TOME IV

271 I.IV. II. l" PART. TITRE III. TECHNIQUE.

usage général et que le droit coutumier l'eût sanctionné, l'acte en question devint un acte apparent. Mais cette filiation historique qui, au surplus, n'est pas celle de tous les actes de ce genre, n'altère pas le principe de la différence qui lessépare, pas plus que la circonstance que le cours du temps érige telle coutume en droit coutumier, n'efface la distinction entre les coutumes et le droit coutumier. La différence pratique entre l'acte apparent et l'acte simulé se manifestait en ceci : contesté par l'une des parties, l'acte simulé devait être déclaré nul par le juge ; l'acte apparent, au contraire, grâce à la sanction du droit coutumier, était inattaquable.

Nous avons déjà, dans le cours de cet ouvrage, rencontré maints exemples d'actes apparents. Dès maintenant, donc, nous possédons une partie des matériaux qui doivent nous servir pour l'étude que nous entreprenons. Nous avons notamment appris à connaître : la mancipatio (III. 230 ss.), même dans son cercle d'application originaire, les res mancipii acte apparent dans son application au testament, mais acte apparent à la deuxième puissance (ibid. 236); la dation du fîls de famille en mancijpiim pour préparer l'émancipation et l'adoption (II. p. 180); X in jure cessio (III. 244) et la spmisio praejudicialis{\\i\à,,^. 222 note 243). A ces exemples il faut ajouter: le neccîim et la nexi liheratio, ou la création et l'extinction d'une dette d'argent, faites au moyen d'un paiement apparent, solennel, devant 5 témoins et le lihrijjens (^'^^); enfin la coemptio fichiciae causa, et deux cas problématiques d'adoption apparente. Nous ne traiterons de ces derniers que lorsque

des actes simulés (III, p. 21 s.). Je ne puis, quant à moi, admettre qu'une femme romaine, dans un pareil cas, eût pu être portée à donner à son époux in ]partihus les droits d'un mari; je suis plutôt convaincu que les deux parties étaient d'avance d'accord qu'il n'y avait là qu'une simple comédie,

V. III. 2135. J'y reviendrai dans l'histoire du droit des obligations.

l'étude des autres cas nous aura donné la mesure certaine qui nous permettra d'apprécier leur nature d'actes apparents. Dans ce but j'entamerai tout d'abord l'examen de la coemptiofiduciae causa.

La coemptio fiduciae causa est incontestablement un des actes apparents les plus récents. Les buts mêmes que le monde féminin de Rome cherchait à atteindre par son intermédiaire : affranchissement des sacra^ changement de la tutelle, droit de tester, marquent l'heure de la décadence des institutions religieuses, et annoncent la période de l'émancipation sociale de la femme. L'acte se composait de trois parties différentes : 1° de Isicoemptio fiduciae causa qui lui avait donné son nom, c'est-à-dire de la conclusion d'un mariage avec mamis^ dans la forme ordinaire de la coemptio, avec la clause accessoire de la remancipation; — 2° de la. remancipatio fiduciae causa^ c'est-à-dire de la vente de la femme en mancipium, avec la clause accessoire de l'affranchissement, et S'' de l'affranchissement même.

Voici maintenant quelle était l'importance du triple but que la femme pouvait avoir en vue. Parlons d'abord du premier, de l'affranchissement des sacra (^^*). En entrant dans la manus du mari, la femme lui transférait ses sacra; le mari en restait chargé, si la femme, par suite d'une capitis deminutio, sortait de sa puissance. Nous ignorons si, à la mort du mari, ces sacra s'éteignaient ou passaient aux héritiers. Toujours est-il que leur culte cessait lorsque la succession ne trouvait point d'héritiers. A l'époque de la décadence, le culte des sacra privata était devenu un fardeau : grâce à la coemptio les femmes parvinrent à s'en affranchir à peu de frais. Elles se procuraient, pour jouer le rôle de coemptionator , quelque vieux célibataire tout près de sa fin prochaine, le rémuné-

(^51) CicÉRON pro Murena 12. Savigny über die Jurist. Behandlung der Sacra privata, dans ses Verm. Schriften I p. 180 (v. aussi: Zeitsch. für gesch. R. W. II p. 387 s.

