Les moyens artificiels

Actes de construction. — Actes apparents. — Coemptio fiduciae causa. Théorie des actes apparents. — Leur indépendance dogmatique. — Adoption en vue de la transitio ad plebem et adoptio regia. — Fictions.

68. Revenons à la jurisprudence romaine, et examinons la seconde partie du problème proposé ci-dessus (p. 239). Passons

^4i9j Par exemple, dans le mariage (note 586), dans l'affranchissement d'esclaves au cas de la note 414 et dans l'arrogation (note 386). V. aussi nov. 89 c. 12, § 1 aut pejerant § 3 quibusdam ad impietatem aut perjurium praeparatis. Dans plusieurs droits grecs, ce serment était appliqué aux ventes d'immeubles F. Hofmann, Beiträge zur Geschichte des Griechischen und römischen Rechts. Vienne, 1870, p. 83.

^42 0) Ainsi dans le tidéicommis tacite, dans le fldéicommis aux pérégrins, dans le cas de la lexMarciade usuris reddendis, (p. 116). de la collusion, dans le cas de la L. 1 de coll. deteg. (40-16).

(42 Par exemple, Suétone Tiber, c. 61... immaturae puellae, quia,

en revue les moyens artificiels que la jurisprudence a mis en pratique dans l'intérêt de l'économie juridique.

Ces moyens se divisent en trois classes : les actes de construction, les actes ai^jparents et les fictions. J'ai été obligé d'inventer la première de ces dénominations; les autres sont connues.

Parlons d'abord des premiers. A mesure que le droit se développe et progresse, il arrive assez souvent que la législation se voit forcée de soustraire au libre vouloir des parties certaines conséquences juridiques qu'il a toujours dépendu d'elles seules de produire, et de les faire découler tout simplement de l'existence de certaines circonstances ou de certains rapports. Le législateur moderne exprimerait sans aucune hésitation l'innovation qu'il réalise matériellement- Il déclarerait simplement que ce qui avait dépendu jusque là de la libre volonté des parties, serait acquis désormais i'pso jîire^ et qu'aucune intervention des parties ne serait plus nécessaire. Tout autrement agissaient les Romains. Leur innovation se rattachait dans la forme au droit existant, car il ne touchaient point à la règle que l'action des parties était la cause du droit, mais ils contraignaient les parties à accomplir cette action. Au fond, l'effet juridique ne dépendait plus comme avant de la volonté du sujet, mais la forme était sauvée. L'effet ne

more tradito ne/as esset virgines strangulari^ vitiatae prius a carniicei deinde strangulatae, ce qui notamment fut souvent mis en pratique lors des persécutions contre les chrétiens. Casaubon nous rapporte un fait analogue : Similis religio triimviros incessiû, cum proscriptionis tempore praetextatum quendam, ut posset occidi^ jusserunt induere togam virilem^ ut narrant Âppianus et Dio. Ce fut ainsi qu'au XV^ siècle, à Florence, on éleva au rang de magnats des citoyens qui avaient commis des crimes graves, pour pouvoir leur appliquer les peines sévères comminées contre les magnats dans les «ordres de justice, n V. Hegel dans l'ouvrage cité note 348, p. 23.

continue à se produire qu'autant que le sujet le 'ceut, mais tout est réglé de façon que le sujet doive vouloir. Ce sont ces actions commandées dans l'intérêt unique de la construction juridique, en vue de conserver le mécanisme juridique existant, que je nomme actes de construction. Purs actes apparents, au fond; l'intérêt de la construction juridique les a seul maintenus. Le droit romain en connait un grand nombre. Quelques exemples suffiront à les expliquer.

Le sénatusconsulte Pégasien imposait à l'héritiergrevé d'un fidéicommis universel, et qui refusait sans motif légitime d'en accepter la charge, l'obligation de faire l'adition et la restitution de l'hérédité. C'était là un pur acte apparent qui ne pouvait entraîner pour cet héritier aucune conséquence favorable ni défavorable. Le but législatif qui se cachait au fond de cette disposition, était d'affirmer que l'exécution d'un fidéicommis universel ne pouvait dépendre du bon vouloir de l'héritier, et que celui-ci n'avait d'autre qualité que celle de dépositaire du droit (p. 215). On aurait pu réaliser le même but à l'aide de plusieurs autres moyens. Le plus élémentaire et le plus naturel, c'eût été de transformer la substitution fidéicommissaire en substitution directe, en cas de refus sans fondement de l'héritier ou, en d'autres termes, de suppléer la volonté présumée du testateur, et de traiter le fidéicommissaire comme ayant été éventuellement institué héritier. La jurisprudence romaine postérieure eût, sans hésiter, adopté ce moyen. Elle a, en effet, résolument mis à la place l'une de l'autre les deux formes de la substitution, en reconnaissant comme substitution fidéicommissaire valable une substitution directe nulle et vice versa. (^"). Mais à l'époque du Sénatusconsulte précité, la jurisprudence n'avait pas encore

