ex q. c. maj. [4-6]). — L. 58 de re jud. (42-1).

^301 j A ces exemples, si la théorie dominante était exacte, se joindraient encore plusieurs autres cas de ?'emnd. utilis. A mon avis, la condition résolutoire, dans son aspect romain moderne (Jahrb. X p. 570 s.), c'est-àdire comme convention protégée réellement, est, au point de vue législatif, un des mécanismes juridiques les plus condamnables qui existent ; la forme qui lui appartient, et qu'elle aurait dû garder toujours, est celle de la demande personnelle (action du contrat ou cond. causa data causa non secuta). Dans sa forme romaine moderne, elle présente un grand danger pour la propriété, et peut donner lieu aux plus dangereuses confusions. Elle se reproduit, il est vrai, à ce qu'il paraît, indépendamment du droit romain, dans le droit anglais. V. Gundermann Engl. Privatr. I p. 241.

CHAP. II. SECT. 3. I.e. ANALYSE ABSTRAITE. § 65. 207

chancelante, et le vice qui entache son origine imparfaite est un germe de mort qui, tôt ou tard, se développera, amènera sa perte, et fera pâtir jusqu'au successeur le plus éloigné qui n'en peut mais.

Pareilles actions en restitution ou en nullité, suivant la propriété en quelques mains qu'elle se trouvât, étaient totalement inconnues au droit ancien. Comme toutes les institutions du droit ancien, l'antique propriété romaine est saine et vigoureuse; elle n'a point de vice originel à redouter. Les actions personnelles sont un dérivatif assuré, qui remédie à tous les principes morbides qui pourraient lui nuire dans sa marche, et la compromettre dans son contact avec l'obligation. Toute cause originelle d'annulation reste restreinte entre les deux parties immédiatement en présence. Quant à la propriété elle-même, elle passe intacte de l'une main dans l'autre. La faute de Yaclieteiir ne retombe point sur le propriétaire. Les conditions pour remédier aux défauts de la cause, absorbent tout ce qui pourrait devenir inquiétant pour la propriété ; ce sont elles qui ont doué l'antique propriété romaine de sa vigueur et de sa stabilité.

Même au point de vue du rapport des parties directement en présence, la question de la propriété restait complètement isolée et indépendante. Il ne s'agissait nullement entre elles, même dans le procès de revendication, de discuter les vices qui pouvaient avoir affecté le transfert de la propriété (§ 62). Les deux procès, il est vrai, pouvaient être instruits en même temps et devant le même juge. L'objet de l'un et de l'autre procès était le même acte extérieur, mais considéré sous deux faces complètement différentes. Ici, il s'agissait de la propriété; là de l'obligation. Rien n'empêchait donc que le juge déclarât un seul et même acte de transfert de la propriété parfaitement valable sous le premier point de vue, et caduc sous le second. Si un seul et même acte pouvait ainsi être diversement apprécié à des points de vue juridiques différents, c'est que le caractère juridique de l'acte