270 i,iv. II.

r PART.

raient d'avance pour le service qu'il allait leur rendre, et lui avançaient les moyens nécessaires pour subvenir jusqu'à sa mort aux frais des sacrifices. Parfois elles le choisissaient tel que son indigence notoire, ou ses infirmités, le missent hors d'état d'accomplir cette obligation. Il était moins coûteux encore pour la femme de se rendre au marché des esclaves, et d y acheter, dans le sens propre du mot, celui qu'elle entendait charger du fardeau de son culte domestique. Elle lui donnait la liberté, et exécutait avec ce nouvel afi*ranchi la comédie que nous venons de décrire ; il ne lui en coûtait ni une bonne parole, ni une obole (^''-). Pareils êtres, qui n'étaient plus bons qu'à mourir, qui n'avaient plus que ce dernier rôle de senex coemjMonalis à jouer dans la vie, ne valaient pas cher : la femme n'était gênée par aucun enchérisseur (*'''').

(^32) Le droit civil offre le pendant de ce dépositaire des Gacra : c'est l'esclave institué héritier par son maître, ou même acheté dans ce seul but, pour prendre sur lui, après la mort de son maître, la honte qui résulte de la vente des biens par les créanciers. Gaius II. 154.

^4 3 5) Ainsi se concilient, à mon avis, les senes ad coem2)tiones faciendas reperti, dans Cicéron pro Murena VZ, et les senes coemptionales mentionnés comme esclaves dans Cicéron ad fam. VII 29 et Flaute Bacch. IV 9, 52. — Savigny ne doit pas avoir entrevu cette conciliation possible, lorsqu'il nie résolument que les deux espèces de senes aient pu servir au même but. D'après lui, les senes coemptionales auraient été de vieux esclaves hors de service, dont on achetait un grand nombre à la fois, ou que l'on recevait par dessus le marché en achetant un jeune esclave. Il n'est pas même nécessaire de démontrer combien cette explication est peu acceptable. Elle repose sur une interprétation tout-à-fait arbitraire du mot coemptionalis ,{co-emere : acheter ensemble). Dans quel but se serait-on avisé d'acheter quantité de pareils invalides ? Pour fonder un hôpital, les nourrir jusqu'à leur belle mort, et puis les mettre en terre ? Evidemment non. Arrivés à cet état de décrépitude, ces malheureux ne pouvaient plus avoir quelque utilité, et par conséquent quelque valeur vénale, qu'à la condition d'être des senes coemptionales dans le sens que nous venons de développer. A cette utilité peut fort bien s'ajouter, comme but accessoire.

La tutelle des femmes par les agnats avait, comme on sait, pour but avoue d'établir ces derniers les gardiens du patrimoine de la femme sià juris, et de leur permettre de veiller eux-mêmes à leurs propres droits éventuels dans sa sucession. Pareille institution qui, au fond, faisait de la femme une simple usufruitière, ne présentait rien d'anormal pour l'époque ancienne, mais elle répugnait aux idées de liberté de l'époque postérieure. L'opposition que rencontra l'institution, et qui, sous l'empereur Claude, amena sa chute, se manifesta sous la forme de la coem^tio UUelae evitandae causa (^^^). CicÉRON n'y voit qu'une invention de la subtilité des juristes (^^^). Le principede cette coemptio reposait surce que la capitis deminutio qui en était la suite, faisait cesser la tutelle légitime des agnats, et que celui qui libérait du mancipium un incapable sans tuteur, devenait lui-même son tuteur, comme quasi-patron. La condition tacite do l'efficacité de toute l'opération, était l'obligation pour les agnats de donner leur auctofitas au mariage cum manu de leur pupille. Au besoin la contrainte intervenait pour forcer les agnats à donner cette ö;^^c^onto(^^^). Sans cette condition, le moyen

la signification symbolique attachée par plusieurs auteurs à ces senes, (pour indiquer le caractère peu sérieux de pareils mariages).

(^34) RuDORFF Das Recht der Vormundschaft, T. 1, p. 231-234.

(^^°) CicÉRON pro Mur. 12... Minvenerumt gênera tutorum, qui potestate mulierum continerentur .