(■^22) Remplacement de la substitution fidéicommissaire par une substitution directe v. L. 13 § 4. L. 14 de test. mil. (29-1) ; remplacement d'une

270 UV. II. l" PART. TITRE III. TECHNIQUE.

cette liberté d'allures. Comme deuxième forme plus en harmonie avec la technique juridique de l'époque, on aurait pu adopter la fiction légale que le refus sans cause de l'héritier vaudrait comme adition et restitution de l'hérédité. Si la loi repoussa également cette forme, et préféra celle que nous avons indiquée ci-dessus, c'est que cette dernière se rattachait étroitement au droit existant, et maintenait entière la règle antique que pour devenir héritier il fallait faire adition de l'hérédité (^"■'^). Dans ces actes, l'héritier ne figurait qu'cà titre de comparse ; il n'était, on peut le dire, qu'un rouage, qu'un appareil de construction destiné à sauvegarder la validité du fidéicommis universel (^^ De plus amples explications sur ce point me paraissent inutiles.

La caiiiio femjnipillisaham fore obligeait le tuteur et ses répondants pour tous les actes de son administratio7i. Mais si le tuteur s'abstenait complètement d'administrer, il n'assumait aucune responsabilité, ni pour lui, ni pour ses cautions. La lacune était sensible. Pour la combler, aujourd'hui, nous remplacerions le mot administratmi par celui de tutelle, ce qui modifierait à l'instant le droit existant. Les Romains s'y

substitution directe par une substitution fidéicommissaire : L. 76 ad se. Treb. (36-1). L. 15 de subst. (28-6). L. 41 pr. de test. mil. (29-1).

Au reste ce moyen n'était pas très heureux. En eflfet quid si le fiduciaire mourait auparavant? S'il était à l'étranger? Si à dessein il se cachait? La jurisprudence romaine ne savait à quoi se résoudre dans ces cas, au moins douta-t-elle jusqu'à Justinien (L. 7 § 1 Cod. ad se. Treb. 6-49), et Ulpien ne vit d'autre moyen d'en sortir, comme le rapporte Justinien, qu'une disposition de loi, que Justinien intercala en effet dans le passage indiqué, et qui portait que dans ces cas : ipso jure ac(io?ies tdiles transferantur.

(^2 A) Aussi était-il très logique de la part de Justinien, d'obliger, dans la L. 7 pr. citée, le curateur d'un fou à faire adition d'hérédité, bien que ce dernier ne pût réclamer qu'une bon, poss.

prirent autrement. Ils forcèrent le tuteur à administrer, et la règle demeura debout (*^^).

Dans mille autres cas, la jurisprudence romaine suivit la même voie. Un des moyens les plus efficaces dont elle se servait ëtait de faire appel à la contrainte de l'autorité. Compellendvs est a Praetore, a judice.., : ,ceite phrase qui revient si souvent dans les sources, annonce partout une restriction de la liberté individuelle. Elle signifie partout que la forme extérieure seule de la liberté, l'action de la personne, a été maintenue par pur respect pour le droit antérieur. Quand on contraignit dans certains cas les tuteurs des femmes à revêtir de leur auctoriias les actes de ces dernières, on ne fit, en définitive, que supprimer une formalité. C'est donc ajuste titre que Gaius désigne pareille mictoritas comme un acte purement apparent (^^^). Autant eût valu affranchir désormais les femmes de la tutelle, pour tels et tels actes ; mais on ne le dît point, et c'est là précisément ce qui caractérise la manière de procéder de la technique romaine et la rend si différente de la nôtre.

Ce serait un travail fécond en découvertes, et qui mériterait à son auteur la reconnaissance de la science, d'étudier à ce point de vue les divers rapports du droit public et du droit privé Quant au but que je poursuis moi-même, il me suffit d'avoir indiqué l'idée, et d'en avoir établi l'importance.

^425) L. 4 § 3 Rem. pup. (49-6... compellendus igitur erit ad administrationem propterea, ut stipulatione quoque ista possit teneri.

(''2 6) Gaius, I 190... in quibusdam camis dicis gratia tutor interponit aiictoritatem suam, saepe etiam invitus auctor ßeri a praetore cogitur.