^4ôG) V. p. le droit ancien II. 185. Lsi coempûio testamenti faciendi gratia exige exactement la même condition. Quel agnat aurait bénévolement donné son consentement à un acte dont le but déclaré était de lui enlever son droit de succession ab intestat ? La coemptio fiduciae causa doit avoir fait partie des cas où, d'après Gaius 1, 190, le tuteur d'une femme : saepe etiam invitus auctor ßeri a praetore cogitur. — Une opinion différente a été émise par Karlowa 1. c. p. 102 s. ; mais c'est précisément l'intervention subite de ]a lex Claudia, qu'il est contraint d'admettre, qui m'a conduit à la mienne, d'après laquelle cette mesure a été insensiblement introduite dans la vie. V. notes 438, 439.

de substituer un tuteur plus maniable à un agnat gênant, n'aurait abouti que dans le seul cas où celui-ci, de son côté, eût été consentant. Mais pour cette hypothèse, Vinjicre cessio de la tutelle légitime était une forme bien plus simple (* '"). Les choses, du reste, suivaient une marche identique à celle que nous avons décrite ci-dessus, à l'exception que le fardeau de l'acte ne reposait point ici sur la personne du coemj)tiooiatoi\ mais sur le tiers qui devait affranchir la femme, et ainsi devenir son tuteur. Il va sans dire, que la femme cherchait, pour cet emploi, quelque personne qui jouissait de sa confiance la plus absolue. D'un autre côté, il n'y a pas de doute que la simple menace de la part de la femme de se donner in manum au moyen de la coemj^iio, devait suffire pour assouplir l'agnat le plus récalcitrant, ou le déterminer à se dessaisir de bonne grâce de la tutelle, en faveur de celui qui était l'objet des préférences de la femme.

La succession de la femme qui était restée dans sa famille originaire, ou dans celle de son mari, revenait à ses parents. Cette succession ne pouvait leur être enlevée par testament, même lorsque l'introduction du testamentum i^r aes etlibram eût aboli l'obstacle de forme qui s'était opposé jusque là au testament des femmes. C'était la conservation du patrimoine dans la ligne masculine qui était la base de cette restriction, comme elle était celle de la tutelle des agnats. Or, cette même considération, précisément, devait faire accorder à la femme sortie du lien de sa famille par suite de capitis de^niniitio, et devenue sui juris, le droit de faire un testament. En effet, elle acquérait ainsi le moyen de faire retourner sa succession à ses parents originaires. On reconnut donc en principe, qu'une pareille capitis demimUio donnait à la femme le droit de faire un testament, et l'on partit de là pour dégager la femme d'une entrave de plus. Il suffisait pour cela de

(*^') Ulp. XI. 6-8.

mettre la femme dans un mancipium apparent dont elle était ensuite affranchie. Mais comme une personne qui n'était pas sous puissance, ne pouvait se donner elle-même en mancifium^ ni y être placée par ses tuteurs, la femme devait, pour atteindre le but, se placer dans un des rapports de puissance qui comportaient le droit de la vendre en mancipium ; par exemple, la manus ou la puissance paternelle. Mais d'un autre côté, des motifs de fait, abstraction faite de la forme, s'opposaient à une arrogation de la femme, celle-ci ne pouvant propager le nom de la famille. Il ne restait donc à la femme d'autre moyen que de recourir à la manus^ c'est-àdire, au mariage apparent. La Moris auctoritas, nécessaire à cet effet, n'était point un obstacle, comme nous l'avons vu plus haut, et ce fut ainsi qu'en s'appuyant sur une règle à l'origine toute en faveur des parents, et qui avait été créée pour un but tout autre, on parvint à abolir dans la pratique l'hérédité forcée des parents. La tutelle des agnats ellemême, après avoir ainsi perdu toute son importance comme moyen d'assurer leurs droits sur la succession des femmes, finit par être entièrement abolie par l'empereur Claude (^^^). Un senatus-consulte d'Adrien en fît autant quant à la coemptio iestamenti faciendi gratia Q""^).

L'on a récemment attribué aux actes apparents une origine historique que je crois fausse (^^''). Comme la fiction, l'acte apparent aurait surgi tout d'abord sur le terrain du culte religieux et du droit ecclésiastique ; de là il aurait été transporté dans le domaine du droit profane. Les témoignages que l'on invoque à l'appui de cette opinion, ne prouvent qu'une

(*38) gaius I. m.

(*59) Gaius I. 115^

^440) Demelius, Die RecMsfiction in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung. Weimar 1858 § 1-4. L'auteur ne parle, il est vrai, que des fictions, mais les exemples qu'il cite sont pour la plupart des actes apparents.

280 LIV. II. r PART. TITKK III. TECHNIQUE.

chose, que nous connaissons déjà du reste, et sur laquelle nul n'a plus insisté que moi (I. 344, III. 90), c'est que, de même que toute la méthode, les actes apparents et les fictions se sont manifestés de l'un comme de l'autre côté, sans que rien prouve qu'ils aient apparu dans l'une branche du droit plus tôt que dans l'autre. Il est des motifs généraux qui doivent plutôt faire rejeter cette priorité prétendue. Les uns et les autres, en effet, les actes apparents et les fictions, sont les formes du 'progrès particulières à une certaine époque de la civilisation. Or, personne ne niera que le droit profane ne fut bien plus accessible au progrès que le droit ecclésiastique dès lors, si l'un des deux a le premier perfectionné ses formes propres, ce ne peut avoir été que le droit profane. Il en est de cette opinion comme d'une autre, déjà rencontrée, (III. 352 SS.) qui s'y rattache, et qui attribue une origine semblable aux legis actiones. Les deux opinions versent dans la même erreur. Elles cherchent une explication particulière et propre à Rome seule, à ce qui constitue un phénomène général et nécessaire dans l'histoire des civilisations. Pas plus que les formes rigides de la procédure, les actes apparents et les fictions n'appartiennent exclusivement au droit romain; on les rencontre partout à certaine phase de la civilisation. L'histoire du droit anglais est là pour le prouver. Aussitôt cette phase passée, partout les uns et les autres s'efi^acent peu à peu, et finissent par disparaître.

Cette observation doit nous donner la conviction que ce

('^*') DiRKSEN Versuche zur Kritik und Auslegung p. 7 : « non seule- » ment les formules du droit ecclésiastique, plus que toutes les autres » formules, se sont conservées le plus longtemps dans leur forme et leur n signification antiques, et ont eu à souffrir le moins un mélange de ma- » tières étrangères, mais elles paraissent, dans leur premier établissement 55 comme dans leur développement progressif, n'avoir pas été aussi expojj sées à l'influence de circonstances extérieures, n

n'est point la question de Vorigine, de l'apparition historique extérieure, mais bien celle du fondement des actes apparents qui est véritablement importante. Il se peut, il est vrai, que le désir d'éluder des lois gênantes ait donné naissance à plus d'un de ces actes; il se peut, que à' actes simulés qu'ils étaient à leur origine, une transformation lente sous l'empire de la coutume, en ait fait des formes juridiquement reconnues; il se peut encore que la jurisprudence en ait spontanément créé d'autres. Tout cela importe peu. Ce qu'il faut se demander, c'est ce qui a amené la jurisprudence à consacrer ou à créer des formes aussi étranges. Nous pouvons maintenant répondre à cette question. Les actes apparents n'étaient que l'un des nombreux expédients auxquels les juristes romains avaient recours pour satisfaire, avec les moyens existants, aux besoins nouveaux qui surgissaient dans la vie. Ciceron reproche aux juristes d'avoir, grâce aux actes apparents, frauduleusement éludé le droit ancien (^^'^). C'est là une manière commode de déprécier la jurisprudence aux yeux des masses, et Ciceron n'a: eu garde d'en laisser échapper l'occasion. Le reproche, cependant, ne mérite point une réfutation sérieuse. Du reste, nous nous sommes déjà expliqués à cet égard (IIL 159, note 173).

Le seul point qui doive encore être examiné de plus près est le mécanisme pratique de l'acte apparent.

Nous avons dit plus haut que les moyens artificiels de l'économie juridique sont ceux dans lesquels il est fait violence aux principes juridiques, dans lesquels ceux-ci sont étendus au delà de leur portée rationnelle. Cette violence est manifeste dans l'acte apparent. Pour réaliser certains effets qu'il a en vue, il fait usage d'un autre acte ou rapport qui comporte

Ciceron pro Murena c. 12. Ce reproche fait une digne suite au jugement que Ciceron porte sur le formalisme, sur l'interprétation littérale (III. notes 141, 144), et sur les fictions (v. plus loin).

l'effet voulu, soit comme biU^ soit comme simple conséquence, soit même comme pénalité. Mais il le fait en saisissant uniquement cet effet, isolé et en négligeant tous les autres. C'est le même procédé que nous avons appris à connaître dans tant de cas déjà nommés au § 67.