(^27) Par exemple, en droit public : la lex Maenia sur Vauctoritas patrum — un digne pendant de Vauctoritas du tuteur — l'abdication forcée du magistrat; en procédure: l'action avec réserve de compensation (p. 77 : cogitîir, jubetur), la renonciation à l'action appartenant encore au demandeur et tendant au même but (précurseur de Vexe, doli dans le concours des actions), L. 9 pr. de novat. (46-2), L. 10 § 1 de pact. (2-14), réserve

272 Liv. II. —

I® PART

TITRE III

TECHNIQUE

Le moyen était arlijiciel^ et il résulte de tout ce qui précède que cette contrainte appliquée aux 2^ersonnes devait aussi affecter les 2)'}'inc?pes mêmes du droit. Le plus souvent les actes contraints et les actes apparents, dont nous allons nous occuper maintenant, différaient peu les uns des autres.

Notre attention s'est portée déjà sur les actes apparents (III, 220 ss), lors de notre étude du formalisme. Mais nous n'avons pu, à ce moment, démontrer complètement l'importance qu'ils ont pour l'histoire du développement du droit. Nous allons compléter cette étude au point de vue de la technique juridique et examiner ces actes comme moyens mis en œuvre pour atteindre les buts de l'économie juridique. Des deux espèces d'actes apparents dont nous avons parlé, les actes originaires et les actes résiduels, nous négligerons les derniers. Ils sont dépourvus de toute importance technique. Ce sont les branches mortes du droit antérieur; la force d'inertie de l'histoire a seule pu leur conserver une apparence de vie extérieure. Dans tout ce qui suit donc, nous ne nous servirons de l'expression : acte apparent, que pour désigner les actes de la première espèce.

Dans ce sens étroit, l'acte apparent présente une grande analogie avec certains actes apparents de la vie ordinaire que j'ai désignés plus haut sous le nom d'actes simitlési^^'^^). Dans l'une espèce comme dans l'autre, l'acte extérieur est purement

de prétentions futures dans le procès (p. 248), division de l'action, Gaius III. 122, contrainte du procurator. L. 8 § 3 seq. de proc. (3-3); dans le droit de famille : cessation de la manus dans le divorce Gaius I. 137', consentement au mariage des enfants L. 19 de R. N. (23-2), v. aussi le cas de la L. 9 § 1 de J. D. (23-3); dans le droit des obligations la cession forcée (précurseur de Vactio îitilis. L. 1 § 13 de tut. et rat. 27-3. i.. 57 de leg. I, 30) et une foule innombrable d'autres cas.

(*28) Leur différence réelle exige aussi des noms différents. C'est, il est vrai, un besoin que les Romains n'ont pas senti puisqu'ils emploient indifféremment pour les deux espèces d'actes les expressions : imaginarius

apparent, il n'est pas en harmonie avec l'intention secrète des parties. Mais les actes apparents sont des formes juridiques au même titre que d'autres, présentant seulement une configuration particulière. Les actes simulés, au contraire, sont des actions isolées. Les premiers appartiennent au droit, ils ont une existence abstraite; ceux-ci n'ont qu'une existence concrète. Il existe encore une autre différence entre ces deux actes : tout acte simulé couvre un mensonge. Ce qui se passe réellement, ce que l'on poursuit, doit rester ignoré des tiers ou de l'autorité; c'est pourquoi l'on travestit l'acte véritable; par exemple, on déguise une donation sous les formes d'une vente. Le but peut être de cacher un acte contraire au droit; mais il peut aussi être de soustraire un acte parfaitement licite à la curiosité de tiers qui n'y ont aucun intérêt. L'acte apparent n'a rien de semblable à céler. Nul n'ignore sa signification, l'autorité elle-même y prête les mains en parfaite connaissance de cause, comme dans Vin jure cessio romaine. L'acte apparent ne poursuit qu'un but purement technique, celui d'obtenir un résultat approuvé par le droit lui-même, au moyen d'une application quelque peu forcée des moyens existants : c'est un mensonge juridique consacré 2^aT la nécessité. Il est possible qu'à leur origine plusieurs de ces actes apparents n'aient été que des actes simulés : ce sont aussi des actions isolées qui finissent par former le droit coutumier. La première fois qu'une femme imagina de contracter un mariage apparent avec l'intention d'atteindre un des résultats attachés à la coemptio flduciae causa (v. plus loin), elle oonclût un acte simulé (^'^^). Lorsque ce moyen devint d'un

(TiTTE-LivE XL 8: imagines juris), simulalus, ßctus, dicis causa, etc. "V. DiRRSEN Manuale latinitatis, sous ces divers mots.

(429) Karlowa Die Formen der röm. Ehe und manus Bonn 1868 13. 89, trouve cette désignation inexacte; il croit que le fait de cette femme renferme plutôt un de ces abus que nous avons appris à distinguer