La lecc Julia et Papia Poppaea avait attaché certains avantages au mariage. Pour participer à ce seul effet, on contracta des mariages dans lesquels les deux parties étaient convenues que tous les antres effets seraient exclus. II en fut de morne de la coemplio ficlitciae causa. Une circonstance montre surtout, pour cette dernière, jusqu'à quel point il était possible de ne s'attacher qu'à un effet unique : destinée à trois buts, ceux-ci sont désignés comme trois cas d'application ou trois espèces différentes; il en résulte que chacun d'eux pouvait être réalisé indépendamment des deux autres. Une femme pouvait désirer avoir un autre tuteur, ou faire un testament, sans avoir la moindre intention d'abandonner ses sacra. Si de toute nécessité, tous les efïets de la coemjjtio avaient dû se produire, elle n'aurait pu avoir l'un sans l'autre. Le droit lui laissait toute liberté à cet égard.

La décision du juge sur une demande conditionnelle tranche en même temps la question de l'existence de la condition. La sponsio praejîtdicialis saisit ce dernier efïet ; elle donne à certaines questions la forme de promesses pécuniaires conditionnelles, pour les soumettre indirectement à l'appréciation du juge. Le jugement n'a d'autre effet que de trancher ces questions. La condamnation au paiement de la somme promise n'acquiert point force de chose jugée.

Le droit ancien n'admettait point que l'on pût affranchir les enfants de la puissance paternelle. Seulement, lorsque le père avait donné trois fois son fils en manciphm, une fois sa fille ou ses petits enfants, ceux-ci acquéraient définitivement leur liberté. C'était là, évidemment, une disposition à laquelle on avait voulu attacher un caractère àe peine; tout au moins avait-elle pour le père une conséquence défavorable, et qui

n'entrait point dans ses intentions. Cette conséquence est précisément le lut de l'émancipation. Pour en arriver à affranchir l'enfant de la puissance paternelle, elle le fait passer par le mancijpmm. Mais de tous les* effets du mancipium, il était bien entendu qu'un seul devait pouvoir se produire : l'affranchissement. Le fiduciaire qui se serait avisé d'exiger quelque prestation de services de la part de l'enfant, n'aurait rencontré aucun appui en justice, pas plus que celui qui, vainqueur dans la sjponsio 'praejudicialis, aurait voulu se prévaloir de cet avantage pour intenter une action en paiement de la somme promise. A un autre point de vue, il est vrai, on isolait moins franchement un effet déterminé dans l'émancipation que dans les deux autres cas que nous avons indiqués, et notamment dans la coemptio fidicciae causa. Lorsque la femme recourait à ce dernier acte, elle pouvait fort bien ne vouloir réaliser qu'un seul des trois buts qui y étaient attachés, ne se préoccuper que de celui-là et négliger les deux autres. L'émancipation, au contraire, produisait tous ses effets, même ceux qui étaient entièrement contraires à l'intention des parties, comme ce devait être le cas, le plus souvent, pour la perte du droit de succession. L'émancipation ne se faisait point, comme la coemptio ßdiiciae causa^ dans un but spécial, unique. Pourquoi donc le mécanisme de cellelà s'est-il moins perfectionné que le mécanisme de celle-ci ? Faut-il en chercher la raison dans cette circonstance que la coemptio fiduciae causa date d'une époque où déjà l'on traitait les actes apparents avec plus de liberté? Le motif est ailleurs, je pense. Celui qui ne cherchait qu'à donner à l'enfant, au moyen de l'émancipation, la position indépendante d'un homme sui juris, sans lui enlever son droit héréditaire, trouvait dans le testament le moyen d'assurer, dans une autre forme, le droit d'hérédité ab intestat de l'enfant, que la capitis deminutio lui avait fait perdre. Plus tard, le Préteur, suppléant la volonté présumée du père, dans les cas où il avait négligé de sauvegarder ainsi les intérêts de l'en-

Tant émancipé, accorda à ce dernier une honorim possessio. Il réparait ainsi ce que j'appellerai la maladresse de 1 émancipation, en restreignant ses effets au seul qui, dans la plupart des cas, avait été l'objectif du père : donner à l'enfant la position d'un paterfamilias .

La portée de l'émancipation n*est donc pas tant étendue dans ses effets^ que dans la manière dont ceux-ci étaient atteints : ce qui n'avait été qu'une ^e^^i^, devenait un lui; on ne recourait au mancipiiim que pour réaliser un seul de ses effets. Quelques autres actes apparents donnent lieu aux mêmes observations. La mancipatio, le oiexnm, Vinjicre cessio engendraient identiquement les mêmes effets qu'une vente sérieuse, qu'un prêt sérieux, qu'un jugement sur l'action en revendication. Là où ces copies restaient inférieures à l'original, c'était uniquement dans la manière dont ces effets étaient produits, et notammant dans le procédé tout-à-fait artificiel à l'aide duquel on suppléait à l'absence de quelque condition requise. Ce procédé consistait dans un paiement ou dans un procès apparent. Tous les actes apparents, soit qu'il leur manque certains effets ou certaines conditions, ont donc ceci de commun entre eux, c'est qu'à tous il manque un élément essentiel de l'acte dont ils sont l'image. Ils ne sont point la mise en œuvre ou l'application de cet acte, ils n'ont avec lui qu'une simple corrélation ; encore celle-ci n'est-elle parfois que toute extérieure.

C'est là une considération que l'on ne peut jamais perdre de vue lorsque l'on veut porter un jugement sur les actes apparents. Les développements dans lesquels nous sommes entrés, ont abondamment montré que les créateurs de ces actes s'en sont souvent souvenus (^ ^^). Mais je tenais à attirer plus fortement encore, sur ce point, l'attention du lecteur.

L'axiome suivant résume donc toute mon opinion : l'acte

apparent se rattache à l'acte originaire, non pas dogmatique- .ment, mais par une relation purement historique. Il procède de Tacte originaire, non comme une branche vivant de la vie du tronc, mais comme une bouture ayant acquis une existence indépendante. Et pour parler sans figure, la théorie de lacté originaire ne s'applique point à l'acte apparent. Celui-ci a sa théorie propre, qui s'écarte souvent de l'autre dans les points les plus essentiels. Les modifications subies par l'une, n'entraînent point de changements dans l'autre (*^^). Si l'acte apparent acquit une valeur pratique aussi grande, c'est que les juristes se donnèrent libre carrière en y adaptant les règles des actes originaires, c'est qu'ils surent à leur gré modifier les unes et rejeter les autres. Cette indépendance et cette spontanéité dogmatiques, il est vrai, maint acte apparent ne les obtint que peu à peu, mais d'autres les apportèrent avec eux en naissant. Le testamentum per des et lihram était un acte apparent émané de la mancipatio. Or, la mancijMiio donnait un droit irrévocable. Nul ne croira jamais que cette règle ait pu être appliquée dans le testament par mancipation. Toute l'utilité pratique de ce dernier serait venue à disparaître; il aurait cessé d'être ce qu'il avait toujours été : un testament, pour devenir une disposition de dernière volonté irrévocaUe : un pacte successoire. Dans la coe^nptio réelle, tout le patrimoine de la femme appartenait au mari, et réciproquement, si celui-ci venait à mourir, elle héritait de lui. Il eût été certainement peu adroit d'appliquer ces deux règles à la coemptio tdiiciae causa; et il nous est expressément attesté qu'elles ne s'y appliquaient point (^*^). Le jugement n'engendrait d'efi^ets qu'entre les parties : il en était ainsi du jugement sur l'action en revendication. Vin jure cessio, au contraire, allait au delà;

^444j Ainsi on défendit de bonne heure la vente des femmes en mancipium, mais cela n'eut aucune conséquence pour la vente apparente.

{^^°) Quant au premier point: v. Gaius II. 98: sive quam in manum UT uxOREM recepcrimus ; quand au second : v. Gaius I. IISIj, 118.

ses effets étaient absolus. Mais dans un cas, celui de la tuteld ligitima 7nulierum, ses effets étaient plus restreints que ceux de la vindicatio; ils venaient à tomber par suite de la mort ou de la. capitis deminutio du cédant(**'''). La revendication d'une hérédité n'était possible qu'après Tadition- Vin jure cessio de l'hérédité, au contraire, devait précéder i'adition, et encore ne pouvait-elle avoir lieu qu'en cas d'iier éditas légitima.

Ces preuves suffisent pour justifier une opinion qui ne rencontrera aucun contradicteur quelque peu familier avec le tact pratique des juristes romains. Ceux-ci n'avaient garde, dans l'interprétation des lois, de s'en tenir aveuglément à la lettre de la loi, sans se soucier des conséquences auxquelles ils allaient aboutir (III. 153 s.). Dans l'acte apparent aussi, ils osèrent s'écarter des voies de la logique. Ils surent la suivre chaque fois qu'elle conduisait à des résultats qui n'étaient point en contradiction avec le but de l'acte apparent, bien qu'ils ne fussent pas absolument nécessaires à ce but; mais ils refusaient de la suivre au-delà de ces limites. Ce furent les juristes qui firent cela; ce furent eux qui façonnèrent la théorie de l'acte apparent de telle manière qu'elle répondît à son but, et les parties n'avaient que faire de chercher mille moyens d'échapper aux conséquences gênantes d'une application réelle de l'acte originaire. Là, est pour moi la signification véritable de l'acte apparent; là, est le caractère spécifique qui établit la démarcation entre les actes apparents du droit., et les voies détournées de la me ou les actes simulés (^*"). Tii. Mommsen a nommé l'acte apparent

Ulp. XI. 7.

(*^') Th. Mommsen, Rom. Forschungen 2 éd. p. 408 émet l'avis que les parties dans l'acte apparent, qu'il appelle acte dénaturé, comme dans l'acte simulé, étaient soumises aux mêmes règles de droit, mais que dans les actes dénaturés, elles se soustrayaient de l'une ou de l'autre manière aux conséquences de fait en vue desquelles ces règles avaient été établies; et enfin que les deux espèces d'actes ne se distinguaient point par la diffé-

un acte dénaturé. Je considère Texpression comme tout-à-fait exacte. Mais l'acte n'était point dénaturé dans le sens que MoMMSEN y attache. Ce n'étaient point les parties seules, qui dans un cas spécial étendaient violemment la portée de l'acte — cela n'eût affecté en rien la nature, l'idée de l'acte luimême; — l'acte était dénaturé en ce sens, que le droit luimême en étendait la portée; en d'autres termes, qu'une forme nouvelle d'acte était créée.

Ces explications, intéressantes en elles-mêmes, étaient nécessaires pour nous permettre de ranger parmi les actes apparents, un acte sur lequel l'attention n'a été attirée que dans ces derniers temps, et auquel Mommsen conteste la qualité d'acte apparent. La théorie que nous venons de développer au sujet des actes apparents s'en trouvera singulièrement renforcée. Il s'agit de Varrogatio, employée par les patriciens pour se faire recevoir dans les rangs de la plèbe {transitio ad plelem) (*^^).

rence de leurs conséquences juridiques, mais uniquement par celle de leurs conséquences de fait. Mais Mommsen ajoute cette restriction, que dans les formes apparentes que le droit tolère et développe, les conséquences juridiques ont été peu à peu plus ou moins altérées. Il résulte de là qu'il n'est pas si loin de partager mon avis qu'il pourrait paraître d'après ses premières expressions.

C'est Becker, je crois, dans ses Rom. Alterth. II p. 156 qui le premier a désigné l'arrogation comme le seul et unique moyen d'arriver à la transitio ad pleàem, sans cependant expliquer et motiver cette opinion. Le premier qui l'a fait est L. Lange dans un rapport au congrès des philologues à Meissen, reproduit dans la Zeitschr. für Osterreisch. Gymnasien, 1863 p. 861 s. Dans un appendice à la 2^ édition de ses Rom. Forschungen, p. 399-411, Th. Mommsen a cherché à motiver l'opinion exprimée par lui dans sa dissertation sur les familles patriciennes [Rhein, muséum N. F. XVI, p. 358) que la transitio se faisait indirectement par la detestatio sacrorum, et à établir l'impossibilité juridique de l'opinion de Lange. Celui-ci a à son tour répondu dans son écrit : Ueber die tran&itio ad plebem. Leipz. 1864 (résumé dans ses Röm. Alterth. T. 1, 2^ édit. p. 122 s.).

288 I,IV. II. l" PART. TITRE III.

TFXHNIQUE.

Le fils du plébéien était plébéien. Un patricien qui voulait passer dans les rangs de la plèbe, afin de devenir éligible au tribunat, n'avait, pour atteindre ce but, qu'à se faire arroger par un plébéien, ou s'il était fils de famille, qu'à se faire adopter par lui. La chose rencontrait des difficultés à l'époque ancienne; mais celles-ci avaient déjà disparu à l'époque florissante de la république. L'arrogé ou l'adopté, s'il le voulait, était ensuite, d'après convention, émancipé, et acquérait la position de pafer familias . Un pareil projet, il est vrai, ne se réalisait qu'au prix de sacrifices graves : perte du patriciat, abandon des sacra et du nom, renonciation au droit héréditaire. La logique des faits l'exigeait ainsi. La dureté de pareilles conditions devait faire rechercher une forme moins rigoureuse. Il fallait, ou bien trouver une forme neuve appropriée au but qu'on poursuivait, ou bien façonner le droit existant, en usant du détour ménagé par l'arrogation, de façon à éviter la rigueur de ses conséquences. Quiconque nous a suivi dans cette étude n'hésitera pas sur le procédé qui dut plaire le mieux aux juristes romains. En admettant même qu'ils se fussent décidés pour la première alternative, il est incontestable dès à présent que plus personne n'eût eu recours à l'ancien détour, et que la voie directe qui aurait été ouverte, eût été universellement suivie.

Lorsque Clodius, pour devenir tribun, se résolut à passer dans les rangs, de la plèbe, il se servit, comme on sait, du moyen indirect. Un plébéien, Fonteius, l'arrogea, et ensuite rémancipa. Nul ne pouvait conserver le moindre doute sur le but de cette détermination. Rome toute entière, les Pontifes mêmes dont l'intervention était nécessaire, étaient au courant des desseins de Clodius. Dans l'arrogation même figurait au premier rang, comme adrogator, un homme moins âgé que celui qui devait être arrogé, ce qui donnait à l'acte un caractère encore moins sérieux. Deux hypothèses peuvent expliquer le consentement des Pontifes à prêter leur concours. La première est celle d'une connivence des Pontifes.

Nous ne pouvons l'admettre, à cause de la sévérité avec laquelle ils avaient l'habitude d'examiner les conditions de l'arrogation. Or^ remarquons le bien, et Mommsen en convient lui-même, l'acte qu'il s'agissait d'accomplir, était purement arbitraire, et contraire à l'essence même de l'adoption. Du reste, cette connivence n'eût-elle pas été mieux dissimulée, et n'aurait-on pas fait choix d'un aärogator plus âgé? Reste la seconde hypothèse: celle d'une coopération obligée des Pontifes à un acte apparent dans le sens expliqué par nous. Cette dernière hypothèse me semble vérifiée par des motifs tout-à-fait déterminants. Clodius conserva son nom patricien; il ne porta point, selon l'usage dans l'adoption réelle, le nom de son père adoptif; il conserva ses sacra, et resta en pleine possession de ses droits héréditaires (^*®). Toutes ces circonstances, explicables dans la seconde hypothèse, ne sauraient se justifier dans la première. Les Pontifes restreignirent les effets de l'arrogation au seul but qu'elle avait en vue : faciliter le passage du patriciat dans les rangs de la plèbe. Tout ce qui allait au delà de ce but, ils n'en tinrent aucun compte. En agissant ainsi, ils ne firent que suivre la marche adoptée dans la plupart des autres actes apparents. Varrogatio fidiiciae causa, conolwe en vue de la transitio adplelem, se trouve ainsi être le pendant de la coemptio fidiiciaa causa, telle que nous l'avons décrite, et ainsi s'évanouissent toutes les objections que Ton a tirées contre notre opinion, de la logique des Romains. Dans les actes apparents, la logique du droit romain consistait précisément à bannir la raideur incommode de la logique, à éliminer toutes les conséquences dont on ne voulait point : en un mot, la logique du primait celle des moyens.

L'on s'explique ainsi, dans le cas dont nous venons de parler, qu'un homme plus jeune que celui à arroger, jouât le rôle de père adoptif. Nulle protestation ne pouvait valoir celle-

Lange L c. p. 33-38, 42-48.